Содержание понятия "торговая деятельность" в Федеральном законе "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" как основной объект критики
(Щур Д. Л.) ("Торговое право", 2011, N 2) Текст документаСОДЕРЖАНИЕ ПОНЯТИЯ "ТОРГОВАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ" В ФЕДЕРАЛЬНОМ ЗАКОНЕ "ОБ ОСНОВАХ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТОРГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" КАК ОСНОВНОЙ ОБЪЕКТ КРИТИКИ
Д. Л. ЩУР
Щур Д. Л., генеральный директор ООО "Агентство стратегических инициатив", кандидат экономических наук.
Надлежащее регулирование невозможно без правильного определения объекта регулирования. В Законе о торговле это торговая деятельность. В статье разъясняется, почему именно такую формулировку для описания торговой деятельности выбрал законодатель, анализируются ее недостатки и преимущества. Исследование данного объекта сопровождается обзором зарубежной практики регулирования торговых отношений.
Ключевые слова: купля, услуги, ГОСТ Р, продажа, отношения, приобретение, Закон о торговле, торговая деятельность, общественное питание.
Основными объектами критики как в ходе подготовки законопроекта, так и в первые месяцы применения Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" стали определения базовых понятий - "торговая деятельность", "оптовая торговля" и "розничная торговля" и неразработанность понятийного аппарата в целом. Содержание формальных претензий сводилось к несоответствию определений нормам и положениям Гражданского кодекса РФ, Налогового кодекса РФ, Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 N 55, ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" и целой серии других нормативных правовых и нормативно-технических документов. Разночтения с указанными актами действительно были, сохраняются и есть все основания полагать, что сохранятся в будущем. Приведенный в статье 2 Федерального закона понятийный аппарат раскрывает содержание наиболее важных используемых в данном нормативном правовом акте понятий и исключительно применительно к данному акту, а не к российскому торговому законодательству и торговому праву в целом, и тем более не для всеобщего и "стандартизированного" применения. Безусловно, создание единого понятийного аппарата хотя бы в пределах одной отрасли законодательства, в числе ключевых задач законодателя, поскольку таковой обеспечивает адекватность толкования понятий и терминов и единообразность их применения. Однако не всегда данная цель достижима, особенно если законодательный акт, призванный урегулировать отношения в комплексной отрасли, принимается в отрыве от регулирования отношений, связанных непосредственно с отраслевыми отношениями, предусматриваемого другими федеральными законами, и с серьезным разрывом во времени. Несовпадение содержания общих для Налогового кодекса РФ <1> и Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <2> понятий - "розничная торговля", "торговая сеть" объясняется не только концентрацией внимания налогового регулирования на малой розничной торговле, но и использованием при подготовке соответствующих статей Налогового кодекса РФ, положений ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (утвержден Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст) <3>, отражавшего структуру и систему российской торговли, сложившуюся на конец девяностых годов прошлого века. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 07.08.2000. N 32, Ст. 3340; РГ. 21.07.2011. N 157. <2> СЗ РФ. 04.01.2010. N 1. Ст. 2; 27.12.2010. N 52 (ч. 1). Ст. 6984. <3> М.: ИПК "Издательство стандартов", 1999.
ГОСТ Р "Термины и определения"
Начавшееся в 2000-х гг. укрупнение торгового бизнеса, применение сетевых методов организации торговли путем формирования корпоративных торговых сетей (отличных от "государственной торговой сети") и торговых концернов обусловило сужение смысла понятия "торговая сеть" (от совокупности автономных или находящихся в единой системе (подсистеме) торговых объектов, расположенных на определенной территории, до совокупности торговых объектов, принадлежащих одному или нескольким хозяйствующим субъектам, связанных общностью интересов, договорами, капиталом, участием в совместной деятельности, функционирование которых обеспечивается применением единых бизнес - и торговых технологий за счет централизации функций финансового и хозяйственного управления). Унификация или, как минимум, гармонизация понятий Налогового кодекса РФ и Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <1> потребуется в будущем, в особенности если учесть, что содержание понятия "торговая сеть" в Налоговом кодексе РФ не раскрывается, однако используется для определения значения других понятий, с которыми напрямую связаны соответствующие правовые последствия. -------------------------------- <1> Далее по тексту - Закон, Закон о торговле.
Обращение к ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" как к нормативному источнику не имеет под собой оснований. Во-первых, указанный документ не является нормативным правовым актом. Во-вторых, его юридическая сила коренным образом изменилась после принятия Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" <1> - он перестал быть обязательным и стал добровольным. В соответствии со статьей 1 названного Федерального закона национальные стандарты применяются и исполняются на добровольной основе, а требования к процессам реализации (в соответствии с ГОСТ Р вторая составляющая торговли - купля-продажа) считаются обязательными, если облечены в форму технического регламента. В-третьих, указанный ГОСТ Р, хотя и определял своей главной задачей унификацию терминов в области внутренней торговли, фактически предварял введение сертификации услуг розничной торговли и создавался в качестве основы для работ по стандартизации в данной сфере (почти сразу на его базе были приняты ГОСТ Р 51304-99 "Услуги розничной торговли. Общие требования", ГОСТ Р 51773-2001 "Розничная торговля. Классификация предприятий"). С отменой обязательной сертификации услуг розничной торговли в 2003 году (Постановление Госстандарта России от 08.10.2003 N 110 "Об отмене нормативных документов по обязательной сертификации" <2>) данный ГОСТ Р выполнял функцию справочно-методического документа и в связи с отсутствием адекватного нормативного правового регулирования торговой деятельности продолжает применяться в таком качестве до настоящего времени. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 30.12.2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5140; 04.10.2010. N 40. Ст. 4969. <2> РГ. 29.10.2003. N 218.
В связи с изложенным, обсуждение нетождественности определений, содержащихся в ГОСТ Р и в Законе о торговле, бессмысленно и безосновательно. Сущностные же замечания к базовым понятиям Закона с точки зрения права и экономики в целом более значительны и принципиальны.
Определение через виды торговли
Наиболее простым способом определения торговой деятельности было бы указание входящих в ее состав видов торговли - оптовой и розничной. Обычно такой прием в законодательной технике используется тогда, когда понятиям, являющимся составными частями более общего понятия, сложно дать определения, не используя те же признаки, которые характеризуют общее понятие. Однако в Законе законодатель отказался от такого приема и попытался не только перечислить признаки, отличающие определяемое понятие от других, но и указать в первых положениях Закона, что под торговой деятельностью понимается именно предпринимательская деятельность. Таким образом, за пределы сферы Закона сразу были выведены отношения между гражданами, возникающие в результате приобретения и продажи товаров. Следует согласиться, что самая основная с точки зрения Закона норма-дефиниция не совершенна, поскольку под разными углами позволяет как увидеть в понятии признаки любой хозяйственной деятельности, а не только торговли (в частности, все перерабатывающее производство, которое приобретает товары и продает их после переработки), так и не считать торговой деятельностью сбыт производственными предприятиями своей продукции, поскольку та не приобретается ими, а производится. Использование страдательного причастия "связанный" еще больше расширяет содержание отличительных признаков данной деятельности за счет возможности охвата и тех видов деятельности, которые хотя и не состоят собственно в приобретении товаров и их продаже, но связаны с таковыми, а именно агентской и иной посреднической деятельности.
Зарубежная практика
Однако и анализ более десятка законодательных актов государств, как ближнего, так и дальнего зарубежья, регулирующих внутреннюю торговлю, свидетельствует, что небезупречность и неполнота определений характерна не только для российского Закона. Так, в Законе Республики Казахстан от 12.04.2004 N 544 "О регулировании торговой деятельности" <1> торговая деятельность определяется как предпринимательская деятельность физических и юридических лиц, направленная на осуществление купли-продажи товаров. -------------------------------- <1> Министерство экономического развития и торговли Республики Казахстан // http:// www. minplan. kz/ economyabout/ 8434/ 32393.
В Законе Кыргызской Республики от 20.03.2002 N 40 "О внутренней торговле в Кыргызской Республике" <1> торговая деятельность описывается как вид предпринимательской деятельности, определяемой в соответствии с Государственным классификатором Кыргызской Республики "Виды экономической деятельности" <2>. -------------------------------- <1> Департамент государственного санитарно-эпидемиологического надзора Министерства здравоохранения Кыргызской Республики // http:// www. clgsen. kg/ podrazdel. php? podrazdel=19. <2> См. также сноску 2 в статье Л. В. Щур-Труханович "Предмет Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации": регулируемые и нерегулируемые отношения" (стр. 10).
Закон Республики Беларусь от 28.07.2003 N 231-З "О торговле" <1> определяет торговлю более широко - как вид предпринимательской деятельности торговых организаций и индивидуальных предпринимателей, в основе которой лежат отношения по продаже произведенных, переработанных или приобретенных товаров, а также по выполнению работ, оказанию услуг, связанных с продажей товаров. -------------------------------- <1> Министерство торговли Республики Беларусь // http:// www. mintorg. gov. by/ index. php? option= com_content&task= view&id=75<emid=97; Национальный правовой интернет-портал Республики Беларусь // Режим доступа: http://pravo. by/ webnpa/text. asp? RN=h10300231.
В Законе Туркменистана от 05.07.2002 "О торговле" <1> торговая деятельность для целей данного Закона определяется как предпринимательская деятельность, направленная на удовлетворение спроса на товары потребительского назначения посредством их оборота, купли и продажи, на организацию общественного питания и предоставление соответствующих услуг. -------------------------------- <1> Посольство Туркменистана в Российской Федерации // http://www. turkmenembassy. ru/?q=node/27.
Новый Закон Республики Молдова от 23.09.2010 N 231 "О внутренней торговле" <1> предусматривает регулирование торговой деятельности как предпринимательской деятельности, инициированной на основе установленных отношений в области реализации произведенных, переработанных или приобретенных товаров, а также в области выполнения различных видов работ и оказания услуг, связанных с реализацией товаров, в целях удовлетворения частных экономических интересов и обеспечения источника доходов. -------------------------------- <1> Государственный реестр нормативных правовых актов Республики Молдова // http://lex. justice. md/ru/336378.
Определение торговой деятельности в российском Законе претерпело не одну трансформацию, прежде чем было выражено в итоговой редакции: - как "деятельность, связанная с продажей товаров и осуществляемая посредством заключения договоров розничной купли-продажи (розничная торговля) и (или) поставки (оптовая торговля) с использованием торговых объектов" - в Концепции проекта Федерального закона; - как "деятельность хозяйствующих субъектов, связанная с организацией и осуществлением ими продажи товаров" - в законопроекте, завершенном Минэкономразвития России и в первой редакции проекта Федерального закона, подготовленной Минпромторгом России.
Приобретение - не всегда купля
Одним из основных дефектов нормы-дефиниции абзаца второго статьи 2 Закона является использование нехарактерного для гражданского законодательства термина "приобретение" и его стилистическая "неотделимость" от продажи товаров. Понятие "приобретение", нередко используемое в качестве синонима понятия "купля", в Гражданском кодексе РФ <1> применяется в отношении прав и обязанностей (в том числе вытекающих из договоров оказания услуг, выполнения работ), но не вещей. Таким образом, юридически оно не совпадает с понятием купли, под которой в соответствии с пунктом 1 статьи 454 Гражданского кодекса РФ понимается принятие покупателем товара и уплаты за него определенной денежной суммы (цены). В деловом обиходе конструкция "приобретение товара" достаточно устойчиво обозначает как непосредственную куплю хозяйствующим субъектом конкретного товара, так и приобретение прав на товар в результате посреднической или иной сделки (серии сделок), заключенной в его интересах. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 29.01.1996. N 5. Ст. 410; 14.02.2011. N 7. Ст. 901.
Если первоначально цель урегулирования Законом совершения классических посреднических сделок - комиссии (консигнации), агентирования, поручения - не ставилась, то на последнем этапе законотворческого процесса было решено ввести запрет на использование при осуществлении оптовой торговли договоров комиссии. Таким образом, законодатель фактически оправдал применение термина "приобретение" и вышеуказанного причастия "связанный". Как можно предположить, в будущем положения Закона в части регулирования отношений, возникающих в связи с заключением и исполнением посреднических договоров, содействующих заключению и исполнению договоров купли-продажи, будут расширяться пропорционально попыткам торговой практики освободиться от целой серии запретов Закона за счет использования посреднических договоров (поручения, агентирования и т. д.). В качестве второго "побочного" эффекта установления непосредственной и неразрывной связи между приобретением и продажей товаров (в определении она установлена через соединительный союз "и"), отмечается тот факт, что в нем не учтены производители товаров, так как продаваемые ими товары являются не приобретенными, а произведенными. По аналогичной причине (в связи с установлением неразрывной связи между приобретением и продажей товаров) производители в соответствии с Законом не считаются осуществляющими оптовую торговлю (что, кстати, достаточно серьезно осложняет применение пункта 3 части 1 статьи 13 Закона в отношении производителей товаров, для защиты интересов которых, она, собственно, и вводилась); при этом, однако, оптовая торговля входит в понятие деятельности по поставке товаров (пункт 3 части 2 статьи 1 Закона). В общем экономическом обороте продажа произведенной продукции является составной частью производственной деятельности, именуемой в хозяйственном праве "сбытом" или "реализацией". В условиях рынка производство продукции без цели ее сбыта для получения дохода бессмысленно с точки зрения экономической деятельности. Включение производственной деятельности в торговую деятельность фактически знаменовало бы собой начало выделения в российской системе права торгового права из гражданского и формирования дуалистической системы частного права, для чего на данный момент времени объективных предпосылок нет. В том контексте, что Законом предполагалось урегулировать не совершение сделок по приобретению и продаже товаров, не участие в торговом обороте и не организацию такого оборота, а именно вид предпринимательской деятельности, конструкция, избранная законодателем для определения торговой деятельности представляется резонной. Тем не менее, поскольку тенденция, отмечавшаяся в экономике еще в дореволюционный период <1>, имеет место и сейчас - многие производственные предприятия самостоятельно осуществляют розничную торговлю, обособляют сбыт производимых товаров в оптовую торговлю и расширяют ее за счет закупаемых товаров, а многие торговые предприятия начинают осваивать перерабатывающее и обрабатывающее производства (наиболее ярким примером является переработка (производство) продукции под марками торговых сетей (так называемых "Privat label" или "СТМ" ("собственные торговые марки")), не учитывать ее нельзя. -------------------------------- <1> Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. I. М., 2003. С. 41 - 43.
При этом, как представляется, способы учета в Законе указанных аспектов должны быть иными - не в понятийном аппарате, а в самостоятельных нормах-предписаниях: а) признающих право хозяйствующих субъектов, осуществляющих производственную деятельность, на организацию самостоятельной торговой деятельности, как розничной (путем непосредственной продажи произведенных товаров потребителям (так называемой фирменной торговли), дополняемой при необходимости продажей закупаемых товаров), так и оптовой (путем продажи закупаемых товаров или в составе смешанного ассортимента производимых ими товаров) и предписывающих в этом случае обеспечивать выполнение требований, установленных для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, как по отношению к потребителям, так и к продавцам (поставщикам) закупаемых товаров; б) признающих право хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, на организацию деятельности по производству товаров, и устанавливающих, что при закупках товаров, подлежащих переработке, ими должны соблюдаться общие правила (либо по усмотрению законодателя некоторые из этих правил), предусмотренные Законом для приобретения товаров у хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, а также предписывающих обеспечивать при продаже таких товаров соблюдение общих требований, установленных для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность. Одновременно, поскольку нормы Закона связываются с необходимостью защиты интересов именно хозяйствующих субъектов, осуществляющих производство товаров, то требуется их обособление в Законе и распространение норм, предусматривающих запреты, установленные статьями 9 и 13 Закона, на отношения с их участием. Признавая необходимость дополнительного урегулирования отношений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность с использованием торговой сети, и производителями, никак нельзя согласиться с обоснованностью возвышения оптовой торговли, основанной исключительно на перепродаже товаров (в том числе импортных), над розничной.
Услуги торговли
Возвращаясь к определению понятия торговой деятельности, представляется необходимым дать еще одно пояснение его ограниченности с точки зрения невыделения в его составе услуг и прокомментировать предложения по дополнению этого определения указанием на связанное с поименованными (приобретение и продажа) такое действие, как оказание услуг. Основной аргумент в пользу такого расширения - отнесение торговли (оптовой и розничной) к сфере услуг. Действительно, в современной классификации видов экономической деятельности, основанной на материальности результата экономической деятельности (производство имеет своим результатом материальные продукты, оказание услуг - нематериальные), торговля относится к сфере услуг. Однако для регулирования, которое предполагалось осуществить Законом, овеществленность или неовеществленность результата деятельности значения не имеет: торговая деятельность, хотя и противопоставляется в Законе производственной деятельности, но это противопоставление основано на природе гражданско-правовых отношений, возникающих между хозяйствующими субъектами в связи с куплей-продажей товаров. Следует еще раз напомнить, что предметом Закона являются не только отношения по поводу организации и осуществления торговой деятельности как предпринимательской, но и отношения между предпринимателями по поводу заключения и реализации, опосредующих торговлю сделок. Этим и объясняется то обстоятельство, что в основу определения торговой деятельности положены признаки, выделяющие торговлю из других видов предпринимательской деятельности на основе опосредующих ее основных гражданско-правовых сделок - приобретения и продажи. Вместе с тем, гражданско-правовая природа торговой деятельности не так однородна, как можно было бы трактовать вышеизложенное пояснение. Основу торговой деятельности, действительно, составляют сделки купли-продажи. При этом современный торговый процесс не заключен только в два встречных действия - уплату покупателем денежной суммы за товар (в рамках купли) и передачу продавцом оплаченного товара покупателю (в рамках продажи). В розничной торговле каждое из этих действий сопровождается разнообразными операциями, содержание и комплекс которых определяются торговой политикой продавца, на которую в свою очередь оказывают влияние ожидания и потребности потребителя в области доступности, удобства и поддержки совершения сделок. Набор таких операций может быть минимальным (например, в магазине эконом-класса может исчерпываться предоставлением обязательных в силу закона услуг) или максимальным (например, в магазинах премиум-класса в него входят услуги по упаковке приобретенных товаров и доставке их до автомобиля покупателя, по демонстрационному показу одежды на моделях и индивидуальной подгонке одежды, по квалифицированному присмотру за детьми покупателей нянями (воспитателями) на время совершения покупок родителями, по предоставлению гардеробных для верхней одежды, по парковке персоналом магазина автомобилей покупателей, по постоянному информационно-консультационному сопровождению (организации "клубов владельцев") и т. д. Отдельные сервисные операции являются обязательными в силу требований нормативных правовых актов (например, в соответствии с Правилами продажи отдельных видов товаров, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 N 55 <1>, для реализации Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-I "О защите прав потребителей" <2> на торгового оператора возлагаются обязанности обеспечить погрузку товара на транспортное средство покупателя в случае доставки крупногабаритного товара силами покупателя (пункт 22). -------------------------------- <1> СЗ РФ. 26.01.1998. N 4. Ст. 482; 02.02.2009. N 5. Ст. 622. <2> Ведомости СНД и ВС РФ. 09.04.1992. N 15. Ст. 766; СЗ РФ. 30.11.2009. N 48. Ст. 5711.
Гражданско-правовая основа выполнения в розничной торговле вышеперечисленных действий (отдельный договор оказания услуг, связанный с договором розничной купли-продажи, или независящий от такового; договор розничной купли-продажи с условием об оказании услуг; договор розничной купли-продажи с элементами договора оказания услуг) зависит от совокупности различных факторов. Так, значение имеет связь предоставляемой торговым оператором услуги со сделками купли-продажи. По данному критерию услуги подразделяются на следующие группы: 1) услуги, предшествующие заключению сделки (например, хранение вещей, одежды покупателей, организация комнаты матери и ребенка, информирование и т. д.); 2) услуги, оказываемые в процессе сделки (например, дополнительные консультации по отобранному (оплаченному) товару, сопровождение товара дополнительной (к установленной законодательством) информацией, хранение отобранного товара и т. д.); 3) услуги, следующие за совершением сделки, которых абсолютное большинство (в частности, упаковка и доставка товаров, техническое обслуживание (вне связи с гарантийным сроком), сборка мебели, хранение купленного товара и т. д.). Если первые услуги, как правило, рассчитаны на неопределенный круг лиц, то значительная часть входящих в третью группу носит индивидуальный характер (например, связана с покупкой строго определенных товаров, общим чеком покупки и т. д.). Эта особенность также предопределяет выбор способа оформления отношений с покупателем. Предоставление услуг, относящихся к первой группе, преимущественно основывается на договоре безвозмездного оказания услуг (не имеющего, кстати, соответствующей регламентации в Гражданском кодексе РФ), нередко содержащего элементы других договоров (например, договора безвозмездного пользования, договора хранения) и заключаемого на основании инициации гражданином запроса таких услуг (например, посредством входа в комнату матери и ребенка или обращения с запросом о консультации к персоналу). Впрочем, такая "безвозмездность" не является абсолютной - торговый оператор может сделать возмездными все услуги, предшествующие заключению сделки (выполнив при этом правила, предусмотренные законодательством о защите прав потребителей (в частности, изложенные в пунктах 16 и 22 Правил продажи отдельных видов товаров (см. далее). С экономической точки зрения "безвозмездность" услуг первой группы также не означает их бесплатность: оказываемые гражданам, как ставшим впоследствии покупателями, так и не ставшим таковыми, услуги оплачиваются всеми покупателями в составе покупок (в стоимости товара, включающей пропорционально распределенные по товарной массе общие затраты торгового оператора на выполнение этих операций). Услуги второй и третьей группы могут предоставляться на основании самостоятельного договора оказания услуг либо на основании договора розничной купли-продажи, содержащего элемент (элементы) договора оказания услуг. Такие услуги могут носить безвозмездный (с оговорками, сделанными выше) и возмездный характер, причем в последнем случае цена услуг в силу требований законодательства о защите прав потребителей должна быть обособлена от цены товара. Напомним, что в соответствии с пунктом 16 и 22 Правил продажи отдельных видов товаров потребителю должна быть предоставлена наглядная и достоверная информация об оказываемых услугах, ценах на них и условиях оказания услуг; предлагаемые продавцом услуги в связи с продажей товаров могут оказываться только с согласия покупателя; покупатель вправе отказаться от услуг, предлагаемых при продаже товара, а также потребовать от продавца возврата сумм, уплаченных за услуги, предоставленные без его согласия. Целый ряд обстоятельств обусловил постепенную трансформацию услуг, оказываемых без взимания с потребителей платы, в операции неделимого торгово-технологического процесса (отсутствие в Гражданском кодексе РФ регламентации договора оказания безвозмездных услуг, не полную пригодность регламентации договора оказания возмездных услуг к оказанию торговых услуг, неоднозначность налогового регулирования отношений в связи с оказанием таких услуг, усиливающаяся конкуренция и т. д.). Одновременно, с приходом в "нулевых" на российский рынок зарубежных торговых операторов проявилась обратная тенденция - трансформация обязательных и неделимых операций торгово-технологического процесса в услуги (в частности, операций по формированию ассортимента, приемке товаров, обеспечению хранения, предпродажной подготовке, выкладке товаров, предложению товаров покупателю, расчету с покупателем, отпуску товара). Необходимо отметить, что в ходе работы над Законом предлагалось включить в понятийный аппарат определение услуг торговли, включавшее в себя все перечисленные составляющие. Впоследствии законодатель благоразумно отказался от этой идеи, причем благоразумие заключается не в отрицании необходимости учета услуг, связанных с торговлей и сопутствующих ей, а в рисках, которые несла предложенная формулировка. Во-первых, это определение услуг торговли представляло собой деформированное описание содержания процесса услуги реализации товаров, сформулированное в ГОСТ Р 51304-99 "Услуги розничной торговли. Общие требования" <1>, принятое исключительно для целей сертификации услуг и рассматривавшее услуги торговли с вышеуказанной точки зрения классификации экономической деятельности на производство и услуги. <2> Нормы же Закона, как уже отмечалось, оперировали понятием "услуги" в контексте обособленных от купли-продажи (поставки) сделок. -------------------------------- <1> М.: ИПК "Издательство стандартов", 1999. <2> Прим. ред. См. также: Кондакова А. А. Национальный стандарт "Услуги торговли. Общие требования" - услуга услуге рознь // Торговое право. N 2. 2011. С. 30.
Во-вторых, поскольку в соответствии с таким определением покупателем считался не только потребитель, но в зависимости от содержания сделки - и производитель, и поставщик, и торговый оператор, то тем самым легализовалась бы практика взимания платы за операции, которые должны выполняться собственником товара самостоятельно в объеме, предопределяемом договором купли-продажи, и без взимания дополнительной платы. Это полностью разрушало бы концепцию защиты поставщиков и производителей от применения торговыми сетями недобросовестных практик, основанных на взимании платы за указанные операции. Кроме того, как уже отмечалось, между возмездностью и безвозмездностью услуг, оказываемых в торговом процессе, весьма тонкая грань, которую в отношении потребителей достаточно легко преодолеть, указав цену на каждую услугу; в отношении же хозяйствующих субъектов сделать это еще проще.
Торговые операции как услуги
Отнеся операции по формированию ассортимента, приемке товаров, обеспечению хранения, предпродажной подготовке, выкладке товаров, предложению товаров покупателю, расчету с покупателем и отпуску товара, выполнение которых предопределяется договором купли-продажи, к услугам торговли, законодатель фактически разрешил бы хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговлю, брать плату как с граждан, так и со своих контрагентов за то, что он и так обязан совершить для того, чтобы продать товар (в том числе, например, за выкладку товаров, совершение расчетов с покупателями и т. д.). Вышеприведенный анализ одного из ушедших в прошлое предложений по редакции Закона потребовался не для освещения хроники законодательного процесса, а для иллюстрации, что регламентация услуг торговли должна осуществляться взвешенно и системно. Возврат законодателя к этому вопросу представляется неизбежным и обоснованным, причем в двух плоскостях: 1) при включении в предмет Закона отношений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими торговую деятельность, и покупателями-гражданами. Основу регламентации таких отношений должны составить нормы, предусматривающие защиту последних в процессе оказания ряда торговых услуг (в том числе барьеры для перевода отдельных торгово-технологических операций в услуги торговли), подробную регламентацию отдельных услуг (например, услуг по презентации и продвижению товаров, сопровождаемых дарением подарков, др.); 2) при развитии норм Закона, связанных с оказанием хозяйствующими субъектами, осуществляющими торговую деятельность, услуг своим контрагентам в сделках купли-продажи. Постепенная трансформация операций торгово-технологического процесса в самостоятельные торговые услуги характерна не только для российской торговой практики - это общая тенденция. Чем дольше российский законодатель будет считать эту тенденцию вредной, исходящей от монополистов, и искать способы воспрепятствования ее развитию, тем больше шансов сделать торговлю однообразной, а товарный ассортимент - ограниченным. Дополнительный полезный эффект тысячелетиями выполнявшихся продавцами действий в ходе реализации закупленного товара (приемка товара, его оперативное хранение, перевозка (перемещение), выкладка (размещение, демонстрация) и передача товара покупателю), состоящий в том, что содержание, качество, скорость выполнения этих действий может как ускорить, так и замедлить получение прибыли, увеличить или уменьшить ожидаемую при соблюдении стандарта прибыль, известен так же давно, как и сама торговля. Практически до середины прошлого века он использовался только в собственных (продавца) интересах и за его счет. С укрупнением торгового бизнеса, ужесточением конкуренции на рынках производства и торговли, началом гонки потребления, спровоцированной серией экономических кризисов и ориентацией на стимулирование спроса, этот эффект начал "эксплуатироваться" в интересах производителя (поставщика) и, следовательно, за его счет. В международной торговле инициативу такой эксплуатации приписывают крупным производителям продовольственных товаров; в российской торговой практике торговые операторы указывают в качестве инициаторов крупных производителей, а те, в свою очередь, - пришедшие на российских рынок западные торговые сети. Правда все же по середине - отдельные практики перевода торгово-технологических операций в самостоятельные услуги исходили от обеих сторон товарного оборота. Наконец, юридической предпосылкой проникновения в договоры купли-продажи (поставки) элементов договоров услуг послужило использование в практике одновременно и договоров купли-продажи (поставки), и традиционных для торговли посреднических договоров (комиссии (консигнации), агентирования, пр.), договоров оказания классических с точки зрения гражданско-правового регулирования услуг (рекламных, маркетинговых, информационных и т. д.), что в условиях оптимизации управленческих и бизнес-процессов, сокращения документооборота не могло не обусловить универсализацию договоров за счет объединения в один договор элементов разных договоров. Не отмечать полезный эффект и тем более запрещать использовать его - достаточно рискованный шаг в экономике. Однако, как показала практика, не менее опасно оставлять этот вопрос в пространстве свободы договора. С учетом этого обоснованным и менее конфликтным еще на стадии законопроекта виделось иное решение вопроса с оказанием торговыми сетями и крупными торговыми операторами разнообразного рода услуг: поскольку мировой экономикой доказано, что в результате придания традиционным торгово-технологическим операциям (например, по выкладке товаров) новых свойств дополнительный полезный эффект получает рынок в целом (производители, торговые операторы и потребители), то такую практику целесообразно легализовать с одновременной ее регламентацией, нацеленной на защиту интересов указанных участников торговых отношений и конкуренции в целом.
Название документа Вопрос: Согласно части 12 статьи 9 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" включение в договор поставки продовольственных товаров условий о совершении хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в отношении поставленных продовольственных товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, не допускается. ("Торговое право", 2011, N 2) Текст документа
Вопрос: Согласно части 12 статьи 9 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" включение в договор поставки продовольственных товаров условий о совершении хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в отношении поставленных продовольственных товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, не допускается. А возможно ли заключение смешанных договоров?
Ответ: Гражданский кодекс РФ <1>, провозглашая свободу договора, устанавливает, что стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор); к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (пункт 3 статьи 421 Кодекса). Смешанным договор признается вне зависимости от того, в каком соотношении в нем присутствуют элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 29.01.1996. N 5. Ст. 410; 14.02.2011. N 7. Ст. 901.
В соответствии с частью 11 статьи 9 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <2> услуги по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобные услуги, направленные на продвижение продовольственных товаров, могут оказываться хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг. -------------------------------- <2> СЗ РФ. 04.01.2010. N 1. Ст. 2; 27.12.2010. N 52 (ч. 1). Ст. 6984.
По сути, указанное положение Федерального закона является предписанием хозяйствующим субъектам о том, что оказание соответствующих услуг должно оформляться отдельным договором, содержащим элементы, предусмотренные для данного договора законом. Таким договором в контексте части 11 статьи 9 Федерального закона является договор возмездного оказания услуг, элементы которого определяются Гражданским кодексом РФ и, в зависимости от вида услуг, развиваются в других федеральных законах (в частности, услуг по рекламированию - в Федеральном законе от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" <3>). -------------------------------- <3> СЗ РФ. 20.03.2006. N 12. Ст. 1232; 04.07.2011. N 27. Ст. 3880.
Установленное частью 11 статьи 9 Федерального закона правило конкретизируется и ужесточается в части 12 этой же статьи запретом на включение в договор поставки продовольственных товаров условий о совершении хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в отношении поставленных продовольственных товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров (часть 12). С учетом вышеизложенного договор поставки продовольственных товаров, включающий условия о совершении хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в отношении поставленных продовольственных товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, с точки зрения гражданского законодательства будет свидетельствовать о заключении смешанного договора. При этом вне зависимости от такой квалификации присутствие указанных условий в договоре поставки будет подпадать под императивную норму статьи 422 Гражданского кодекса РФ о том, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивными нормами), действующими на момент его заключения. Что, в свою очередь, будет означать несоответствие данного договора Федеральному закону "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации". Следует напомнить, что согласно статье 168 Гражданского кодекса РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. При этом в силу статьи 180 данного Кодекса недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части. Хозяйствующим субъектам также следует помнить, что за нарушение данного запрета частью 5 статьи 14.42 Кодекса РФ об административных правонарушениях <1> установлена административная ответственность - административные штрафы составляют для должностных лиц - от 20 тыс. до 40 тыс. руб., для юридических лиц - от 1 млн. до 5 млн. руб. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 07.01.2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1; 06.06.2011. N 23. Ст. 3267.
В заключение также следует сказать, что в проектах федеральных законов о внесении изменений в Федеральный закон "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", готовящихся к рассмотрению в осенней сессии, во избежание различных толкований планируется уточнить нормы Федерального закона об оказании услуг поставщикам и недвусмысленно распространить запрет на смешанные договоры.
А. А.Кондакова Референт государственной гражданской службы Российской Федерации 3 класса
Название документа Вопрос: В соответствии с частью 2 статьи 1 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" к организатору ярмарки предъявляются требования по разработке и утверждению плана мероприятий по организации ярмарки и продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на ней. Что за план мероприятий имеется в виду? ("Торговое право", 2011, N 2) Текст документа
Вопрос: В соответствии с частью 2 статьи 1 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" к организатору ярмарки предъявляются требования по разработке и утверждению плана мероприятий по организации ярмарки и продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на ней. Что за план мероприятий имеется в виду?
Ответ: В соответствии с частями 1 и 2 статьи 11 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <1> ярмарки организуются органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями; организация ярмарок и продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на них осуществляется в порядке, установленном нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, на территориях которых такие ярмарки организуются; в случае если организатором ярмарки является федеральный орган государственной власти, порядок организации ярмарки и продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на ней устанавливается организатором ярмарки. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 04.01.2010. N 1. Ст. 2; 27.12.2010. N 52 (ч. 1). Ст. 6984.
Организатор ярмарки разрабатывает и утверждает план мероприятий по организации ярмарки и продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на ней, а также определяет режим работы ярмарки, порядок организации ярмарки, порядок предоставления мест для продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на ярмарке. Федеральный закон и принятые в его развитие нормативные правовые акты не устанавливают требования к содержанию плана мероприятий по организации ярмарки и продажи товаров на ней. С учетом этого субъекты Российской Федерации самостоятельно определяют примерную структуру (примерное содержание) такого плана мероприятий и (или) его форму и закрепляют их в своих нормативных правовых актах. Основными мероприятиями по организации ярмарки являются: 1) подготовительные мероприятия: 1.1) определение: а) необходимости проведения ярмарки (инициатив юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, населения муниципального образования, данных органа управления торговлей муниципального образования и т. д.); б) вида ярмарки (сезонная, "выходного дня", др.); в) сроков проведения ярмарки (круглогодично, ежемесячно, еженедельно, по выходным дням, др.) и режима ее работы; г) видов реализуемых на ярмарке товаров; д) территории проведения ярмарки (места расположения ярмарки); е) участников ярмарки (предприятия, фермеры, подсобные хозяйства, др.); ж) количества мест на ярмарке; з) размера платы за предоставление торговых мест и оказание услуг, связанных с обеспечением торгового процесса; и) составление общей сметы на проведение ярмарки; 1.2) выделение места (участка) для проведения ярмарки (в том числе для стоянок автотранспорта); 1.3) разработка: а) порядка распределения мест на ярмарке, схем размещения участников по видам реализуемых товаров; б) форм необходимых документов (договоров с участниками ярмарки, квитанций, пропусков на въезд автотранспортных средств и т. д.); 2) организационные мероприятия: 2.1) информирование хозяйствующих субъектов и граждан об организации ярмарки (ее виде, ассортименте реализуемых товаров, количестве мест, режиме работы, размера платы за участие в ярмарке, др.); 2.2) оборудование места, выделенного для проведения ярмарки (размещение информационных материалов, указателей, разметка торговых мест, установка биотуалетов, контейнеров для сбора мусора, монтаж торгового оборудования, предоставляемого в пользование участникам, др.); 2.3) прием заявок на участие в ярмарке, регистрация участников ярмарки; 2.4) официальное открытие ярмарки; 2.5) распределение мест на ярмарке между участниками; 2.6) координация процесса осуществления торговли на ярмарке, учет участников ярмарки; 2.7) обеспечение надлежащего санитарного и противопожарного состояния ярмарки (торговых мест, оборудования, др.), вывоз мусора по завершении работы ярмарки, своевременная уборка прилегающей территории; 2.8) организация охраны общественного порядка в период проведения ярмарки; 2.9) официальное закрытие ярмарки (сезонной, тематической, праздничной, др.) и полная санитарная уборка территории. Перечисленные и другие организационные мероприятия указываются в плане с разверсткой по срокам исполнения и ответственным исполнителям. В качестве основы может использоваться следующая табличная форма плана:
N Наименование Сроки Ответственный п/п мероприятия исполнения исполнитель (ответственные исполнители)
1 2 3 4
А. А.Кондакова Референт государственной гражданской службы Российской Федерации 3 класса
Название документа Вопрос: Пункт 4 части 1 статьи 6 Закона о торговле наделил органы государственной власти субъектов РФ в области государственного регулирования торговой деятельности полномочиями по проведению информационно-аналитического наблюдения за состоянием рынка определенного товара и осуществлением торговой деятельности на территории соответствующего субъекта РФ. Назовите перечень товаров, на рынке которых необходимо проводить информационно-аналитическое наблюдение. ("Торговое право", 2011, N 2) Текст документа
Вопрос: Пункт 4 части 1 статьи 6 Закона о торговле наделил органы государственной власти субъектов РФ в области государственного регулирования торговой деятельности полномочиями по проведению информационно-аналитического наблюдения за состоянием рынка определенного товара и осуществлением торговой деятельности на территории соответствующего субъекта РФ. Назовите перечень товаров, на рынке которых необходимо проводить информационно-аналитическое наблюдение.
Ответ: Согласно пункту 4 части 1 статьи 6 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <1> органы государственной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования торговой деятельности осуществляют проведение информационно-аналитического наблюдения за состоянием рынка определенного товара и осуществлением торговой деятельности на территории соответствующего субъекта Российской Федерации. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 04.01.2010. N 1. Ст. 2; 27.12.2010. N 52 (ч. 1). Ст. 6984.
Федеральный закон от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" <2> повторно закрепляет данное полномочие органов государственной власти субъектов Российской Федерации в подпункте 69 пункта 2 статьи 26.3 как осуществляемое ими самостоятельно за счет собственных средств. -------------------------------- <2> СЗ РФ. 08.10.1999. N 42. Ст. 5005; 25.04.2011. N 17. Ст. 2310.
Таким образом, проведение информационно-аналитического наблюдения органами государственной власти Российской Федерации условно можно разделить на два направления: - за состоянием рынка определенного товара; - за осуществлением торговой деятельности на территории соответствующего субъекта Российской Федерации. Первое направление рассматриваемого полномочия органов государственной власти субъектов Российской Федерации на нормативном уровне не определено. Из системного толкования всей совокупности норм Федерального закона и принятых для его реализации нормативных правовых актов следует вывод, что первоочередными объектами информационно-аналитического наблюдения должны выступать рынки социально значимых продовольственных товаров, указанных в Постановлении Правительства РФ от 15.07.2010 N 530 "Об утверждении Правил установления предельно допустимых розничных цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, Перечня отдельных видов социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, в отношении которых могут устанавливаться предельно допустимые розничные цены, и Перечня отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, за приобретение определенного количества которых хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, не допускается выплата вознаграждения" <3>. Перечень социально значимых товаров, утвержденный названным Постановлением Правительства РФ, положен в основу Перечня товаров, в отношении которых информация о среднем уровне цен подлежит размещению и обновлению на официальном сайте федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренней торговли, в информационно-телекоммуникационной сети Интернет и на официальных сайтах уполномоченных органов государственной власти субъектов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, утвержденного Приказом Минпромторга России от 27.05.2011 N 708 "Об утверждении Перечня информации, размещаемой в системе государственного информационного обеспечения в области торговой деятельности в Российской Федерации, Перечня товаров, в отношении которых размещается информация о среднем уровне цен, и форм предоставления уполномоченными органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления Министерству промышленности и торговли Российской Федерации информации о состоянии торговли и тенденциях ее развития в соответствующих субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях, об издании нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, муниципальных правовых актов, регулирующих отношения в области торговой деятельности" <4>. -------------------------------- <3> СЗ РФ. 26.07.2010. N 30. Ст. 4103. <4> http:// Минпромторг России (Электронный ресурс). Режим доступа: www. minpromtorg. gov. ru/ docs/ mpt/ trade/5.
К таковым в соответствии с названными актами относятся товары, указанные в таблице.
Таблица 1
N Вид товара п/п
1 Говядина (кроме бескостного мяса)
2 Свинина (кроме бескостного мяса)
3 Баранина (кроме бескостного мяса)
4 Куры (кроме куриных окорочков)
5 Рыба мороженая неразделанная
6 Масло сливочное
7 Масло подсолнечное
8 Молоко питьевое
9 Яйца куриные
10 Сахар-песок
11 Соль поваренная пищевая
12 Чай черный байховый
13 Мука пшеничная
14 Хлеб ржаной, ржано-пшеничный
15 Хлеб и булочные изделия из пшеничной муки
16 Рис шлифованный
17 Пшено
18 Крупа гречневая - ядрица
19 Вермишель
20 Картофель
21 Капуста белокочанная свежая
22 Лук репчатый
23 Морковь
24 Яблоки
Данный перечень может быть увеличен за счет товаров, в отношении которых осуществляется государственное регулирование цен в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" <1>. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 03.03.1995. N 11. Ст. 997; 08.11.2010. N 45. Ст. 5851
Это следующие товары потребительского назначения: 1) водка, ликероводочная и другая алкогольная продукция крепостью свыше 28 процентов, производимая на территории Российской Федерации или ввозимая на таможенную территорию Российской Федерации; 2) продукты детского питания (включая пищевые концентраты). Если опираться на буквальное толкование термина "рынок определенного товара", осуществляемое в соответствии с антимонопольным законодательством (поскольку "рынок определенного товара" - категория сугубо экономическая и используемая для регулирования отношений в области конкуренции), то с учетом статьи 14 Федерального закона и Методики расчета объема всех продовольственных товаров, реализованных в границах субъекта Российской Федерации, в том числе городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, и в границах муниципального района, городского округа, в денежном выражении за финансовый год и определения доли объема продовольственных товаров, реализованных хозяйствующим субъектом, осуществляющим розничную торговлю такими товарами посредством организации торговой сети (за исключением сельскохозяйственного потребительского кооператива, организации потребительской кооперации), в границах соответствующего административно-территориального образования, в денежном выражении за финансовый год, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 04.05.2010 N 305 <1>, под рынком определенного товара следует понимать рынок продовольственных товаров. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 10.05.2010. N 19. Ст. 2328.
А. А.Кондакова Референт государственной гражданской службы Российской Федерации 3 класса
Название документа