Антимонопольное законодательство и инвестиционные отношения. Практика распоряжения собственностью Санкт-Петербурга
(Нюняев В. О., Георгиев С. В.) ("Конкурентное право", 2012, N 3) Текст документаАНТИМОНОПОЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ИНВЕСТИЦИОННЫЕ ОТНОШЕНИЯ. ПРАКТИКА РАСПОРЯЖЕНИЯ СОБСТВЕННОСТЬЮ САНКТ-ПЕТЕРБУРГА
В. О. НЮНЯЕВ, С. В. ГЕОРГИЕВ
Нюняев Вадим Олегович, заместитель генерального директора по правовым вопросам ООО "БЛРГ", преподаватель кафедры хозяйственного права Санкт-Петербургского Университета Экономики и Финансов, кандидат юридических наук.
Георгиев Сергей Владимирович, юрист, генеральный директор ООО "Бюро правовых услуг".
В статье рассматриваются проблемы применения правил ст. 17.1 Федерального закона "О защите конкуренции" к инвестиционным отношениям. Предлагаются меры по совершенствованию законодательного регулирования.
Ключевые слова: инвестиционный договор о реконструкции государственной собственности, применение ст. 17.1 Федерального закона "О защите конкуренции" в Санкт-Петербурге.
Antimonopoly law and investment relations. The practice of disposal of the property of Saint-Petersburg V. O. Nyunyaev, S. V. Georgiev
The article is devoted to the problems of application of rules of the art. 17.1 of the Federal law "On protection of competition" to investment relations. The author proposes the measures for improvement of legislative regulation.
Key words: the investment contract on reconstruction of state property, the application of art. 17.1 of the Federal law "On protection of competition" in Saint-Petersburg.
Одной из наиболее острых проблем в России по-прежнему является соблюдение должного порядка распоряжения государственной и муниципальной собственностью. Российской Федерации, ее субъектам, муниципальным образованиям принадлежит значительный объем движимого и недвижимого имущества. Публичность, открытость для общественности процедур перехода прав на такое имущество к частному собственнику необходимы для наибольшего полезного эффекта от разгосударствления собственности и являются одним из условий преодоления крайне опасного уровня коррупции. Этим целям, наряду с законодательством о приватизации, законодательством о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, о концессионных соглашениях, призвано служить и законодательство о защите конкуренции. На антимонопольный орган легла существенная нагрузка в обеспечении соблюдения установленного порядка распоряжения публичной собственностью, представляется, что даже избыточная нагрузка, поскольку существенную роль в данных процессах могли бы играть прокуратура и иные правоохранительные органы. Проблема законности деятельности публичной власти далеко не исчерпывается защитой конкуренции, и это может быть предметом отдельного исследования. Настоящая же статья посвящена частному, но весьма частому случаю возникновения права собственности на имущество в результате исполнения инвестиционного договора. В результате недостатков действующего законодательства при распоряжении имуществом г. Санкт-Петербурга складывается неудовлетворительная правоприменительная практика, в результате которой широко используемый способ распоряжения государственным имуществом оставлен без должного правового регулирования. К сожалению, так называемый "третий антимонопольный пакет" не устранил данные недостатки, что было необходимо сделать, но остается надеяться, что в ближайшее время это упущение будет исправлено. Закон Санкт-Петербурга от 17.06.2004 N 282-43 "О порядке предоставления объектов недвижимости, находящихся в собственности Санкт-Петербурга, для строительства и реконструкции" <1> установил порядок предоставления недвижимого имущества в целях создания нового объекта недвижимого имущества с возникновением у инвестора права собственности на результат инвестирования. На данные отношения не распространяется законодательство о приватизации и в соответствии с конституционной компетенцией, и в пределах, установленных федеральным законодателем, субъект Российской Федерации самостоятельно распоряжается своей собственностью. -------------------------------- <1> Вестник Законодательного Собрания Санкт-Петербурга. 2004. 9 августа. N 7 - 8.
Если в отношении распоряжения землей порядок и условия предоставления земельных участков для строительства устанавливаются Земельным кодексом Российской Федерации <2>, то в регулировании отношений по предоставлению для реконструкции зданий и сооружений субъект РФ остается более самостоятельным. -------------------------------- <2> СЗ РФ. 2001. N 44. Ст. 4147.
Установив общее правило о предоставлении имущества на торгах, указанный Закон Санкт-Петербурга предусмотрел также и случаи так называемого "целевого" предоставления, без проведения торгов. За первые три с небольшим года действия указанного Закона Санкт-Петербурга "целевым способом" было предоставлено более восьмидесяти зданий. 2 июля 2008 г. вступили в силу внесенные Федеральным законом от 30.06.2008 N 108-ФЗ <3> изменения в Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <4> (далее - Закон о защите конкуренции), последний был дополнен ст. 17.1, установившей, что заключение договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов. Одновременно был установлен ряд исключений из данного правила, перечень которых впоследствии изменялся, но который отличен от перечня исключений из правила о проведении торгов, установленного указанным Законом Санкт-Петербурга. -------------------------------- <3> СЗ РФ. 2008. N 27. Ст. 3126. <4> СЗ РФ. 2006. N 31. Ст. 3434.
Таким образом, федеральный законодатель установил общие правила, в рамках которых органы государственной власти субъектов Российской Федерации должны реализовывать свою компетенцию по распоряжению государственным имуществом. Включение данных норм в законодательство о конкуренции объясняется тем, что предоставление публичного имущества без конкурса или аукциона не способствует конкуренции, допускает неоправданно широкое усмотрение органов власти при распоряжении государственным имуществом. Данная норма могла бы быть установлена и вне законодательства о конкуренции, поскольку ее применение имеет положительный эффект не только для конкурентной среды, но и для правопорядка в целом. Торги обеспечивают публичность предоставления государственного имущества, равенство субъектов при осуществлении инвестиционной деятельности, получение наибольшей экономической выгоды для государства и общества. Законодатель исходит из объективного, не требующего установления в каждом отдельном случае вреда для общественных отношений в случае предоставления имущества без торгов. Так, о таких действиях, объективно по своему характеру наносящих вред конкурентной среде, сказано и в одном из последних актов ВАС РФ - Постановлении Президиума от 19.07.2011 N 3255/11 <5>. -------------------------------- <5> Вестник ВАС РФ. 2011. N 10.
Казалось бы, региональный законодатель обязан был привести свое законодательство в соответствие с федеральным, руководствуясь последним даже и до того, как такое соответствие достигнуто. Но, как видно из правоприменительной деятельности и из содержания принимаемых органами государственной власти Санкт-Петербурга нормативно-правовых и распорядительных актов, они не усмотрели в отношениях по предоставлению объектов для реконструкции таких признаков, которые подчиняют их регулированию новой статьей Закона о защите конкуренции. А именно деятельность инвестора по реконструкции здания с целью создания нового объекта прав не рассматривается ими ни как владение, ни как пользование реконструируемым зданием. Более того, видимо, с целью не допустить другого представления об этих как будто бы отличных от классического содержания понятия "пользование" полномочий инвестора по отношению к зданию в этих актах появляется новый термин, очевидно, призванный стать новым словом в доктрине гражданского права, т. н. "допуск" к зданию. Так, в актах Правительства Санкт-Петербурга, которыми объекты государственной собственности предоставлялись целевым назначением, без соблюдения требований о проведении торгов, стала использоваться формулировка об обеспечении "допуска к объекту без наделения правами владения и (или) пользования объектом" <6>. Распоряжением Комитета по управлению городским имуществом Правительства Санкт-Петербурга от 30.12.2008 N 257-р "О внесении изменений и дополнений в распоряжение Комитета по управлению городским имуществом от 05.07.2005 N 235-р" <7> были внесены изменения в примерный инвестиционный договор. Вместо словосочетания "предоставление здания... для осуществления инвестиционного проекта" стало использоваться иное - "предоставление допуска к зданию... для осуществления инвестиционного проекта", акт приема-передачи стал именоваться актом допуска, были внесены иные подобные изменения. -------------------------------- <6> Например, Постановление Правительства Санкт-Петербурга от 31.03.2009 N 366 "О проектировании и реконструкции здания по адресу: Центральный район, М. Морская ул., д. 5, литера Б, под гостиницу"; Постановление Правительства Санкт-Петербурга от 13.10.2009 N 1142 "О проектировании и реконструкции здания по адресу: Центральный район, ул. Рубинштейна, д. 7, литера А, под гостиницу"; Постановление Правительства Санкт-Петербурга от 27.04.2010 N 473 "О проектировании и реконструкции здания по адресу: Невский район, пр. Обуховской Обороны, д. 37, литера А, под объект культуры и искусства, связанный с проживанием населения (образовательное учреждение высшего профессионального образования)" // Информационная база "КонсультантПлюс: Санкт-Петербург и Ленинградская область". <7> СПС "КонсультантПлюс".
Для того чтобы рассмотреть обоснованность такой подмены и ответить на вопрос, относятся ли указанные требования федерального законодателя к рассматриваемым отношениям, следует принимать во внимание сами такие отношения, их признаки и направленность, а не "изыски" юридической техники относящихся к ним документов. Что же представляют собой такие отношения? Общепризнано, что инвестиционный договор не является таким особым видом договора, а инвестиции не являются такой особой категорией отношений, к которым не применимы нормы гражданского права. Напротив, инвестиции предполагают именно гражданско-правовые отношения. Федеральный законодатель в п. 1 ст. 8 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" <8> установил, что договоры между субъектами инвестиционной деятельности заключаются в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Высший арбитражный суд РФ в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 8105/07 по делу N А46-7698/2006 <9>, учитывая данное положение, указал, что договор, названный сторонами инвестиционным, может представлять собой гражданско-правовой договор определенного вида, являться смешанным или непоименованным договором (п. п. 2, 3 ст. 421 Кодекса) в зависимости от условий, включенных в него по воле сторон. -------------------------------- <8> СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096. <9> Вестник ВАС РФ. 2008. N 2.
Поэтому имеются все основания квалифицировать отношения сторон таких договоров с применением критериев, выработанных наукой гражданского права, используя понятия, имеющие определенное содержание, признанное доктриной, законодательством и практикой. Цивилисты подчас излишне сдержанны в распространении результатов своей работы на отношения, которые только на первый взгляд принадлежат к принципиально другой сфере регулирования, к публичному праву, и ограничивают себя такой ложной видимостью. Возможно, это происходит в силу известных исторических причин, где гражданско-правовая наука выживала в условиях непризнания "ничего частного". Хотя даже в этих условиях создавала жизнеспособные конструкции, когда вследствие административных подходов к управлению экономикой этого требовало объективное состояние общественных отношений <10>. В настоящее время она не должна позволять эквилибристику, уж точно не направленную на совершенствование правового регулирования. -------------------------------- <10> Наиболее ярким примером здесь может быть разработанная А. В. Венедиктовым идея "права оперативного управления".
В результате отношений по инвестиционному договору, а именно в результате реконструкции здания, возникает объект права собственности инвестора. Интерес инвестора в приобретении собственности на вновь создаваемое имущество реализуется именно посредством предусмотренной договором реконструкции прежнего. При этом прежний, реконструируемый объект юридически уничтожается. Можно ли рассматривать данные действия как-то иначе, чем пользование вещью? Ведь для имущественного оборота уничтожение вещи в процессе ее использования не представляет ничего экстраординарного. Законодательство Санкт-Петербурга учитывает, что рассматриваемая здесь реконструкция - пользование не только самим реконструируемым зданием, но и земельным участком, на котором он находится. В п. п. 6.1.2, 6.2.2 примерной формы инвестиционного договора, утвержденной распоряжением КУГИ Санкт-Петербурга от 05.07.2005 N 235-р <11>, прямо предусмотрено заключение договора аренды на земельный участок. -------------------------------- <11> Информационный бюллетень Администрации Санкт-Петербурга. 2005. 17 октября. N 40.
Все описанное выше с очевидностью свидетельствует о том, что действия инвестора представляют собой именно пользование переданным объектом, и, следовательно, о том, что к отношениям инвестора и публичного собственника применима ст. 17.1 Закона о защите конкуренции. Данная позиция отстаивается Управлением Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в спорах с Правительством Санкт-Петербурга. В ином случае следовало бы признать, что инвестор без какого-либо имущественного интереса осуществляет затраты на реконструкцию объекта (причем, помимо этого, за саму такую возможность еще и платит деньги в бюджет) и, имея из полномочий только некий диковинный "допуск", подобно ангелу, парит над зданием, осуществляя с ним волшебные превращения, не имея правовых оснований для каких-либо действий с ним к своей выгоде, которые принято считать пользованием. Сказанное удачно иллюстрирует тот факт, что в отношении предоставляемых для строительства земельных участков в актах органов государственной власти Санкт-Петербурга, в инвестиционных договорах по-прежнему используются термины "пользование", "аренда" <12>. Ведь земельные участки предоставляются в соответствии с тем же Законом Санкт-Петербурга "О порядке предоставления объектов недвижимости, находящихся в собственности Санкт-Петербурга, для строительства и реконструкции", что и здания и сооружения, а содержание этих отношений и последствия исполнения договора аналогичны. -------------------------------- <12> См., например: Постановление Правительства Санкт-Петербурга от 25.10.2011 N 1486 "О предоставлении земельного участка для строительства объекта общественного питания (ресторан) по адресу: Курортный район, пос. Солнечное, Петровская ул., участок 1 (северо-западнее дома N 2, литера А, по Петровской ул.)"; Постановление Правительства Санкт-Петербурга от 17.08.2011 N 1250 "О предоставлении земельного участка для строительства коммерческого объекта, не связанного с проживанием населения, многоэтажного гаража (административное здание с многоэтажным гаражом), по адресу: Невский район, Октябрьская наб., участок 1 (западнее дома N 2, литера Ж, по ул. Новоселов)" // СПС "КонсультантПлюс".
Следует сказать, что и суды неоднозначно высказываются в своих актах о квалификации данных отношений и применимости к ним требований о проведении торгов. В решении от 12 октября 2011 г. по делу N А56-23749/2011 Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области указал, что "анализ положений части 1 статьи 17.1 Закона N 135-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что на основании проведения торгов заключаются договоры, предполагающие временный характер владения и (или) пользования", поддержав позицию Правительства Санкт-Петербурга <13>. -------------------------------- <13> URL: http://kad. arbitr. ru.
Полагаем этот вывод ошибочным, т. к. из содержания указанной статьи закона он не следует. В ней ведь не только прямо поименованы отдельные договоры, а именно договоры аренды, безвозмездного пользования, доверительного управления, но указаны все иные договоры, предусматривающие владение и (или) пользование имуществом. Конечно, поскольку договоры аренды, безвозмездного пользования, доверительного управления имуществом упомянуты в ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, никем не оспаривается ее к ним применение. Но разве могут отношения, в результате которых лицо приобретает в собственность недвижимое имущество, возводимое на принадлежащем государству земельном участке с одновременным уничтожением имущества, находившегося в государственной собственности, быть подчинены более свободному режиму, нежели временное пользование государственным имуществом? Но в настоящее время в Санкт-Петербурге это так, при такой передаче допускается более широкое усмотрение должностных лиц, чем при передаче на время. При заключении договоров аренды зданий, помещений применяется Порядок проведения конкурсов или аукционов, утвержденный Приказом ФАС России от 10 февраля 2010 г. N 67 <14> во исполнение п. 5 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции. -------------------------------- <14> Российская газета. 2010. 24 февраля. N 37.
В инвестиционном правоотношении как правовой режим объектов инвестиций, так и правовой статус субъектов претерпевают изменения, обусловленные самой природой инвестиционной деятельности. Начав пользоваться объектом, инвестор как сторона инвестиционного договора продолжает с определенного момента пользоваться им (или измененным объектом) как собственник. Поэтому определение продолжительности пользования как критерия для применения правовых предписаний не соответствует цели правового регулирования рассматриваемых отношений - обеспечению публичности предоставления государственного имущества и равноправия субъектов при осуществлении инвестиционной деятельности, получению от предоставления имущества наибольшего экономического эффекта. В постановлении суда апелляционной инстанции по приведенному делу не поддержана позиция о предоставлении на торгах только имущества, предоставляемого временно. Но обращает на себя внимание изменение в практике применения судами положений ст. 17.1 Закона о защите конкуренции. В Постановлении от 16 сентября 2011 г. по делу N А56-78824/2009 Тринадцатый арбитражный апелляционный суд указывал, что то обстоятельство, что акт Правительства предусматривает допуск на объект недвижимости, не может быть истолковано как исключающее нарушение положений ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, что создание нового объекта недвижимости в процессе реконструкции невозможно без использования старого объекта, предоставленного для реконструкции. Наиболее полно в отношении "допуска к объекту" Тринадцатый арбитражный апелляционный суд критически высказался в Постановлении от 22 ноября 2010 г. по делу N А56-87653/2009. Но в постановлениях, вынесенных в декабре 2011 г., а именно от 8 декабря 2011 г. по делу N А56-17140/2011 <15>, от 13 декабря 2011 г. по делу N А56-17566/2011 <16>, от 28 декабря 2011 г. по делу N А56-23749/2011 <17>, этот же суд по-иному оценил использование термина "допуск" и полагал ст. 17.1 неприменимой. При этом все указанные постановления были оставлены в силе Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа, рассмотревшим кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу. -------------------------------- <15> URL: http://kad. arbitr. ru. <16> URL: http://kad. arbitr. ru. <17> URL: http://kad. arbitr. ru.
Представляется важным указать на то, что норма Закона о защите конкуренции, допускающая при применении такие затруднения, нуждается в совершенствовании. Важно прямо указать на применение ее к отношениям, связанным с инвестициями. Отсутствие такого уточнения приводит к тому, что искусственно создается описанная выше видимость отсутствия необходимости соблюдения федерального законодательства. Но изменение формулировок не повлекло и не могло повлечь изменения содержания инвестиционных отношений. И возражение, основанное на установленном ст. 431 ГК РФ правиле о приоритете буквального толкования договора, неубедительно, поскольку это правило применимо для определения волеизъявления субъектов частного права, а не в публичных отношениях, где необходимо устанавливать не содержание такого волеизъявления, а фактические последствия действий и их значение для правопорядка. В условиях негласной административной процедуры заключения договора объективно невозможна конкуренция за право реализации инвестиционного проекта, которая обеспечивается открытым проведением торгов за такое право. Одинаковыми же возможностями доступа к приобретению и использованию государственного имущества для всех заинтересованных участников оборота достигается надлежащий режим деятельности государства по управлению публичной собственностью.
Название документа