Закон о торговле. Вопросы дискриминации

(Мушта Е.) ("Конкуренция и право", 2012, N 5) Текст документа

ЗАКОН О ТОРГОВЛЕ. ВОПРОСЫ ДИСКРИМИНАЦИИ

Е. МУШТА

Евгений Мушта, старший юрист компании "Пепеляев Групп".

Закон о торговле действует не так давно (скоро будет три года с момента его принятия), но судебная практика по нему уже начала формироваться. Наибольшей популярностью со стороны Федеральной антимонопольной службы России пользуется "несчастливая" 13-я статья Закона, которая устанавливает антимонопольные правила для двух основных групп участников торговой деятельности - торговых сетей и поставщиков продовольственных товаров.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции в Российской Федерации определены Федеральным законом "О защите конкуренции" от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции). Часть 1 ст. 2 данного Закона допускает регулирование отношений, связанных с защитой конкуренции, иными федеральными законами. К числу таких нормативных актов относится и Федеральный закон "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ (далее - Закон о торговле). В соответствии с ним формирование конкурентной среды - одно из главных условий, которое способствует развитию торговой деятельности (ч. 2 ст. 1 Закона о торговле). Антимонопольные правила (требования) для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность и поставки продовольственных товаров, сформулированы в ст. ст. 13 - 15 Закона о торговле. По данным Федеральной антимонопольной службы России в рамках мониторинга реализации положений Закона о торговле антимонопольные органы выявили 904 нарушения Закона о торговле, из них по ст. 9 - 373 нарушения, по ст. 13 - 511, по ст. 15 - 20 <1>. -------------------------------- <1> См.: Протокол экспертного совета при Федеральной антимонопольной службе России по развитию конкуренции в сфере розничной торговли от 27 октября 2011 г. N 2 (http://www. fas. gov. ru/community-councils/community-protocols_149.php).

Наибольшее количество нарушений ст. 13 Закона выразилось во включении в договоры поставки продовольственных товаров дискриминационных условий (п. 1 ч. 1 ст. 13) <1>. -------------------------------- <1> См.: там же.

Анализ судебной практики также свидетельствует о том, что подавляющее число споров, связанных с применением Закона о торговле, обусловлено вменением антимонопольными органами участникам торговой деятельности (как правило, торговым сетям) нарушения п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле путем создания дискриминационных условий договора поставки. Как правило, дискриминационный характер условий договора усматривается антимонопольным органом в установлении торговой сетью неодинаковых условий договора для всех поставщиков (поставщиков одной группы товаров, поставщиков одного и того же товара). Например, неодинакового размера вознаграждения (бонуса), выплачиваемого в связи с приобретением торговой сетью определенного количества продовольственных товаров у поставщика, или неодинаковых размера стоимости услуг, связанных с продвижением товара, и (или) сроков оплаты поставленных товаров. Иначе говоря, антимонопольные органы считают, что торговая сеть должна обеспечить равные условия для всех своих контрагентов. Обоснованность такого подхода представляется крайне спорной.

Понятийные разночтения

Антимонопольные положения ст. 13 Закона о торговле применяются во взаимосвязи с положениями Закона о защите конкуренции. В частности, поскольку Закон о торговле не содержит специального определения для термина "дискриминационные условия", его толкование должно основываться на Законе о защите конкуренции. Согласно п. 8 ст. 4 Закона о защите конкуренции под дискриминационными понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект (или несколько субъектов) поставлен в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом (субъектами). Из содержания данной нормы следует, что определение дискриминационного характера того или иного условия договора поставлено в зависимость от положения, в котором находится хозяйствующий субъект (контрагент торговой сети) по отношению к другим хозяйствующим субъектам (контрагентам). Иными словами, дискриминация может иметь место при любых условиях договора - равных или неравных. Поэтому в соответствующем споре вопрос о равенстве договорных условий неизбежно выносится за пределы предмета доказывания. Этот, казалось бы, очевидный подход к термину "дискриминационные условия" чуть было не получил новое толкование в судебной практике. Так, в одном из споров суд первой инстанции не стал руководствоваться нормативным определением термина "дискриминационные условия", требующим доказывания того, что контрагент хозяйствующего субъекта поставлен в неравное положение по сравнению с иными контрагентами <1>. -------------------------------- <1> См.: решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-10728/2011-119-106.

По мнению суда, поддержавшего доводы антимонопольного органа, дискриминация как экономическое явление может заключаться в нарушении баланса интересов между участниками торговой сделки. То есть для вывода о создании дискриминационных условий достаточно установить, что определенное условие договора является невыгодным для контрагента и ущемляет его интересы. При этом сравнивать положение контрагента с положением иных контрагентов нет необходимости. Согласиться со столь неоправданно вольной трактовкой сложно <1>. Следует отметить, что такие случаи единичны. В подавляющем большинстве случаев арбитражные суды последовательно придерживаются нормативного определения термина "дискриминационные условия" <2>. -------------------------------- <1> Данные доводы антимонопольного органа впоследствии были признаны необоснованными судами апелляционной и кассационной инстанций. <2> См., например: судебные акты по делам N А03-3143/2011, А03-5564/2011, А08-1106/2012, А09-5591/2011, А27-2209/2011, А45-12199/2011, А45-13588/2011, А56-1963/2012, А56-55379/2011, А64-7738/2011, А70-1753/2012, А70-2206/2012, А79-742/2011, А79-742/2011.

Дискриминацию следует доказать

Существует два подхода к определению признаков дискриминации в торговых сделках. Антимонопольные органы считают достаточным установить факт неравенства однородных договорных условий. Суды требуют от антимонопольного ведомства доказать совокупность определенных обстоятельств. Рассматривая "дискриминационные" споры, суды, в частности, исходят из того, что антимонопольному органу необходимо доказать следующие обстоятельства. Так, суды указывают на то, что само по себе установление торговой сетью неравных договорных условий для своих поставщиков (поставщиков одной группы товаров, поставщиков одного и того же товара) не может рассматриваться в качестве доказательства дискриминационного характера таких условий. Конкуренция как экономическая и правовая категория, защиту которой обеспечивают нормы ст. 13 Закона о торговле, предполагает исследование вопроса, имеет ли тот или иной хозяйствующий субъект возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Следовательно, антимонопольный орган, чтобы доказать дискриминационный характер условия договора с одним контрагентом, отличающегося от аналогичного условия договора с другим, должен установить, что у хозяйствующего субъекта существенно изменилась (снизилась) возможность самостоятельно соперничать с другими хозяйствующими субъектами на соответствующем товарном рынке (или имеется реальная угроза такого изменения). Кроме того, требуется выявить причинно-следственную связь между конкретным условием договора и такими последствиями. Иными словами, должно быть установлено, что изменение положения хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке является прямым следствием включения в договор условия, рассматриваемого как дискриминационное, и не вызвано какими-либо другими обстоятельствами. Необходимость доказывания данных обстоятельств обязывает антимонопольный орган определить товарный рынок по продуктовому, географическому, субъектному и временному критериям <1>. Ничего этого не делается: антимонопольные органы, как правило, ограничиваются констатацией неравенства договорных условий. -------------------------------- <1> См., например: Постановление 8 ААС от 1 августа 2012 г. по делу N А70-2206/2012, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17 января 2012 г. по делу N А79-742/2011, Постановление ФАС Центрального округа от 18 мая 2012 г. по делу N А09-5591/2011.

Вместе с тем нельзя не учитывать тот факт, что контрагенты торговой сети изначально неодинаковы в силу разных причин экономического характера. При таких обстоятельствах формальное равенство условий договора, напротив, способно поставить их в неравное положение. Еще одним обстоятельством, подлежащим исследованию по делам о дискриминации, является необходимость установления тождества сделок, являющихся предметом анализа и сопоставления. Это обязывает антимонопольный орган не просто установить относительное тождество предмета поставки (например, установить, что в обоих случаях речь идет о поставках молочной продукции), но и доказать эквивалентность сравниваемых сделок с точки зрения их экономического результата (выгодности). При этом следует учитывать то обстоятельство, что в коммерческой сделке относительная "невыгодность" того или иного условия зачастую компенсируется "выгодностью" другого, что в конечном счете обеспечивает сторонам сделки равноценность получаемого блага и встречного удовлетворения. Допустим, "невыгодные" условия о сроках оплаты товара компенсируются встречным обязательством приобретать товар в определенном, не менее оговоренного, объеме. Аналогичные по сути положения содержатся в конкурентном праве Евросоюза. Статья 85 Договора об учреждении Европейского экономического сообщества 1957 г. запрещает применение неодинаковых условий к идентичным сделкам с различными торговыми партнерами, при которых последние ставятся в неблагоприятные условия конкуренции. Кроме того, следуя разъяснениям Высшего Арбитражного Суда РФ <1>, суды указывают, что дискриминационный характер условий договора может быть доказан только в том случае, когда установлено, что торговая сеть заведомо специально поставила своего контрагента в неравное по сравнению с другими контрагентами положение. Неравные условия, которые являются предметом соглашения между торговой сетью и ее контрагентом и добровольно включены ими в договор, не могут считаться дискриминационными <2>. -------------------------------- <1> Согласно п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при оценке действий хозяйствующего субъекта на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. В частности, нужно определить, совершены ли данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо они налагают на контрагентов неразумные ограничения и ставят контрагентам необоснованные условия для реализации их прав. <2> См., например: судебные акты по делам N А03-3143/2011, А08-1106/2012, А09-5591/2011, А45-13588/2011, А56-1963/ 2012, А56-55379/2011.

Идем верным путем

Таким образом, уже сейчас, несмотря на недолгий срок существования Закона о торговле, наметились правовые подходы к определению признаков дискриминации в торговых сделках. С одной стороны, антимонопольные органы считают достаточным установить факт неравенства однородных договорных условий. С другой стороны, суды требуют от антимонопольного органа доказать совокупность определенных обстоятельств (как правило, он этого не делает). Конечно, делать выводы об устоявшейся судебной практике по этой категории споров еще рано. Впереди долгие годы проб и ошибок, в том числе и судебных. Однако уже сейчас понятно, что практика рассмотрения "дискриминационных" споров находится на верном пути. Ведь если признать правильной трактовку дискриминации, которую дают антимонопольные органы, целью заключения договоров будет не взаимовыгодное сотрудничество, а поиск контрагентов, работающих на одинаковых условиях с уже имеющимися поставщиками и покупателями <1>, что в итоге неминуемо приведет к абсолютному равенству однородных условий на всей территории Российской Федерации. -------------------------------- <1> См., например: Постановление 7 ААС от 13 сентября 2011 г. по делу N А03-3143/2011, Постановление 7 ААС от 28 декабря 2011 г. по делу N А45-12199/2011, Постановление 8 ААС от 1 августа 2012 г. по делу N А70-2206/2012, Постановление ФАС Центрального округа от 18 мая 2012 г. по делу N А09-5591/2011.

В такой ситуации будет правомерным вопрос о наличии глобального картеля, поддерживающего, например, идентичные ставки (размеры) вознаграждения (бонуса), которое выплачивается в связи с приобретением определенного количества продовольственных товаров. Очевидно, что это противоречит целям, во исполнение которых был принят Закон о торговле: развитию торговой деятельности для удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведенной продукции, обеспечению доступности товаров для населения, формированию конкурентной среды. Все вышеуказанное вовсе не означает, что необходимо полное дерегулирование торговой деятельности. Закон о торговле призван обеспечить баланс интересов двух основных групп участников торговой деятельности - торговых сетей и поставщиков продовольственных товаров. В этой связи в Законе о торговле вполне оправданна ст. 9, которой установлен определенный перечень императивных требований, предъявляемых к содержанию договора поставки продовольственных товаров. Использование же инструментов антимонопольного контроля, особенно без учета наличия рыночной власти у участника торговой деятельности <1>, было ошибкой законодателя, которую еще можно исправить. -------------------------------- <1> Формулируя антимонопольные запреты и ограничения и адресуя их в равной степени как торговым сетям, так и их контрагентам - поставщикам продовольственных товаров, законодатель не поставил их в прямую зависимость от наличия у соответствующего хозяйствующего субъекта возможности в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке.

Название документа