Соотношение публичных и частных интересов в коммерческом законодательстве об организации торгового оборота

(Абросимова Е. А.) ("Закон", 2013, N 10) Текст документа

СООТНОШЕНИЕ ПУБЛИЧНЫХ И ЧАСТНЫХ ИНТЕРЕСОВ В КОММЕРЧЕСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ ОБ ОРГАНИЗАЦИИ ТОРГОВОГО ОБОРОТА <*>

Е. А. АБРОСИМОВА

Абросимова Елена Антоновна, доцент кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, кандидат юридических наук.

В статье рассматриваются вопросы правового регулирования организации и управления торговым оборотом с учетом интересов его участников и государства, даны рекомендации по соблюдению оптимального баланса частных и публичных интересов в торговом обороте.

Ключевые слова: коммерческое право, организация торгового оборота, управление торговлей, частный интерес, публичный интерес, стратегия развития торговли.

Предметом регулирования коммерческого права является деятельность оптового товарного рынка. Системы научных знаний об организации торгового оборота и управлении торговлей в России традиционно относились к публичному коммерческому праву. Публичное торговое право - это нормы, регулирующие отношения между государством и лицами, которые занимаются коммерческой деятельностью; определяющие правовое положение торговых (оптовых и розничных) компаний, организаторов торгового оборота (оптовых рынков, ярмарок, бирж и т. п.); устанавливающие меры административного воздействия в сфере торговли и критерии признания предпринимателей несостоятельными (банкротами). Выделение публично-правовых начал коммерческого права представляет собой отдельную и довольно сложную теоретическую задачу. В дореволюционной науке торговое право рассматривалось исключительно в рамках частного права. Например, коммерциалист XIX в. В. А. Нефедьев писал, что "право торговое может быть или правом государственным, или международным, или частным" <1>. -------------------------------- <1> Нефедьев В. А. Учебник торгового права. М., 1904. Вып. 1. С. 2.

Г. Ф. Шершеневич определяет публичное торговое право как отношения между государством и лицами, занятыми торговой деятельностью. Он относит к составу публичного торгового права административное, уголовное и финансовое торговое право: "В видах развития общественного благосостояния государственная власть предпринимает целый ряд мер, имеющих своим назначением содействовать успеху торговли и порождаемым ею отношениям, - отсюда административное торговое право. Таковы меры, принимаемые с целью обеспечить торговый кредит (например, нормирование деятельности банков), облегчить сообщение между торговцами для выяснения отношения спроса к предложению (например, учреждение бирж). Нередко обеспечение торгового кредита и взаимного доверия между торгующими вызывает со стороны государственной власти угрозу наказанием за их нарушение. Здесь создается почва для уголовного торгового права. Таково отношение нашего законодательства к банкротству, к упущению ведения торговых книг, к нарушению взаимных обязанностей со стороны купца и приказчика и т. п. На Западе карательными мерами борются против недобросовестной конкуренции, против фальсификации товаров. Торговля всегда являлась богатым источником доходов казны и с этой точки зрения вызывала особенно заботливое к себе отношение со стороны государственной власти. Обложение торговли налогами составляет задачу финансового торгового права. Таково у нас сложное содержание положения о государственном промысловом налоге" <2>. -------------------------------- <2> Шершеневич Г. Ф. Торговое право. 4-е изд. СПб., 1908. Т. I: Введение. Торговые деятели. С. 455.

А. И. Каминка в "Очерках торгового права", впервые изданных в 1911 г., показал широкое развитие самостоятельности и инициативы субъектов торговли, сочетающееся с мерами публичного контроля, отсутствующими в остальном имущественном обороте; необходимость обеспечения быстроты, устойчивости и определенности торгового оборота, достигаемых специальными способами правового регулирования, присущими только публичному праву <3>. -------------------------------- <3> См.: Каминка А. И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 63 - 73.

В настоящее время, с учетом общей тенденции к усилению регулирующей роли государства в торговой сфере, следует признать тезис о публичном торговом праве оправданным. В структуре современного коммерческого права все большее значение приобретают вопросы государственного регулирования внутренней торговли - так называемое публичное коммерческое право. Как правильно отмечает К. К. Лебедев, торговая деятельность порождает не только горизонтальные (гражданско-правовые), но и вертикальные (административно-правовые) отношения, связанные, например, с налогообложением, лицензированием отдельных видов торговой деятельности, контролем соблюдения специальных требований к торгующим организациям и т. д. <4>. Это связано с тем, что в нашей стране выстраиваются цивилизованные рыночные отношения и устраняются последствия дикого рынка. На первое место выходят вопросы соотношения частного и публичного интереса в сфере коммерческого права, влияния других отраслей права (административного, налогового, таможенного и др.) на формирование основ торгового оборота. Так, в Модельном Торговом кодексе (Законе о торговле) для государств - участников СНГ, разработанном по инициативе Межпарламентской ассамблеи государств - участников СНГ в 2009 г., определено, что данный документ регулирует отношения между лицами, осуществляющими торговую деятельность, или с их участием (торговые отношения) и отношения, связанные с государственным регулированием торговой деятельности (п. 1 ст. 1) <5>. -------------------------------- <4> См.: Лебедев К. К. О коммерческом (торговом) праве, проекте Торгового кодекса РФ, договоре оптовой купли-продажи и других торговых договорах // Правоведение. 2000. N 4. С. 252. <5> См.: Попондопуло В. Ф. Модельный Торговый кодекс (Закон о торговле) для государств - участников СНГ: концепция и структура // Коммерческое право: актуальные проблемы и перспективы развития: Сб. ст. к юбилею д-ра юрид. наук, проф. Б. И. Пугинского / Сост. Е. А. Абросимова, С. Ю. Филиппова. М., 2011. С. 14.

В странах, где наряду с гражданским существуют торговые кодексы (Германия, Франция, Чехия, Япония и др.), публичное коммерческое право составляет отдельную область регулирования. Например, с 1897 г. действует Германское торговое уложение (Handelsgesetzbuch, далее - ГТУ), а не оговоренные в нем отношения подчиняются нормам общего гражданского права, содержащимся в Германском гражданском уложении (Burgerliches Gesetzbuch) 1896 г. В первой книге "Торговый статус" (Handelsstand) ГТУ публичному торговому праву отведен отдельный, седьмой параграф <6>. В Великобритании особый правительственный орган - Управление по честной торговле (The Office of Fair Trading) - отвечает за соблюдение Закона о честной торговле 1973 г., Закона об ограничительной торговой практике 1976 г., Закона о конкуренции 1980 г. и Постановления о контроле за дезориентирующей рекламой. Управление по честной торговле действует в пяти основных сферах: защита прав потребителей; потребительский кредит; монополии и слияния; ограничительная торговая практика; антиконкурентные действия <7>. И если английское торговое право концентрируется на правовом регулировании торговых операций, то континентальное включает еще и нормы о субъектах торговой деятельности (Вторая книга ГТУ "Торговые товарищества и негласное товарищество", Вторая книга Французского торгового кодекса) <8>. -------------------------------- <6> См.: Грибанов А. В. Предприятие (торговое дело) в праве Германии // Законодательство. 2005. N 11. С. 77 - 86. <7> См.: Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник: В 2 т. / Под ред. В. Ф. Попондопуло. М., 2009. Т. 1. Гл. 12. Пар. 1 // СПС "Гарант". <8> См.: Аносов М. А. Тенденции развития торгового права Европейского союза: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 15.

О комплексном характере коммерческого права и сочетании в нем частноправовых и публично-правовых начал свидетельствует и анализ тенденций европейского торгового права, проведенный рядом исследователей-юристов <9>. -------------------------------- <9> См., например: Право Европейского союза: правовое регулирование торгового оборота / Под ред. В. В. Безбаха, А. Я. Капустина, В. К. Пучинского. М., 1999; Энтин Л. М. Европейское право. С. 569 - 572; Аносов М. А. Указ. соч. С. 13.

В советской юридической науке на существование комплексных правовых отраслей обратил внимание В. К. Райхер, которого Ю. К. Толстой относит к первым авторам, высказавшимся в пользу деления отраслей права на основные и комплексные <10>. -------------------------------- <10> См.: Толстой Ю. К. Заметки о научной деятельности О. С. Иоффе. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 22 - 23.

Определив предмет и характер правового регулирования коммерческого права, обратимся к трактовке понятий "организация торговли" и "управление торговлей". Согласно ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" <11> организация торгового оборота базируется на трех факторах, позволяющих характеризовать ее тем или иным способом: -------------------------------- <11> Принят и введен в действие Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст, действует до принятия соответствующих технических регламентов.

- система - целостное единство взаимосвязанных элементов, обеспечивающих торговое обслуживание; - процесс - последовательность операций, обеспечивающих торговое обслуживание; - условия - совокупность факторов, воздействующих на покупателя в процессе торгового обслуживания. Организация торгового оборота включает в себя следующие элементы. Субъекты торгового оборота - торговые предприятия, торговые сети, торговые комплексы, торговые дома, рынки, склады, ярмарки, индивидуальные предприниматели и пр. Материально-техническая база торговли - торговые площади и складские помещения. Товарные ресурсы - продукция, производимая на внутреннем российском рынке и завозимая по импорту, предназначенная для продажи, переработки, хозяйственных нужд и создания товарных запасов. Товародвижение, понимаемое как процесс физического перемещения товара от производителя в места продажи или потребления, - количество складских звеньев, через которые проходит товар при его продвижении от производителя к потребителю; разновидность способов продвижения товаров от производителя в места продажи или потребления. Товароснабжение - система мероприятий по доведению товаров от производителя до мест продажи или потребления. Хранение товаров - процесс размещения товара в складском помещении, содержание и уход за ним в целях обеспечения его качества и количества. Одними из самых серьезных препятствий развитию оптовой торговли в России являются устаревшая (созданная в основном до 1990-х гг.) инфраструктура, не приспособленная для развития современных форм торговли (дороги, порты, склады, торговые объекты, сети электроснабжения), а также низкие темпы и объемы строительства новых торговых площадей. Недостаточно развита и инфраструктура услуг в сфере торговли (логистические компании, дистрибьюторы и оптовые поставщики, сертифицирующие и лицензирующие организации, компании, работающие на рекламном рынке, образовательные учреждения). Проблемными точками остаются и слабые хозяйственные связи между производителями и организациями торговли, недостаточный уровень развития кооперации, большое количество посредников между некрупными производителями и небольшими торговыми организациями <12>. -------------------------------- <12> См.: Стратегия развития торговли в Российской Федерации на 2011 - 2015 годы и период до 2020 года, утверждена Приказом Минпромторга России от 31.03.2011 N 422. С. 59 - 61.

Управление торговлей в административном праве традиционно относилось к межотраслевому управлению силами органов исполнительной власти, занимающих надведомственное положение и наделенных соответствующими полномочиями правотворческого, координационного, методического, контрольно-надзорного и лицензионного (разрешительного) характера <13>. В России таким органом является Министерство промышленности и торговли Российской Федерации (Минпромторг России), образованное во исполнение Указа Президента РФ от 12.05.2008 N 724 "Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти". Исторически, начиная с XVIII в., государственное регулирование торгового оборота влияло на многие происходящие в стране процессы. Государство активно способствовало развитию торговой инфраструктуры, формированию центров торговли, морского и складского хозяйства, системы торговых посредников, применяя, помимо прочего, меры экономического стимулирования. -------------------------------- <13> См.: Лапина М. А. Административное право: Учеб. курс. М., 2010. Разд. 12.3.

Отметим, что Минпромторг России не является единым централизованным органом, вырабатывающим и реализующим государственную политику в сфере торговли, что свидетельствует о несовершенстве распределения в ней управленческих полномочий. Государственное управление в области оборота (обращения) отдельных видов товаров закреплено за различными федеральными органами исполнительной власти: МВД России (гражданское оружие и патроны к нему), Федеральной службой Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков (наркотические средства и психотропные вещества), Минздравсоцразвития России (лекарственные средства), Минсельхозом России (сельскохозяйственная продукция, сырье и продовольствие, табачная продукция, пестициды и агрохимикаты), Минфином России (драгоценные металлы и драгоценные камни), Федеральной службой по регулированию алкогольного рынка (этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция). Самый крупный блок управления торговлей в области защиты прав потребителей закреплен за Минздравсоцразвития России. Каждый из названных федеральных органов исполнительной власти привносит свою специфику управления торговлей указанными видами товаров. Автономное ведомственное нормотворчество без централизованного управления данным процессом порождает разрастание нормативно-правовой базы, конфликты и лоббирование интересов соответствующих отраслей при разработке нормативных правовых актов высшего уровня (федеральных законов, указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ). В законодательных актах, принятых за последние годы, делается особый акцент на организацию и управление торговлей. Например, Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле, Закон) одними из главных своих целей называет обеспечение единства экономического пространства России путем установления требований к организации и осуществлению торговой деятельности, а также разграничение полномочий между федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности (п. 2 ст. 1 Закона). Закон о торговле закрепляет следующие требования к ее организации: - запрет торговым продовольственным сетям, доля которых на рынке составляет 25% и более, открывать новые магазины в регионе, а также в границах муниципального района и городского округа (ст. 14); - предельные сроки оплаты поставленных продовольственных товаров в зависимости от сроков их хранения; - обязанность ретейлеров раскрывать в Интернете информацию об основных условиях отбора поставщиков продовольственных товаров (ст. 9); - нормативы минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов (подп. 3 п. 1 ст. 6); - установление предельно допустимых розничных цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости (п. 5 ст. 8); - условия проведения ярмарок и организации продажи товаров на них (ст. 11). Закон также перечисляет основные способы управления торговлей: - разработка и принятие законов, иных нормативных правовых актов в области государственного регулирования торговой деятельности (подп. 2 п. 1 ст. 6) <14>; -------------------------------- <14> Например, в Самарской области принят Закон о государственном регулировании торговой деятельности, действующий с июля 2010 г., последние изменения внесены 11.10.2012.

- создание региональных программ развития торговли, включающих мероприятия, содействующие развитию торговой деятельности на территории (подп. 1 п. 2 ст. 5); - формирование и ведение торгового реестра, включающего в себя сведения о хозяйствующих субъектах, осуществляющих торговую деятельность и поставляющих товары (за исключением производителей товаров), и о состоянии торговли на территории субъекта РФ (подп. 2 п. 2 ст. 5); - подготовка официальной статистической информации в области торговой деятельности (подп. 3 п. 2 ст. 5); - информационно-аналитическое наблюдение за состоянием рынка определенного товара и торговой деятельностью (подп. 4 п. 1 ст. 6); - вовлечение в управление торговлей некоммерческих организаций, которые объединяют хозяйствующих субъектов, занимающихся торговой деятельностью и поставками товаров (ст. 7); - введение антимонопольных правил для участников торговли и поставщиков продовольственных товаров (ст. 13). Чтобы обеспечить единообразное применение законодательства, регулирующего торговую деятельность на всей территории страны, и избежать избыточного нормотворчества регионов (в первую очередь за счет законов субъектов Российской Федерации о торговой деятельности, развивающих положения Закона о торговле и восполняющих его пробелы), в Закон была включена ст. 15, согласно которой органам государственной власти субъектов РФ, местного самоуправления, иным органам или организациям, выполняющим аналогичные функции, запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к установлению на товарном рынке правил ведения торговой деятельности, отличающихся от установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. В частности, Закон запрещает: 1) возлагать на организации, осуществляющие торговую деятельность, и поставщиков товаров обязанность участвовать в повторной (дополнительной) проверке качества и безопасности товаров, в региональной или муниципальной системе качества товаров (за исключением случаев, если такая обязанность передана органам государственной власти субъектов РФ, местного самоуправления в установленном порядке); 2) понуждать торговые организации и поставщиков товаров к прохождению контрольных и (или) разрешительных процедур, которые введены нормативными правовыми актами субъектов РФ, муниципальными правовыми актами в дополнение к закрепленным федеральными законами процедурам и являются условиями организации и осуществления торговой деятельности на территории субъекта РФ или муниципального образования (аттестация торговых объектов, аккредитация хозяйствующих субъектов, сертификация товаров, соответствие торговых объектов требованиям законодательства РФ); 3) понуждать торговые организации и поставщиков продавать товары по ценам, которые установлены в порядке, определенном органами исполнительной власти субъектов РФ (за исключением случаев, если такие органы наделены правом на государственном уровне регулировать цены на товары) или органами местного самоуправления; 4) принимать иные нормативные правовые акты, решения, которые: а) запрещают или ограничивают свободное перемещение товаров между субъектами РФ, муниципальными образованиями в границах субъекта РФ; б) ограничивают продажу отдельных видов товаров на территориях субъектов РФ, муниципальных образований в границах субъектов РФ; в) понуждают торговые организации заключать в приоритетном порядке договоры поставки товаров с определенными поставщиками, а поставщиков - с определенными участниками торговли; г) ограничивают выбор торговыми организациями поставщиков и наоборот; д) ограничивают возможности доступа торговых организаций и поставщиков товаров к объектам транспорта, инфраструктуры. Обеспечить соблюдение указанных норм органами власти субъектов РФ и местного самоуправления планируется путем применения мер антимонопольного воздействия, в том числе привлечения к административной ответственности. После вступления в силу Закона о торговле Минпромторг России начал реализовывать два его важнейших положения - устанавливать нормативы обеспеченности площадями торговых объектов и разрабатывать региональные программы развития торговой деятельности <15>. -------------------------------- <15> Приказом от 28.07.2010 N 637 Минпромторг России утвердил методические рекомендации по разработке региональных программ развития торговли (см.: www. minprom. gov. ru/press/release).

Стратегия развития торговли в Российской Федерации на 2011 - 2015 годы и период до 2020 года направлена на создание эффективной товаропроводящей системы, соответствующей требованиям инновационного сценария развития экономики России. Основная цель разработки данного документа - создание товаропроводящей системы, обеспечивающей эффективную дистрибуцию для производителей (широкий географический охват, большая пропускная способность, низкие удельные издержки системы) и эффективное удовлетворение потребностей населения (физическая и ценовая доступность товаров, их высокое качество). Для достижения этой цели необходимо значительно увеличить объем современных торговых площадей, внедрить инновационные форматы торговли, повысить уровень консолидации товаропроизводителей и торговцев, долю дистанционной торговли. Следует также обеспечить достаточный уровень конкуренции и поддерживать малый бизнес, не ограничивая при этом развитие крупных торговых сетей. Анализируя организацию и управление торговлей, перечислим те проблемы правового регулирования, которые особенно негативно влияют на развитие торгового оборота в России. Некоторые аспекты торговой деятельности чрезмерно зарегулированы. Отдельные положения нормативно-правовых актов не раскрывают полностью используемые в них термины и понятия, а значит, могут быть неоднозначно истолкованы. В отдельных случаях отсутствует четкое разграничение полномочий по регулированию торговой деятельности между федеральными и региональными органами власти. Некоторые пункты нормативных правовых актов, регулирующих различные аспекты торговой деятельности, противоречат друг другу. Отметим также, что до последнего времени степень вмешательства со стороны государства в процессы организации и управления торговлей в России была чрезвычайно низкой. В частности, в стране практически полностью отсутствовали механизмы защиты внутреннего рынка от иностранных розничных компаний и ценовой контроль по большинству товарных позиций. Не были установлены требования экологического контроля для торговых организаций, не регулировалась деятельность оптовых и дистрибуционных компаний. Государство не вмешивалось в процессы взаимодействия производителей и торговых организаций; не был налажен четкий контроль отрасли со стороны Федеральной антимонопольной службы; существенный объем полномочий в сфере торговли делегировался регионам РФ <16>. -------------------------------- <16> См.: Стратегия развития торговли... С. 56 - 58.

Отсутствие жесткого регулирования, с одной стороны, увеличивало инвестиционную привлекательность России и ускоряло темпы развития торговли, а с другой - стало причиной появления высоких входных барьеров на региональные рынки, выраженных в протекционистских мерах со стороны администраций регионов, и не позволяло развиваться инфраструктуре. Таким образом, нужно согласиться с теми учеными, которые утверждают, что торговый оборот имеет два "правовых режима" осуществления коммерческой деятельности: частноправовой, при котором "речь идет о правовом режиме непосредственного осуществления коммерческой деятельности" <17>, и публично-правовой, связанный с необходимостью исполнения субъектами торгового оборота ряда публично-правовых обязанностей <18>. При этом частноправовые основы коммерческого права обусловливаются дозволительным методом регулирования торговой деятельности, активным применением правового инструментария для достижения правовой цели субъектов торгового оборота. -------------------------------- <17> Челышев М. Ю. О месте коммерческого права в системе российского права // Коммерческое право: актуальные проблемы и перспективы развития: Сб. ст. к юбилею Б. И. Пугинского. М., 2011. С. 29 - 30. <18> См.: Белых В. С. Субъекты предпринимательской деятельности: понятие и виды // Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности / Отв. ред., сост. В. С. Белых. Екатеринбург, 2002. С. 15.

С учетом баланса публичных и частных интересов в торговом обороте следует различать правовые понятия "организация торгового оборота" и "управление торговым оборотом". Первое включает в себя выбор субъектов торгового оборота, формирование материально-технической базы торговли и товарных ресурсов, построение оптимального товародвижения (процесс физического перемещения товара), налаживание товароснабжения и хранения товаров. Управление же торговлей представляет собой деятельность органов исполнительной власти, занимающих надведомственное положение и реализующих полномочия правотворческого, координационного, методического, контрольно-надзорного и лицензионного (разрешительного) характера. В свою очередь, передача части государственных функций в области организации и управления торговлей специальным субъектам торгового оборота свидетельствует о взаимопроникновении публично-правовых и частноправовых начал.

Название документа