Схемы продажи квартир в строящихся домах и оценка рисков, связанных с ними
(Хачатурян Ю.) ("Жилищное право", 2011, N 7) Текст документаСХЕМЫ ПРОДАЖИ КВАРТИР В СТРОЯЩИХСЯ ДОМАХ И ОЦЕНКА РИСКОВ, СВЯЗАННЫХ С НИМИ
Ю. ХАЧАТУРЯН
Хачатурян Ю., юрист, генеральный директор Nika, risk plan.
В настоящее время квартиры в строящихся домах продают, как правило, по трем схемам: с помощью инвестиционного договора, с помощью договора долевого участия и с использованием так называемой вексельной схемы. Существуют и другие варианты продажи квартир на этапе строительства, но они гораздо менее распространены. Использование каждой из них несет определенные риски, как для покупателя квартиры, так и для продавца. Данная статья посвящена оценке этих рисков.
СХЕМЫ ПРОДАЖИ КВАРТИР В СТРОЯЩИХСЯ ДОМАХ
Вначале вкратце рассмотрим каждую из схем продажи квартир в строящихся домах. Схемы продажи квартир по договору долевого участия в строительстве и договору соинвестирования целесообразно анализировать совместно.
Договор долевого участия и договор соинвестирования: сравнительный анализ
Нормы, регулирующие привлечение денежных средств граждан и юридических лиц на долевое участие в строительстве, содержатся в Федеральном законе от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". На практике получается так, что, исходя из текста Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ, привлекать денежные средства физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, мы можем только по договору участия, если застройщик хочет действовать в соответствии с законодательством. Следует сказать, справедливости ради, что Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ предлагает еще две законные возможности привлечения средств физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, для строительства жилых домов: выпуск эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды, праве субаренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах; и возможность привлечения денежных средств жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов (п. 2 ст. 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ). Однако на практике первый из предложенных в Законе вариантов привлечения денежных средств граждан фактически является неработающим. Что касается строительства жилых домов жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами, то оно было очень широко распространено в годы советской власти. И хотя строительство жилых домов в такой правовой форме вполне реально, оно, строго говоря, является, по сути, неким объединением денежных средств отдельных граждан, а не их привлечением. Кроме того, из ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ следует, что привлечение денежных средств обычных физических лиц на строительство жилья возможно только по договору долевого участия. В частности, там (что несколько противоречит п. 2 ст. 1 Федерального закона N 214-ФЗ) написано: "Право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям настоящего Федерального закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве", что отчасти противоречит п. 2 ст. 1 этого же Закона. По договору долевого участия застройщик может привлекать денежные средства индивидуальных предпринимателей и юридических лиц (п. 1 ст. 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ). Он может предложить им в отличие от обычных физических лиц и другую альтернативу - заключение договора соинвестирования в соответствии с законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности (п. 3 ст. 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ, подробнее об этой схеме см. ниже). Основным Законом, регулирующим на сегодняшний день данные отношения, является Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ. Обычно на практике с физическими лицами, являющимися индивидуальными предпринимателями, и юридическими лицами заключается именно договор соинвестирования. Связано это с тем, что для того, чтобы договор долевого участия имел юридическую силу, по общему правилу он должен быть зарегистрирован. В отличие от него договор соинвестирования вступает в силу с момента подписания. Но его необходимо поставить на учет в Департаменте жилищной политики. Так как проведение регистрации договора долевого участия - процесс мегасложный, то если квартиры в строящемся доме продаются юридическим лицам или гражданам - индивидуальным предпринимателям, то, чтобы не создавать себе лишних проблем, застройщик заключает с ними, как правило, договор соинвестирования. Кроме того, после того как первый договор долевого участия будет зарегистрирован, застройщику придется периодически сдавать в Министерство строительного комплекса так называемую отчетность застройщика, что тоже не так-то просто. Постановлением Правительства РФ от 27.10.2005 N 645 утверждены Правила представления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, и ее формы. Стоит отметить, что до вступления в силу Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ заключать договоры соинвестирования можно было и с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, что, собственно говоря, и застройщик и делал. Поэтому, учитывая, что многие дома, которые начинали строиться в 2004 г., на сегодняшний день еще не достроены - многие обычные физические лица получат их по договорам соинвестирования. Более того, если требуется изменение условий договора соинвестирования, делается дополнительное соглашение к основному договору. Заключения с гражданами договора долевого участия на первый взгляд вроде бы не требуется. Однако этот вопрос спорный, если речь идет о получении с обычного лица-соинвестора, не являющегося индивидуальным предпринимателем, дополнительных денежных вливаний на стройку. Тогда получается достаточно странная ситуация - деньги застройщик привлекает вроде бы как сейчас и получить он их вроде бы как может только по договору долевого участия, но при этом второй раз продать ту же квартиру по договору он не может. На практике все-таки считается правильным с правовой точки зрения заключить дополнительное соглашение к договору соинвестирования. Достаточно спорным является вопрос, подлежит ли постановке на учет в Департаменте жилищной политики договор долевого участия после того, как он будет зарегистрирован. Многие юристы считают, что договор долевого участия подлежит постановке на учет в Департаменте жилищной политики, только если это прямо прописано в нем. Если договор долевого участия заключается с обычным физическим лицом, то на него распространяются гарантии, предоставленные законодательством о защите прав потребителей. При внимательном прочтении Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" станет ясно, что в каких-то частях он предоставляет покупателям более высокие гарантии при покупке жилья, чем Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ, в том числе строящееся здание считается находящимся в залоге у участников долевого строительства. Получается, что юридические лица не вправе рассчитывать на наличие высоких гарантий при вложении своих средств? Ответить на этот вопрос не так просто. Приведем конкретную ситуацию.
Пример 1. В свое время, пока закон позволял это сделать, компания, в которой работал автор данной статьи, продала квартиры на этапе строительства по договорам соинвестирования физическим лицам. Денег на строительство, как водится, не хватило. И для того чтобы привлечь дополнительные денежные средства, застройщик пообещал с каждым бывшим соинвестором заключить договор долевого участия, который предоставляет дольщикам более высокие гарантии. Вновь испеченные дольщики обрадовались, однако процесс регистрации договоров долевого участия в силу ряда объективных причин затянулся. Когда по рабочему вопросу нужно было позвонить в Департамент жилищной политики, пришлось сказать, что компания хочет предоставить людям повышенные гарантии, а договор долевого участия никак зарегистрировать не может. На что там задали простой вопрос: почему бы не прописать все эти гарантии в обычных дополнительных соглашениях к договору соинвестирования, вместо того чтобы штурмовать УФРС? И действительно, многие гарантии, предоставляемые по Федеральному закону от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", можно прописать и в договорах соинвестирования с юридическими лицами, если не хочется регистрировать договоры долевого участия в УФРС. Однако вопрос о том, все ли повышенные гарантии, предоставляемые Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" предоставлены покупателям, достаточно спорный. В частности, это касается вопроса о залоге. Ведь в соответствии со ст. 19 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16.07.1998 N 102-ФЗ ипотека подлежит государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в порядке, установленном Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Когда заключается договор долевого участия, то отдельно мы не совершаем действий по регистрации права залога на здание, которое будет построено, т. к. регистрируется сам договор долевого участия. Договор соинвестирования подлежит учету в Департаменте жилищной политики, а не регистрации, поэтому можно ли внутри него вписать те гарантии покупателю, которые связаны с возникновением права залога, - вопрос достаточно спорный.
Вексельная схема
Ее используют, как правило, если заключается договор с физическим лицом. Причины ее возникновения очевидны. Как написано выше, на практике получается так, что единственно законная схема привлечения денежных средств физических лиц для строительства жилых домов - заключение с ними договора долевого участия (во всяком случае, с первым дольщиком), который мегасложно зарегистрировать, чтобы он приобрел юридическую силу. Во-вторых, после этого придется сдавать отчетность застройщика в Министерство строительного комплекса. Пытаясь обойти законодательство, и была придумана вексельная схема. Отчасти ее популярность была обусловлена и возможностью экономии с помощью нее НДС за счет использования векселя в расчетах. Разновидностей данной схемы много, но ее суть проста: между покупателем и застройщиком заключается предварительный договор купли-продажи квартиры, которая будет построена в будущем. В простом варианте данной схемы покупатель покупает векселя этой же компании. В более сложном и рисковом для самого покупателя - векселя какого-нибудь офшора, напрямую юридически не связанного с застройщиком-продавцом. Понятно, что данная схема вызывает большие сомнения с точки зрения соответствия действующему законодательству. Более того, лично я сомневаюсь, что она вообще имеет какую-либо юридическую силу, хотя многие юристы, работающие в недвижимости, с этим спорят. Дело в том, что в предварительном договоре купли-продажи должен быть указан предмет, который будет продан. В данном случае это квартира, которой нет на этапе заключения договора. И можно ли поэтому говорить, что предмет данного предварительного договора определен, непонятно. Скорее, данный договор по юридической конструкции напоминает договор подряда. Более того, на взгляд автора данной статьи, такая схема привлечения денежных средств граждан прямо противоречит действующему законодательству, а потому недействительна. Справедливости ради стоит отметить, что в качестве аргументов, обосновывающих правомерность использования данной схемы, приводят следующие: договориться о продаже можно не только в отношении того, что уже существует, но и в отношении того, что будет создано в будущем; предметом данного договора являются действия по созданию самой квартиры, а вовсе не сама квартира, поэтому он определен. Однако пройдут ли такие аргументы в суде на практике, если застройщик решит покупателя "кинуть" и продать его квартиру второй раз, спрогнозировать сложно. Думаю, что вероятность успеха для покупателя, в общем-то, невелика. В отношении предварительного договора ответчик будет стоять на том, что это липовая бумажка, не имеющая никакой юридической силы, что касается векселя, он признает, что просто взял у покупателя деньги в долг. Какое отношение вексель имеет к строительству данной конкретной квартиры, непонятно. И это в лучшем случае. Если вы покупали векселя у какого-нибудь офшора, придется уже предъявлять претензии по погашению векселя к этому офшору, к которому данная компания вообще отношения не имеет Слова "ну это же очевидно, что это звено одной связки" в суде, к сожалению, не пройдут даже при принятии искового заявления: вы не сможете подать его в суд по месту нахождения компании - фактического застройщика. Придется искать место нахождения ответчика-офшора для взыскания хотя бы вложенных денежных средств. Более подробно обо всех рисках данной схемы мы поговорим ниже. Заканчивая ее описание, напомним, что нормы, регулирующие заключение предварительного договора купли-продажи, находятся в ГК РФ, так же как и те, которые регулируют вексельные отношения. Кроме того, основными законами, составляющими вексельное законодательство, являются Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ и Федеральный закон "О переводном и простом векселе" от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ. Итак, мы вкратце описали схемы продажи квартир в строящихся домах, отчасти затронув риски, там, где, не упомянув о них, невозможно было раскрыть схему. Более подробно риски каждой схемы мы рассмотрим ниже. Заканчивая их описание, обратим внимание на то, что квартиры в жилом доме, естественно, могут продаваться по различным схемам. Например, часть по схеме соинвестирования, а часть по вексельной схеме. Но, на наш взгляд, если хотя бы один договор долевого участия застройщик смог зарегистрировать, продавать остальные квартиры по иным схемам не очень целесообразно.
ОЦЕНКА РИСКОВ
Теперь рассмотрим риски более подробно, разделив их на две большие категории - риски продавца и риски покупателя.
Риски продавца
Существует стереотип, согласно которому вкладывать деньги в квартиру на этапе строительства страшнее для покупателя. Это он должен проверить надежность и репутацию застройщика. А потом надеяться, что все пройдет благополучно. На самом деле и продавец несет достаточно высокие риски, связанные с продажей недвижимого имущества, которые лично я бы разделила на несколько категорий: 1) налоговые риски; 2) административные; 3) риски приостановки деятельности по строительству и риск ликвидации застройщика; 4) необходимость возврата денежных средств до окончания строительства.
Налоговые риски
Понятно, что основные налоговые риски связаны с применением так называемой вексельной схемы, которая в т. ч. позволяет сэкономить НДС. Поэтому, если вы применяете данную схему, будьте готовы к спору с налоговиками.
Пример 2. Так, агентство недвижимости "Миан" не смогло оспорить в Арбитражном суде г. Москвы решение Управления Федеральной налоговой службы (УФНС) по Москве от 21 августа 2006 г. о привлечении его к налоговой ответственности за использование данной схемы с использованием векселей при продаже недвижимости <1>. -------------------------------- <1> http:// www. kommersant. ru/ doc. aspx? DocslD=789968
Однако сказанное вовсе не обозначает, что если вы применяете, например, договор соинвестирования или договор долевого участия - вы застрахованы от всех налоговых рисков.
Пример 3. Так, одна небольшая компания-застройщик практически в одно и то же время реализовывала квартиры в строящемся доме по ценам за метр, отличавшимся практически в два раза. Мотивировано это было тем, что тех покупателей, которые приобретали квартиры по ценам 4000 долл. за метр, нашли через агентство недвижимости, а тех, кто покупал квартиры, исходя из суммы в 2000 долл. за метр, застройщик нашел сам. В данном случае были высоки налоговые риски, связанные с применением ст. 40 НК РФ. Ведь цены за продажу квадратных метров отличались более чем на двадцать процентов, которые надо было как-то минимизировать. Безусловно, данные риски можно минимизировать (например, обосновать разброс цен маркетинговой политикой и пр.). Однако компания не стала этого делать. Напомним, ст. 40 НК РФ позволяет продавцам устанавливать какие угодно цены. Однако налоги, если ваши действия будут идти вразрез с ней, придется заплатить с учетом той выручки, которую продавец так и не получил. Сейчас эта компания-застройщик, к сожалению, вынуждена оспаривать претензии налоговиков.
Минимизировать налоговые риски, связанные со ст. 40 НК РФ, в данном случае можно, обосновав разницу в цене, например, качеством продаваемых помещений (Постановление ФАС МО от 22.06.2009 N КА-А40/5562-09).
Административные риски
С административными рисками застройщик также столкнется, если будет применять вексельную схему продажи квартир. Дело в том, что согласно ст. 14.28 КоАП "Нарушение требований законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости" привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права, в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости влечет наложение административного штрафа. Остановимся чуть более подробно на том, какое отношение этот риск имеет к вексельной схеме. Статья 14.28 КоАП "карает" за то, что застройщик привлек денежные средства граждан (обратим внимание на то, что именно граждан, а не юридических лиц или индивидуальных предпринимателей), если застройщик не имеет на это права. Для того чтобы застройщик имел на это право, он должен соблюсти все требования ст. 3 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ. То есть, во-первых, иметь разрешение на строительство; опубликовать, разместить или представить проектную декларацию и зарегистрировать права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договоры аренды, договоры субаренды такого земельного участка. Во-вторых, он должен заключить с гражданином договор долевого участия в строительстве, а вовсе не использовать всевозможные вариации вексельной схемы, что следует из п. 2 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ. Согласно ей, право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома имеют застройщики на основании договора участия в долевом строительстве.
Риски приостановки деятельности по строительству и риск ликвидации застройщика
На этом риски от использования вексельной схемы не заканчиваются. Привлекая деньги физических лиц по вексельным схемам, вы нарушаете Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ, что может повлечь за собой ответную реакцию соответствующего контролирующего органа. Согласно ст. 23 ("Государственное регулирование, контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости") Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ, контролирующий орган (Министерство строительного комплекса) вправе в том числе при соблюдении ряда условий обратиться в арбитражный суд с заявлением о приостановлении на определенный срок осуществления застройщиком деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в случае если застройщиком не исполнялись положения Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ. Более того, контролирующий орган вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о ликвидации лица, осуществляющего привлечение денежных средств граждан для строительства, в случае неоднократного или грубого нарушения им положений настоящего Федерального закона или принятых в соответствии с ним иных нормативных правовых актов, а также в иных предусмотренных федеральными законами случаях. В случае обращения в арбитражный суд с вышеозначенными заявлениями контролирующий орган в течение пяти рабочих дней с даты вступления в силу решения арбитражного суда о ликвидации застройщика или приостановлении осуществления застройщиком деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, обязан уведомить органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, о вступлении в силу соответствующего решения суда. Таким образом, при применении вексельной схемы существует риск, что деятельность застройщика приостановят либо организация-застройщик будет ликвидирована.
Необходимость возврата денежных средств до окончания строительства
Очень рискованная в этом плане вексельная схема. На практике очень часто получается так, что застройщик не успел вовремя закончить строительство, а выданный вексель по срокам уже может быть предъявлен к погашению. Более того, очень многие дольщики именно так и делают - предъявляют к оплате векселя припоздавшему с окончанием строительства застройщику для погашения. Безусловно, не всегда покупателю это выгодно, и на первый взгляд его поведение может показаться нелогичным: ведь он купил много лет назад за два миллиона квартиру, которая сейчас стоит, например, четыре: вернув два, другие два миллиона фактически потеряет. Однако с учетом тех проблем, которые существуют со строительством многих домов сегодня, многие исходят из принципа: "Лучше синица в руках, чем журавль в небе". Если стройка остановилась и не ведется в течение многих месяцев, а иногда и лет, многие покупатели исходят из того, что лучше "вытащить" деньги. Для застройщика, при том что квартиры со времен их оплаты подорожали во много раз, зачастую это просто беда. Ведь денег на стройку и так нет, так еще и надо найти деньги для выплаты покупателю, который уже потерял интерес к квартире. Взыскать деньги по векселю, срок предъявления к оплате которого наступил, - гипотетически это можно сделать в порядке приказного (упрощенного) (ст. 122 ГПК) и в порядке искового производства. Однако на практике зачастую получается, что идти приходится все равно через исковое производство. Не каждому покупателю удается получить оригинал векселя на руки. Существует разновидность вексельной схемы, когда с застройщиком, выдавшим вексель, заключается договор хранения векселя. А покупатель получает в лучшем случае на руки его надлежащим образом заверенную копию и свой экземпляр договора хранения. Считается, что даже в этом случае это простое для покупателя и на 100% выигрышное дело: ведь все реквизиты векселя и сумма долга прописаны в договоре хранения, и даже если ты не имеешь, не только оригинала, но и надлежаще заверенной копии векселя, суд затребует эти документы у застройщика. А дальше все - дело техники. Однако на практике получается зачастую не все так просто.
Пример 4. Так, один мой знакомый юрист решил приобрести квартиру и гараж лет 5 назад в строящемся жилом доме по вексельной схеме. На руки он получил предварительный договор купли-продажи с застройщиком, договор хранения векселей (где были указаны все реквизиты векселя и сумма долга) и обычные ксерокопии векселей. Дом должен был быть построен за два года. Однако с несчастным строением начались всевозможные проблемы: то жильцы соседних домов жаловались на то, что его строят. Стройку приостановили, зато, когда начали строительство вновь, выяснилось, что цены за это время выросли и денег не хватает. И, может, все эти непредвиденные расходы компенсируют покупатели, доплатив? Ждал мой знакомый три года, пока проблемы разрешатся, пока, не дождавшись, решил пойти в суд. Естественно, он предварительно отправил застройщику письменное требование о возврате денег и получении на руки оригинала векселя, так и не получив ответа. В суде знакомый обнаружил, что он не один такой нетерпеливый потенциальный жилец и еще несколько покупателей в этом доме, которые приобрели квартиры по вексельным схемам, пытаются вернуть деньги. Но этот сюрприз был не единственным. Выяснилось, что оригиналы векселей, которые застройщик хранил в сейфе, украли. Воры забрались на второй этаж, выпилили решетку и вынесли самое ценное - непонятно зачем нужные похитителям векселя, выданные на конкретных физических лиц. В связи с чем таинственный вор никогда не сможет предъявить их к оплате. Застройщик очень расстроился и сообщил об этом в милицию, а там завели уголовное дело против неустановленного лица, о чем в суде есть справка. Вначале судья долго не принимала иск, потому что оригинала векселя нет, затребовать его невозможно, ведь есть справка, что его украли и вообще документы покупателей не совсем в порядке. Сейчас иск наконец-то приняли, но дело уже тянется в течение многих месяцев и чем закончится, неизвестно.
Безусловно, необходимость возврата чужих денежных средств может возникнуть и в том случае, если квартиры продавались и по иным схемам, например по договору долевого участия. Так, в соответствии с п. 3 ст. 3 Федерального закона N 214-ФЗ в случае привлечения денежных средств граждан для строительства лицом, не имеющим в соответствии с Федеральным законом N 214-ФЗ на это права и (или) привлекающим денежные средства граждан для строительства в нарушение требований, установленных ч. 2 ст. 1 этого же о Федерального закона, гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, уплаты в двойном размере предусмотренных ст. 395 ГК РФ процентов от суммы этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков. О чем говорит данная норма и кого она защищает? Формально она направлена на защиту как тех, кто покупал квартиру по договору долевого участия, так и тех, кто приобретал жилье по вексельной схеме. Объясню почему. Напомним, что для того, чтобы застройщик имел право привлекать денежные средства граждан для долевого участия, у него как минимум должны быть разрешение на строительство, проектная декларация и зарегистрировано право на землю (собственности, аренды и пр.) на которой он строит жилье. Если с гражданином заключен договор долевого участия, но один из этих документов отсутствует, тот может потребовать возврата денежных средств (в отличие от "вексельника", для которого для возврата денежных средств достаточно, чтобы наступил срок возврата долга). Если с разрешением, декларацией и регистрацией на землю все в порядке, дольщик не вправе требовать возврата денежных средств по п. 3 ст. 3 Федерального закона. Теперь о том, почему, на мой взгляд, эта норма формально направлена и на защиту тех граждан, кто покупал квартиру в строящемся доме по вексельной схеме. На мой взгляд, гипотетически и до того, как наступил срок погашения векселя, используя эту норму, покупатель может потребовать возврата денежных средств. Ведь для того, чтобы иметь право привлекать средства граждан, надо, во-первых, заключить договор долевого участия, а не продавать квартиры по вексельным схемам. Кроме того, в вышеупомянутой норме п. 3 ст. 3 Федерального закона N 214-ФЗ прямо указано, что в случае привлечения денежных средств граждан для строительства в нарушение требований, установленных ч. 2 ст. 1 этого же Федерального закона, гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, уплаты в двойном размере предусмотренных ст. 395 ГК РФ процентов от суммы этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков. Часть 2 ст. 1 не признает такого способа привлечения денежных средств граждан, как вексельная схема. То есть формально, даже если срок погашения векселя еще не наступил, гражданин может пойти в суд и, апеллируя к п. 3 ст. 3 и ч. 2 ст. 1 Федерального закона N 214-ФЗ, потребовать возврата денег, т. к. застройщик в отношении его денежных средств использовал форму привлечения, прямо противоречащую законодательству. В чем я вижу проблему в данном случае, так это в том, чтобы доказать в суде, что деньги по векселю привлекались именно на строительство, а не на общие нужды организации-застройщика. Безусловно, тому, кто приобретает квартиру по договору соинвестирования, вернуть обратно деньги по своему желанию будет сложно. Однако все зависит от конкретной ситуации. Так, например, бывают покупатели, которые пытаются признать договор соинвестирования незаключенным в связи с отсутствием в нем существенных условий. Если им удастся это сделать, застройщику придется вернуть денежные средства как неосновательное обогащение. (Впрочем, можно столкнуться и с другой ситуацией. Наоборот, застройщик, чтобы не отдавать квартиру, пытается оспорить договор.)
Риски покупателя
Чем рискует покупатель? Самая страшная ситуация, в которой может оказаться любой покупатель, - та, что стройка застынет на каком-то этапе в связи с отсутствием финансирования и в данной ситуации будет сложно вернуть свои деньги и получить квартиру. Мы не будем останавливаться в данной части на том, насколько велик риск каждого из представителей определенной схемы не вернуть свои денежные средства в случае, если он по тем или иным причинам решит вернуть свои деньги, - для того, чтобы это понять, достаточно прочесть о рисках застройщика о возврате средств до окончания строительства и мысленно встать на сторону покупателя. Обратим внимание на две другие группы рисков. 1. Риск того, что квартира будет продана повторно. 2. Риски, связанные с банкротством.
Риск того, что твоя квартира будет продана повторно
Безусловно, касается большей частью тех, кто покупает квартиры по вексельным схемам. Продать одну и ту же квартиру многократно и отдать затем покупателям номинал векселя достаточно просто. Да, существует некоторый риск, что такого застройщика посадят за мошенничество, но лично мне таких дел видеть не довелось. Если что, застройщик может сказать - я де-юре взял денежные средства взаймы и денежные средства и отдаю. Ни в каких отношениях по поводу покупки квартир с данным гражданином я не состою, а предварительный договор вообще недействительный.
Риски, связанные с банкротством
К сожалению, застройщик сегодня не застрахован от банкротства, особенно если денег на достройку не хватило. Очень многие считают, что договор долевого участия защищает покупателя при банкротстве, и именно он, дольщик, получит при банкротстве квартиру. На самом деле это не так. Дело в том, что согласно Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу. Из имущества должника, которое составляет конкурсную массу, исключаются имущество, изъятое из оборота, имущественные права, связанные с личностью должника, в том числе права, основанные на имеющейся лицензии на осуществление отдельных видов деятельности, а также иное предусмотренное этим Федеральным законом имущество (ст. 131). Однако того имущества, которое было продано по договорам долевого участия застройщиком, в данном перечне нет. Таким образом, все квартиры, вне зависимости от того, по какой схеме они были проданы, попадут в конкурсную массу. Возможный способ обезопасить себя от этой ситуации напрашивается только один сам собой. Если все имущество должника при банкротстве попадает в конкурсную массу, надо сделать так, чтобы имущество, на которое претендует конкретный покупатель, оказалось уже его собственностью, т. е. в судебном порядке попытаться признать право собственности на квартиру. Причем попытаться сделать это можно как на объект недвижимого имущества, так и как на долю в доме, соответствующую проектной площади приобретенных квартир. Тогда соответствующее имущество можно защитить от распродажи на торгах. Однако успех в суде будет зависеть от многих факторов: дом застройщика-банкрота может быть полностью построен, но не введен в эксплуатацию (тогда шансы более высокие), а может быть достроен на 99% (и тогда они невелики, особенно если вы попытаетесь признать право собственности на отдельную квартиру как на объект недвижимого имущества, а не как на долю в инвестконтракте); соответственно речь идет о квартире как объекте недвижимого имущества (шансы выиграть в суде меньше) или как доле в доме; разорван или нет договор строительства с подрядчиком, который строит дом, и пр. В данном случае и те, кто покупал квартиру по договору соинвестирования, и те, кто покупал квартиру по договору долевого участия, находятся практически в одинаковом положении, несмотря на то, что существуют нюансы правовой защиты собственности в зависимости от того, на какой Закон: "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" или "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" мы, будем опираться в суде. Если покупатель приобретал квартиру по вексельной схеме, шансы признания права собственности на нее в суде практически равны нулю. Допустим, покупателю не удалось вывести свою квартиру из конкурсной массы. На что он может рассчитывать? На возврат обратно своих денег и, возможно, компенсацию убытков. И здесь все зависит от вида договора, а договор долевого участия дает его обладателю ряд преимуществ. Мы не будем разъяснять все нюансы, связанные с проведением процедуры банкротства, потому что она достаточно громоздка. Но очень упрощенно для понимания ситуации можно сказать, что существует общий порядок распределения денежных средств и есть специальный порядок. В любом случае вначале погашаются текущие платежи должника. А затем все кредиторы делятся согласно общему порядку на три очереди: - в первую очередь производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также компенсация морального вреда; - во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности; - в третью очередь производятся расчеты с другими кредиторами (ст. 134 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"). И те, кто покупал квартиры по вексельной схеме, и соинвесторы попадут именно в эту третью очередь. А вот в отношении тех, кто заключал договор долевого участия, порядок будет совершенной иной. Дело в том, что в соответствии с этой же статьей Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога в особом порядке, который описан в ст. 138 данного Закона. В частности, в соответствии с ней из средств, вырученных от реализации предмета залога, семьдесят процентов направляется на погашение требований кредитора по обязательству, обеспеченному залогом имущества должника, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов. Денежные средства, оставшиеся от суммы, вырученной от реализации предмета залога, вносятся на специальный банковский счет должника в следующем порядке. Двадцать процентов от суммы, вырученной от реализации предмета залога, - для погашения требований кредиторов первой и второй очереди в случае недостаточности иного имущества должника для погашения указанных требований. Оставшиеся денежные средства - для погашения судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей. В случае если залогом имущества должника обеспечиваются требования конкурсного кредитора по кредитному договору из средств, вырученных от реализации предмета залога, восемьдесят процентов направляется на погашение требований конкурсного кредитора по кредитному договору, обеспеченному залогом имущества должника, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов. Оставшиеся средства от суммы, вырученной от реализации предмета залога, вносятся на специальный банковский счет должника в следующем порядке: пятнадцать процентов от суммы, вырученной от реализации предмета залога, - для погашения требований кредиторов первой и второй очереди в случае недостаточности иного имущества должника в целях погашения указанных требований; оставшиеся денежные средства - для погашения судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей. Денежные средства, предназначавшиеся для погашения требований кредиторов первой и второй очереди и оставшиеся на специальном банковском счете должника после полного погашения таких требований, направляются на погашение части обеспеченных залогом имущества должника требований конкурсных кредиторов, не погашенной из стоимости предмета залога в связи с удержанием части стоимости для погашения требований кредиторов первой и второй очереди. Денежные средства, оставшиеся после полного погашения требований кредиторов первой и второй очереди, требований кредитора, обеспеченных залогом реализованного имущества, включаются в конкурсную массу. Денежные средства, оставшиеся после полного погашения судебных расходов, расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим и оплату услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей, включаются в конкурсную массу. Не удовлетворенные за счет стоимости предмета залога требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются в составе требований кредиторов третьей очереди. Данный порядок имеет самое непосредственное отношение к лицам, заключившим договор долевого участия. Согласно ст. 13 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды, право субаренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости. Таким образом, держатель договора долевого участия должен получить свои денежные средства при банкротстве с учетом особого порядка, установленного Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", и находится в более выигрышном положении, чем покупатели, которые приобрели квартиры по иным схемам.
Комментарии к статье
Корольков А. Е., юрисконсульт группы компаний "Высота".
Все сделки с недвижимостью подвержены наибольшему риску постольку, поскольку, во-первых, предметом таких сделок является недвижимость, а во-вторых, каждая сторона сделки желает извлечь наибольшую выгоду - продавец (или иное лицо, отчуждающее готовую или еще строящуюся недвижимость) желает продать подороже, а покупатель хочет купить подешевле. Указанное несоответствие интересов сторон сделки вполне объяснимо, закономерно и известно достаточно давно, однако решающим фактором является то, что зачастую такое несоответствие интересов приобретает катастрофические масштабы. Очень много проблем возникает с долевым строительством - наиболее ярким примером несоответствия интересов сторон сделки, которое в российской действительности приобрело катастрофические масштабы. Много граждан жалуются на то, что они, вступая в долевое строительство, никак не защищаются, их обманывают и тому подобное. Возникает вопрос - как так получается? Самый простой и очевидный ответ - виновато государство, поскольку оно издает такие законы, которые позволяют обманывать добросовестных, незащищенных граждан. Неужели и вправду государство такое плохое? Неужели государство не может ничего противопоставить неким злоумышленникам и мошенникам? А может быть, государство не одно виновато в сложившейся ситуации? Ярким примером является комментируемая статья, в которой отмечается: "...Обычно на практике с физическими лицами, являющимися индивидуальными предпринимателями, и юридическими лицами заключается именно договор соинвестирования. Связано это с тем, что для того, чтобы договор долевого участия имел юридическую силу, по общему правилу он должен быть зарегистрирован. В отличие от него договор соинвестирования вступает в силу с момента подписания. Но его необходимо поставить на учет в Департаменте жилищной политики. Так как проведение регистрации договора долевого участия - процесс мегасложный, если квартиры в строящемся доме продаются юридическим лицам или гражданам - индивидуальным предпринимателям, то, чтобы не создавать себе лишних проблем, застройщик заключает с ними, как правило, договор соинвестирования. Кроме того, после того как первый договор долевого участия будет зарегистрирован, застройщику придется периодически сдавать в Министерство строительного комплекса так называемую отчетность застройщика, что тоже не так-то просто...". Регистрация договора участия в долевом строительстве, сдача отчетности и иные формальности не являются дополнительными административными барьерами, которые нужно обходить, и изначально они создаются не просто так, а для защиты участников соответствующих отношений. На практике получается все с точностью до наоборот. На этапе вступления в долевое строительство на всем экономим: деньги считаем до копейки (как бы не потратить на что-нибудь лишнее, тем более на профессиональную юридическую помощь), время - побыстрее бы заключить договор, чтобы было подешевле (не нужна нам защита и не будем создавать себе лишние проблемы в виде бессмысленной регистрации сделки и т. п.), а потом, на этапе возникновения различных проблем, начинаем думать, что делать, и искать виновных. В других случаях граждане вообще отказываются от каких-либо гарантий и участвуют в вексельных схемах или заключают договор соинвестирования, не учитывая при этом ни риски, ни последствия таких действий. Для этого гражданин регистрируется в качестве ИП, заключает указанный договор и вроде все хорошо. Но мало кто задумывается, что это уже предпринимательская деятельность, одним из признаков которой (в соответствии с ГК) является ее рисковый характер. И вот деньги у застройщика заканчиваются, или он вдруг оказывается мошенником, или по объективным и законным обстоятельствам застройщик не может выполнить свои обязательства, и тут наш гражданин-предприниматель вспоминает, что он же гражданин государства, которое его должно защищать! И тут снова начинается поиск виновных - в итоге виноваты все, только не он. Бесспорно, законодательство несовершенно, но разве только в этом проблема? Хочется обратить внимание читателей на следующее. Участвовать в различных схемах приобретения недвижимости имеет смысл только при полном понимании всех последствий таких действий, а также при условии наличия свободных денег и времени на решение различных проблем. Если же нет свободных денег и времени, нет возможности приобрести готовое жилье и все-таки решили участвовать в долевом строительстве, то не стоит экономить на юридической поддержке, поскольку именно юристы помогут увидеть максимальное количество всевозможных рисков и выбрать оптимальные правовые средства для решения соответствующей задачи. Трудно согласиться с автором статьи о спорности вопроса включения в договор соинвестирования тех гарантий покупателю, которые связаны с возникновением права залога. Представляется, что в случае если для обеспечения исполнения обязательств передается в залог недвижимость, то составляется отдельный договор ипотеки, который в обязательном случае подлежит регистрации. То есть в договоре соинвестирования прописывается, что для обеспечения исполнения обязательств заключен такой-то договор ипотеки. В таком случае первый договор подлежит учету в Департаменте, а второй (договор ипотеки) - подлежит регистрации в УФРС. Поэтому никаких оснований, свидетельствующих о невозможности предусмотреть такую гарантию в договоре инвестирования, по моему мнению, нет.
Название документа