Государственно-частное партнерство в строительстве и модернизации энергетической инфраструктуры: понятие, проблемы правового регулирования

(Романова В. В.) ("Государственная власть и местное самоуправление", 2012, N 5) Текст документа

ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОЕ ПАРТНЕРСТВО В СТРОИТЕЛЬСТВЕ И МОДЕРНИЗАЦИИ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ ИНФРАСТРУКТУРЫ: ПОНЯТИЕ, ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ <*>

В. В. РОМАНОВА

Романова Виктория Валерьевна, соискатель кафедры коммерческого права СПбГУ, партнер российско-британской юридической фирмы "Мусин, Ибрагимов и партнеры", кандидат юридических наук.

В настоящей статье автор рассматривает проблемные аспекты данной формы сотрудничества государства и частного бизнеса в строительстве и модернизации энергетических объектов, представляет анализ правовой природы государственно-частного партнерства, предлагает понятие государственно-частного партнерства.

Ключевые слова: государственно-частное партнерство, государственное регулирование, инвестиционная деятельность.

In this article the author examines problem issues of this form of partnership between the state and private business in the sphere of construction and modernization of power engineering objects, makes legal analysis of legal nature of state-private partnership, suggests definition of state-private partnership.

Key words: state-private partnership, state regulation, investment activity.

Предпринимательская деятельность в сфере строительства и модернизации энергетических объектов опосредуется как частноправовыми отношениями, так и публично-правовыми отношениями. Одни отношения в указанной сфере (между заказчиком и подрядчиком, подрядчиком и субподрядчиком, а также отношения по поставке оборудования и материалов, кредитованию строительства, страхованию строительства и др.) являются предметом гражданского права. Эти отношения регулируются методом юридического равенства сторон <1>. В. Ф. Яковлев справедливо подчеркивает, что построение прав и обязанностей на основе юридического равенства, исключающего власть и подчинение как элементы гражданско-правовой связи субъектов является всеобщей для гражданских правоотношений, служит отличительным признаком последних, позволяя отграничить их от правоотношений иных структурных типов - административно-правового, уголовно-правового и др. <2>. -------------------------------- <1> Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1. 7-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2011. С. 12. <2> Яковлев В. Ф. Структура гражданских правоотношений. Гражданские правоотношения и их структурные особенности: Сборник ученых трудов. Свердловск: Свердловский юридический институт, 1975. С. 23.

Другие отношения в сфере строительства и модернизации энергетических объектов в силу особенностей субъектов (правовые требования к строительным компаниям) и объекта строительства и модернизации (правовые требования к объектам) подвергаются существенному государственному регулированию <3>. Указанные отношения основаны на подчинении одного субъекта другому и составляют предмет публичного права. Административно-правовому регулированию свойственен метод юридического властвования, или властных предписаний, исходящих от правомочного субъекта управления <4>. -------------------------------- <3> На необходимость обеспечения экологической и технологической безопасности энергетических объектов особо указывается в Энергетической стратегии России на период до 2030 г. <4> Административное право России: Учебник. М.: Проспект, 2011. С. 35.

Следует учитывать, что государство может быть не только субъектом публичного права, но и субъектом гражданского права. Как справедливо отмечает А. А. Иванов, в рамках публично-правовых отношений государство выступает как носитель публичной власти, в отношениях, регулируемых частным правом, государство не обладает властными полномочиями, а подчинено общим принципам гражданского права <5>. -------------------------------- <5> Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1. 7-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2011. С. 217.

В этой связи следует отметить, что в Энергетической стратегии предусматривается постепенное сокращение прямого государственного участия на различные формы государственно-частного партнерства в строительстве и модернизации энергетической инфраструктуры (далее - ГЧП) при усилении государственного регулирующего влияния в сфере совершенствования и оптимизации институциональной среды в российском энергетическом секторе. Данное положение Энергетической стратегии наглядно демонстрирует, что и при изменении форм и методов воздействия государства на участников строительства и модернизации энергетических объектов отношения по строительству и модернизации и в дальнейшем будут подвергаться государственному регулированию. В настоящее время понятие ГЧП законодательством не сформулировано. Принятые субъектами Российской Федерации законы об участии в ГЧП содержат различный понятийный аппарат <6>. В то же время проблемы ГЧП являются предметом многочисленных исследований экономистов <7> и юристов <8>. Выделяют два основных значения употребления термина ГЧП: а) как сотрудничество государства и частного бизнеса и б) как политико-правовую форму такого сотрудничества, и очерчивают следующий круг характеристик данного института: средне - или долгосрочные отношения, отношения, основанные на общих ожиданиях (стремлениях, целях), возможность вовлечения в эти отношения множества партнеров, подразумевание разделения рисков, доходов и ресурсов между сторонами, с целью достижения материальных результатов и оказания услуг в публичных интересах и на постоянно совершенствующейся основе <9>. -------------------------------- <6> См., напр.: Закон Санкт-Петербурга от 25.12.2006 N 627-100 "Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах" // Вестник Законодательного собрания Санкт-Петербурга. 2007. N 2; Закон Алтайского края от 06.05.2011 N 231 "Об участии Алтайского края в государственно-частном партнерстве" // Алтайская правда. 18.05.2011. N 139; Закон Московской области от 08.06.2011 N 80/2011-ОЗ "Об участии Московской области в государственно-частном партнерстве" // Еженедельные новости. Подмосковье. 2011. N 104. <7> Дансанарова С. Д. Институт частно-государственного партнерства: становление и развитие в России: Автореф. дис. ... к. э.н. Улан-Удэ, 2007; Управление инвестиционными проектами энергосбережения в организациях бюджетной сферы на основе развития частно-государственного партнерства: Автореф. дис. ... к. э.н. Орел, 2007; Михеев О. Л. Частно-государственное партнерство в условиях смешанной экономики: теория и практика становления и функционирования. М.: Анкил, 2011; Попов М. С. Организация частно-государственного партнерства при реализации социально-экономических проектов и программ: Автореф. дис. ... к. э.н. М., 2008; Евстафьев Э. Н. Частно-государственное партнерство как фактор инновационного развития экономики: Дис. ... к. э.н. Казань, 2009. <8> Белицкая А. В. Правовые формы государственно-частного партнерства в России и зарубежных странах // Предпринимательское право. 2009. N 2; Вилисов М. В. Государственно-частное партнерство: политико-правовой аспект // Власть. 2006. N 7; Игнатюк Н. А. Государственно-частное партнерство в России // Право и экономика. 2006. N 8; Попондопуло В. Ф. Концессионное соглашение - правовая форма государственно-частного партнерства // Правоведение. 2008. N 4. <9> Алпатов А. А., Пушкин А. В., Джапаридзе Р. М. Государственно-частное партнерство: механизмы реализации. Изд.: Альпина Паблишерз, 2010. С. 16.

При рассмотрении вопросов, связанных с такой формой сотрудничества, как ГЧП, необходимо определиться со следующими аспектами: какова природа отношений участников ГЧП; каким требованиям должно отвечать ГЧП; каким документом должно подтверждаться создание ГЧП; в чем особенность ГЧП, отличающая данную форму сотрудничества от иных форм сотрудничества, предусмотренных действующим законодательством? Думается, что если под партнерством понимается любая форма сотрудничества, то оформление ГЧП может быть осуществлено, например, в виде договора. Согласно п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Данный договор может быть смешанным, так как в соответствии с п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. Некоторые формы ГЧП закреплены на законодательном уровне. Это касается, например, Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции", которым регулируются отношения Российской Федерации (от имени которой в соглашении выступают Правительство РФ или уполномоченные им органы) и инвесторов (юридических лиц и создаваемых на основе договора о совместной деятельности и не имеющих статуса юридического лица объединений юридических лиц, осуществляющих вложение собственных, заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющихся пользователями недр на условиях соглашения), возникающие в процессе осуществления инвестиций в поиски, разведку и добычу минерального сырья на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации на условиях соглашения о разделе продукции <10>. -------------------------------- <10> Федеральный закон от 30.12.1995 N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18.

Еще одной формой ГЧП, закрепленной на уровне специального закона, являются концессионные соглашения, отношения по которым регулируются Федеральным законом "О концессионных соглашениях" <11>. Сторонами концессионного соглашения согласно данному Закону являются концедент - Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство РФ или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления, и концессионер - индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица. Поскольку объектом концессионного соглашения являются в том числе объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии, то концессионное соглашение, как и соглашение о разделе продукции, может быть формой ГЧП и при осуществлении строительства и модернизации энергетических объектов. -------------------------------- <11> Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" // Российская газета. 26.07.2005.

Следует также отметить, что исполнителем услуг по инвестиционному консультированию для государственных нужд субъектов Российской Федерации по формированию инвестиционных проектов, осуществляемых на условиях ГЧП, определена государственная корпорация "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)" <12>. Согласно п. 11 ч. 3 ст. 3 Федерального закона "О банке развития" одной из основных функций Внешэкономбанка является участие в порядке, установленном Правительством РФ в реализации инвестиционных проектов, имеющих общегосударственное значение и осуществляемых на условиях ГЧП <13>. Во исполнение данной нормы Внешэкономбанком создан Центр государственно-частного партнерства (Центр ГЧП) <14>. -------------------------------- <12> Распоряжение Правительства РФ от 17.08.2010 N 1372-р "Об определении государственной корпорации "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)" единственным исполнителем услуг по инвестиционному консультированию для государственных нужд субъектов Российской Федерации по формированию инвестиционных проектов, осуществляемых на условиях государственно-частного партнерства" // СЗ РФ. 2010. N 34. Ст. 4509. <13> Федеральный закон от 17.05.2007 N 82-ФЗ "О банке развития" // СЗ РФ. 2007. N 22. Ст. 2562. <14> URL: http//www. veb. ru.

Международный опыт реализации программ ГЧП нашел отражение в Практическом руководстве по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства, разработанном Европейской экономической комиссией ООН <15>. В данном Руководстве отмечается, что ГЧП сочетает в себе лучшее из "двух миров": частный сектор и его ресурсы, управленческие навыки и технологии, а также государственный сектор с его регулирующей деятельностью и защитой общественных интересов. В Руководстве определены ключевые особенности ГЧП; специфика управления в различных сферах; обращается внимание на главные трудности, предлагаются способы преодоления; приводятся конкретные примеры реализации ГЧП. В Руководстве выделяются следующие ключевые особенности ГЧП: долгосрочность обеспечения и предоставления услуг (иногда сроком до 30 лет); передача рисков частному сектору; многообразие форм долгосрочных контрактов, заключаемых юридическими лицами с государственными и муниципальными структурами. В Руководстве отмечается, что одним из средств повышения эффективности процедур реализации ГЧП может быть введение государством практики стандартизации контрактов, что позволяет прийти к общему пониманию основных рисков, логично обосновать выбор того или иного проекта из множества других и сократить время и расходы на проведение переговоров. Приводится пример стандартизации контрактов в сфере частной финансовой инициативы в Великобритании. С целью избежания неточностей по модели контракта требуется первичное одобрение Королевского казначейства <16>. В руководстве обращается внимание на принятые в Европейском союзе регламентирующие положения в сфере ГЧП: Руководство по эффективному управлению государственно-частным партнерством (март 2003 г.); "Зеленый документ" по государственно-частному партнерству и Общественный закон о контрактах с государством и концессиях (апрель 2004 г.) <17>. -------------------------------- <15> Европейская экономическая комиссия Организации Объединенных Наций. Практическое руководство по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства. Организация Объединенных Наций. Нью-Йорк и Женева, 2008. URL: http//www. unece. org. ru. <16> Проекты стандартизированных контрактов размещены на сайте URL: http//www. ppdatabase. co. uk. <17> Приведенные документы размещены на сайте ЕС. Guidelines for successful Public-Private Partnerships. March 2003; The Green Paper on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions. April. 2004. URL: http//www. ec. europa. eu.

В приложении к разделу 2.5 Руководства указываются различные меры поддержки и гарантии для ГЧП со стороны государственных органов власти, включающие в том числе: гарантии невмешательства государства в работу компании, реализующей проект; гарантии по курсам иностранных валют (гарантии конвертируемости прибыли в иностранную валюту, доступности любой иностранной валюты, требуемой для выполнения обязательств по обслуживанию иностранного долга, выплаты дивидендов в валюте, управления денежными поступлениями в иностранной валюте и перевода конвертированных сумм за границу; гарантии от экспроприации; освобождение или снижение ставки налога на недвижимость; освобождение или снижение ставки налога на импорт оборудования, сырья и строительных материалов; поддержка субсидиями и др.). Вместе с тем в Руководстве отмечается, что основным препятствием для развития и расширения возможностей использования государственно-частного партнерства является недостаточная отработанность процессов, процедур и уполномоченных институтов. Рассматривая ГЧП как форму сотрудничества, следует отметить, что данная форма предполагает равенство участников, т. е. отношения участников партнерства составляют предмет гражданского права. Данная форма предполагает также объединение определенных инвестиций обоих участников для достижения согласованного сторонами результата, а по достижении согласованного результата предполагается получение определенной участниками прибыли. Указанное сотрудничество должно предусматривать распределение рисков между участниками при недостижении согласованного результата и взаимную ответственность. Данная форма сотрудничества должна быть обусловлена наличием у инвестиционного проекта общегосударственного значения. Применительно к отношениям по строительству и модернизации энергетических объектов важным признаком является овеществленный характер результата сотрудничества. Немалое значение будет иметь и взаимосвязь сроков соглашения о ГЧП, созданном для осуществления строительства энергетического объекта, и сроков самого строительства. На основании изложенного ГЧП может быть определено как соглашение государства в лице уполномоченных органов и лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, предусматривающее взаимное вложение инвестиций для достижения согласованного сторонами результата, имеющего общегосударственное значение, по достижении которого участниками должны быть получены определенные доходы, и предусматривающее пропорциональное распределение рисков и взаимную ответственность.

Название документа