Выход новых участников на оптовый рынок электроэнергии. Практика ВАС РФ
(Огневская Д.) ("Конкуренция и право", 2013, N 2) Текст документаВЫХОД НОВЫХ УЧАСТНИКОВ НА ОПТОВЫЙ РЫНОК ЭЛЕКТРОЭНЕРГИИ. ПРАКТИКА ВАС РФ
Д. ОГНЕВСКАЯ
Дарья Огневская, начальник отдела судебной работы Правового управления ФАС России.
Вероятно, для целей осуществления эффективного антимонопольного регулирования и контроля сфера электроэнергетики в нашей стране представляется наиболее благодатной. Это обусловлено прежде всего тем, что реформа в электроэнергетике "подарила" нам четкое разделение товарных рынков, на которых осуществляют деятельность хозяйствующие субъекты (и, как следствие, могут иметь место злоупотребления): оптовый рынок электрической энергии (мощности) (далее - ОРЭМ), в состав которого входят две ценовые зоны: зона Европы и Урала (первая ценовая зона) и зона Сибири (вторая ценовая зона), неценовые зоны. На розничном рынке, в свою очередь, преимущественно происходит дифференциация по административным границам субъектов Российской Федерации.
Но, к сожалению, даже такое предельно четкое нормативное разделение уровней рынка не всегда позволяет определить, на каком рынке должна быть установлена доля лица для целей квалификации его действий, как нарушающих антимонопольное законодательство. Рассмотрим такую ситуацию: в географических границах субъекта РФ осуществляют деятельность два участника розничного рынка электрической энергии: первый - гарантирующий поставщик, осуществляющий расчеты с потребителями либо по тарифам (для потребителей, отнесены к категории "население"), либо исходя из предельных уровней свободных (нерегулируемых) цен, также имеющих "регулируемый элемент" (для иных потребителей); второй - энергосбытовая организация, не связанная особенностями государственного регулирования ценообразования в данном сегменте во взаимоотношениях с иными потребителями. Соответственно, такая энергосбытовая организация может предложить промышленному потребителю более выгодные с финансовой точки зрения условия взаимодействия, но лишь в случае покупки электроэнергии для такого контрагента напрямую с ОРЭМ (в противном случае речь будет идти о перепродаже объемов электроэнергии, приобретенных у гарантирующего поставщика, и деятельности такой компании на рынке лишь в качестве посредника). Так, для приобретения статуса участника ОРЭМ заинтересованному лицу необходимо выполнить целый ряд мероприятий, подтвердить свое соответствие требованиям технического и технологического характера, представив необходимые документы в Некоммерческое партнерство "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" (далее - НП "Совет рынка") и ОАО "Администратор торговой системы оптового рынка электрической энергии" (далее - ОАО "АТС"). В частности, для получения доступа на ОРЭМ в соответствии с п. п. 6 - 7 ранее действовавших Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. N 861 (далее - Правила), заявитель представлял ОАО "АТС" документы, подтверждающие в том числе наличие согласованного со смежными субъектами оптового рынка перечня средств измерений для коммерческого учета электрической энергии (мощности) (далее - ПСИ). Пунктом 8 Правил установлено, что смежные с заявителем субъекты оптового рынка в течение 30 дней со дня получения указанных документов обязаны согласовать с ним документы, подтверждающие обеспечение коммерческого учета произведенной (потребленной) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), порядок информационного обмена и порядок использования приборов коммерческого учета для определения объемов производства (потребления) электрической энергии (мощности) на границах балансовой принадлежности субъектов оптового рынка. Реформа в электроэнергетике "подарила" нам четкое разделение товарных рынков, на которых осуществляют деятельность хозяйствующие субъекты. Пунктами 3.3, 6.7 Регламента коммерческого учета электрической энергии (приложение N 11 к Договору о присоединении) также предусмотрена обязанность смежных субъектов согласовать ПСИ в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты их получения, в противном случае предоставить заявителю обоснованные причины несоответствия предоставленных Перечней средств измерений для целей коммерческого учета требованиям указанного Регламента. Непредставление полного комплекта документов, в свою очередь, является основанием для безусловного отказа в допуске на ОРЭМ. Таким образом, по мнению ФАС России, на нормативном уровне была создана система гарантий: обязанности нового участника рынка представить в ОАО "АТС" документы, подтверждающие надлежащий коммерческий учет электроэнергии, корреспондирует обязанность смежного участника рынка (в нашем примере - гарантирующего поставщика) осуществить согласование таких документов. Вместе с тем для целей оперативного урегулирования возникающих разногласий был фактически создан квазисудебный механизм: конфликтная комиссия при Наблюдательном совете НП "Совет рынка", которая правомочна рассматривать споры между участниками ОРЭМ и по результатам такого рассмотрения устанавливать факт нарушения законодательства об электроэнергетике, Правил, признавать ПСИ согласованными для целей коммерческого учета и направлять материалы по выявленным фактам нарушений в антимонопольный орган. На практике же складывается ситуация, когда при выходе независимой энергосбытовой организации на ОРЭМ для целей поставки электроэнергии конкретному потребителю гарантирующий поставщик (смежный участник рынка) как раз теряет такого потребителя, как контрагент. Соответственно, применительно к данному вопросу необходимо говорить о конкуренции двух участников рынка (соперничестве хозяйствующих субъектов) за конкретного потребителя, за объемы электроэнергии, которые он готов "выбрать", за финансовые ресурсы, которые он передаст продавцу. Как следствие, для гарантирующего поставщика (доля которого на рынке зачастую составляет 70 - 80%) крайне невыгоден подобный вариант развития событий, что соответственно создает почву для различного рода злоупотреблений. Указанное, безусловно, входит в сферу контроля антимонопольных органов, как явление, негативно влияющее на конкурентную среду, влекущее сокращение числа участников рынка и одновременно ущемляющее права и законные интересы потребителей электрической энергии. Вместе с тем для данной категории дел до недавнего времени были крайне актуальны вопросы: на каком же рынке допущено нарушение антимонопольного законодательства? На каком рынке необходимо установить факт занятия лицом доминирующего положения? Можно ли говорить о злоупотреблении лицом своей рыночной властью применительно к конкретной ситуации? В 2012 г. Президиум ВАС РФ ответил на данные вопросы <1>, уточнив ранее существующую правовую позицию и определив вектор развития правоприменительной и судебной практики для данной категории дел. -------------------------------- <1> Постановления Президиума ВАС РФ от 7 июня 2012 г. N 1009/2011, от 11 декабря 2012 г. по делу N 3660/2012.
Так, такого рода поведение недобросовестных участников розничных рынков электрической энергии (мощности) квалифицировалось антимонопольными органами в качестве нарушения п. 9 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), а именно как действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам. Даже такое предельно четкое нормативное разделение уровней рынка не всегда позволяет определить, на каком из них должна быть установлена доля лица для целей квалификации его действий, как нарушающих антимонопольное законодательство. Даже такое предельно четкое нормативное разделение уровней рынка не всегда позволяет определить, на каком из них должна быть установлена доля лица для целей квалификации его действий, как нарушающих антимонопольное законодательство. Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 30) предусмотрено, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст. 10 ГК РФ и ст. ст. 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Таким образом, в предмет доказывания по делам о злоупотреблении лицом своим доминирующим положением входят следующие фактические обстоятельства: - доля лица на соответствующем товарном рынке (в целях установления наличия/отсутствия доминирующего положения); - факт создания препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам. Так, до декабря 2009 г. на уровне судов кассационных инстанций <1> была сформирована единообразная практика, согласно которой для целей применения указанного запрета необходимо было установить: -------------------------------- <1> Постановления ФАС Московского округа от 7 октября 2009 г. N КА-А40/9967-09, ФАС Поволжского округа от 18 мая 2009 г. N А57-12050/2008, ФАС Московского округа от 18 марта 2009 г. N КА-А40/1663-09, ФАС Дальневосточного округа от 3 декабря 2009 г. N Ф03-6556/2009, ФАС Центрального округа от 18 октября 2010 г. N А36-838/2009.
- занятие лицом доминирующего положения на розничном рынке электрической энергии (мощности); - необоснованность отказа (уклонения) в согласовании ПСИ. В свою очередь, в такого рода ситуациях презюмировалось, что подобные действия создают препятствия к выходу с розничного рынка и соответственно доступу на ОРЭМ новых участников, ущемляют права и законные интересы энергосбытовых организаций и потребителей и, как следствие, имеют антиконкурентный характер. Решение Конфликтной комиссии при Наблюдательном совете НП "Совет рынка" рассматривалось в качестве дополнительного подтверждения факта нарушения. Однако 1 декабря 2009 г. Постановлением Президиума ВАС РФ по делу N 1773/09 данная позиция была изменена и сформулированы новые стандарты доказывания и подходы к оценке добросовестности таких участников рынка: - "для применения к Обществу запретов антимонопольного законодательства, действующих в отношении доминирующих субъектов, необходимо было установить и доказать тождественность понятий доминирования для оптового рынка электроэнергии и рынка того же товара в границах Краснодарского края"; - "нет взаимосвязи между действиями Общества и невозможностью для смежного участника рынка получить доступ на ОРЭМ в отношении потребителя"; - "конфликтная комиссия НП "Совет рынка" в своем решении указала на правомерность несогласования ПСИ, поскольку в указанном документе отсутствовал ряд необходимых сведений"; - "НП "Совет рынка" имеет возможность согласовывать ПСИ". После опубликования указанного Постановления Президиума ВАС РФ судебная практика отреагировала на изменившиеся тенденции в правоприменении: В Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 13 августа 2010 г. N А20-3497/2009 в качестве оснований для признания незаконным решения антимонопольного органа указывалось на следующее: - "для применения к Обществу запретов антимонопольного законодательства, действующих в отношении доминирующих субъектов, необходимо было установить и доказать тождественность понятий доминирования для оптового рынка электроэнергии и рынка того же товара в границах КБР"; - "нет взаимосвязи между действиями Общества и невозможностью для ОАО "РусГидро" получить доступ на ОРЭМ в отношении потребителя"; - "конфликтная комиссия НП "Совет рынка" в своем решении указала на правомерность несогласования ПСИ, поскольку в указанном документе отсутствовал ряд необходимых сведений". В Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 10 марта 2011 г. N А15-200/2009 содержался вывод о том, что "нет взаимосвязи между действиями Общества и невозможностью для ООО КСЭ "Прометей-1" получить доступ на ОРЭМ". Вместе с тем с учетом правовой позиции Президиума ВАС РФ антимонопольные органы перестроили и изменили свою правоприменительную практику: стал обязательным учет мнения конфликтной комиссии НП "Совет рынка" (при условии рассмотрения ею конкретной ситуации), более детально освещалась причинно-следственная связь между действиями смежного участника рынка и препятствиями в доступе на ОРЭМ, приводились дополнительные доказательства корректности определения доли лица именно на рынке розничной купли-продажи электроэнергии и т. д. К сожалению, несмотря на существенное корректирование подходов к доказыванию подобных нарушений, суды преимущественно "оставались верны" позиции Президиума ВАС РФ по делу N ВАС-1773/09, не в полной мере учитывая особенности конкретных дел и аргументацию со стороны антимонопольных органов. Безусловно, на подобный подход нижестоящих судов было обращено внимание со стороны ВАС РФ. Так, рассмотрев заявление Вологодского УФАС России о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда Вологодской области от 26 августа 2010 г., Постановления 14 ААС от 28 октября 2010 г. по делу А13-223/2010, ВАС РФ Определением от 22 апреля 2011 г. направил дело на рассмотрение в суд кассационной инстанции для целей проверки законности и обоснованности принятых по делу судебных актов. ФАС Северо-Западного округа, "исполняя" указание ВАС РФ, лишь подтвердил прочно сложившуюся к тому времени судебную практику. Примечательно, что с заявлением о пересмотре в порядке надзора принятых по настоящему делу судебных актов обратилось НП "Совет рынка", заинтересованное в "легализации" статуса решений Конфликтной комиссии. Результатом совместных усилий НП "Совет рынка" и антимонопольного органа явилось уточнение практики по данной категории дел. Так, Постановление Президиума ВАС РФ от 7 июня 2012 г. по делу N 1009/2011 содержит, в частности, следующие практикообразующие выводы: - рынком, на котором происходит нарушение антимонопольного законодательства, является рынок розничной купли-продажи электрической энергии (мощности); последствия от данного нарушения, в свою очередь, проявляются как на розничном (ущемление прав участника рынка - конкурента и потребителя), так и оптовом рынках электрической энергии (мощности) (посредством сокращения числа участников рынка); - такого рода поведение смежного участника рынка создает препятствия для его "соседа" при выходе на ОРЭМ - возможность обратиться в Конфликтную комиссию при НП "Совет рынка" как аналогия судебного способа защиты нарушенного права не может отменять принципа добросовестного исполнения лицом возложенных на него законодателем обязательств (согласования ПСИ в установленные сроки); - подтвержден статус решений Конфликтной комиссии НП "Совет рынка", которыми может устанавливаться факт несоответствия действий лица нормативным актам в сфере электроэнергетики. В свою очередь, данное Постановление Президиума ВАС РФ имеет прецедентный характер не только для целей осуществления антимонопольного контроля в сфере электроэнергетики: в нем заложены основы концепции "смежных рынков" (дифференциация товарных рынков: на котором допущено злоупотребление лицом своим доминирующим положением и того (тех), на котором(-ых) проявляются последствия подобных нарушений); определен механизм возникновения негативных последствий для состояния конкурентной среды, что принципиально для разрешения вопроса об административном штрафе за данное правонарушение ("оборотный" либо фиксированный). Подтверждением оформленности данного подхода послужила передача в Президиум ВАС РФ и последующая отмена отрицательных для ФАС России решения Арбитражного суда г. Москвы от 3 июня 2011 г., Постановления 9 ААС от 6 сентября 2011 г., Постановления ФАС Московского округа от 12 декабря 2011 г. по делу N А40-144041/2010 с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований ОАО "Донэнергосбыт".
Название документа