Унификация законодательства об организованной торговле и проект Федерального закона "О биржах и организованных торгах"
(Шевченко О. М.) ("Юрист", 2008, N 10) Текст документаУНИФИКАЦИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ ОРГАНИЗОВАННОЙ ТОРГОВЛЕ И ПРОЕКТ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА "О БИРЖАХ И ОРГАНИЗОВАННЫХ ТОРГАХ"
О. М. ШЕВЧЕНКО
Шевченко О. М., преподаватель кафедры предпринимательского (хозяйственного) права МГЮА.
В современной экономике особую роль играют организованные рынки (товарный, валютный и фондовый), формируемые посредством деятельности организаторов торговли, задачей которых является упорядочение торговли наиболее ликвидными видами однородных товаров и создание условий, облегчающих ее проведение. Функционирование организованных рынков подчинено строгим правилам, содержание которых во многом определяется организаторами торговли. От качества их работы зависит экономическая эффективность операций на соответствующем рынке. Поэтому чрезвычайную важность имеет правовое регулирование деятельности по организации торговли. Российское законодательство об организованной торговле значительно отстает от потребностей рынка. Сейчас правовые основы организованных фондового и товарного рынков установлены в отдельных законодательных актах: в Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" <1> (фондовый рынок) и в Законе РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" <2> (товарный рынок), а также в нормативных правовых актах подзаконного характера. Организованный валютный рынок функционирует на основании отдельных положений Федерального закона от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" <3>, ст. 4, 54 Федерального закона от 20 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" <4>, Положения Банка России от 16 июня 1999 г. N 77-П "О порядке и условиях проведения торгов иностранной валютой за российские рубли на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж" <5> и ряда других подзаконных актов. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918. <2> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 18. Ст. 961. <3> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859. <4> СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790. <5> Вестник Банка России. 1999. N 37.
Специалистами обращается внимание на фрагментарность законодательного регулирования организованной торговли, "распыленность" правовых норм по документам различных ведомств, неструктурированность понятийного аппарата, наличие не соответствующих друг другу определений одних и тех же понятий, отсутствие общепринятой терминологии <6>. Устранению этих недостатков во многом способствовала бы унификация законодательства, регулирующего деятельность по организации торговли на различных видах рынков. -------------------------------- <6> См.: Пояснительная записка к проекту Федерального закона "О биржах и организованных торгах"; заключение Комитета по собственности ГД РФ пятого созыва от 7 февраля 2008 г. N 3.9-2/3.1 по проекту Федерального закона N 498603-4 "О биржах и организованных торгах" (доступ из СПС "Гарант-Максимум").
Современная тенденция универсализации финансовых услуг и глобализации организованного рынка свидетельствует о том, что наиболее конкурентоспособными являются организаторы торговли, имеющие в своем составе различные секторы. Появление электронной торговли, на которую в настоящее время перешли практически все организаторы, обусловливает сближение принципов проведения торгов, вне зависимости от их предмета. Общими являются основные правила функционирования рынка деривативов (срочного рынка) на товарных, валютных и фондовых биржах. В этой связи принятие федерального закона, предусматривающего введение единообразного правового регулирования организации торговли на всех сегментах финансового и товарного рынков, является необходимым и своевременным. Обсуждение таких законопроектов началось еще в конце 90-х годов XX в. <7>. В 1997 г. в Государственную Думу РФ депутатом А. Г. Пузановским был внесен проект Федерального закона N 97801734-2 "О биржах и биржевой деятельности", 5 ноября 1998 г. этот законопроект был принят в первом чтении, однако 10 апреля 2003 г. отклонен. Планом мероприятий по реализации Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на 2006 - 2008 годы (утв. распоряжением Правительства РФ от 1 июня 2006 г. N 793-р) <8> предусматривается принятие федерального закона, нормы которого регулировали бы деятельность не только бирж, но и иных организаторов торговли. Работа над таким законопроектом ведется до сих пор. Постановлением Государственной Думы РФ N 121-5 ГД от 13 февраля 2008 г. был принят в первом чтении проект Федерального закона N 498603-4 "О биржах и организованных торгах", внесенный депутатом В. М. Резником <9>. Законопроектом предполагается введение единообразного правового регулирования деятельности бирж и иных организаторов торговли, а также информационных брокеров, осуществляющих распространение ценовой информации. -------------------------------- <7> См., например: статьи Шеленковой Н. Б.: К обсуждению законопроекта "О биржах и биржевой деятельности". Новые правовые контуры надзора за биржевой деятельностью // Законодательство. 1997. N 3; Правовые институты, связанные с биржевой деятельностью // Российская юстиция. 1997. N 2 и др. <8> СЗ РФ. 2006. N 24. Ст. 2620. <9> Далее по тексту - законопроект. Доступ из СПС "Гарант-Максимум".
Достоинством законопроекта является попытка устранить пробелы, имеющиеся в регулировании деятельности по организации торговли, ввести единую для организованных рынков терминологию. Его авторами предлагается определение организованных торгов, выделяются их виды, определяются существенные условия договора, заключаемого на организованных торгах, виды организаторов торговли, требования к ним, порядок проведения торгов на организованном рынке, порядок лицензирования деятельности организаторов торговли, осуществления государственного регулирования и контроля в области организованных рынков. Авторами законопроекта учтена современная практика организованной торговли. Так, предлагается ввести общее требование заключения договоров на организованных торгах на основании письменных заявок, подаваемых участниками торгов по установленной форме и регистрируемых организаторами торговли в специальном реестре, содержащих предложение участника торгов заключить договор и его согласие принять предложение заключить договор на условиях, указанных в заявке. Организатор торговли на основании содержания поданных заявок определяет встречные предложения участников торгов и регистрирует сделку в реестре заключенных на торгах договоров. Такой порядок заключения сделок в настоящее время обязателен на организованном фондовом рынке, регулирование которого нормативными актами ФСФР России наиболее подробно <10>. Распространение этого порядка на все виды организованных рынков существенно ограничит возможность осуществления так называемой голосовой торговли, при которой участники торгов высказывают свои предложения по условиям сделок устно, что создает почву для конфликтов, вызванных взаимным непониманием. -------------------------------- <10> См.: раздел V Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг (утв. Приказом ФСФР России от 9 октября 2007 г. N 07-102/пз-н) // Вестник ФСФР России. 2007. N 11.
В законопроекте намечается некоторый отход от традиционного для фондовых и товарных бирж принципа недопустимости участия биржи в организуемых ею торгах. Им предусматривается возможность применения всеми видами бирж механизма совершения сделок, существующего в настоящее время исключительно на валютном рынке, при котором "участники торгов заключают сделки по купле-продаже валюты непосредственно с биржей, действующей от своего имени и за свой счет, а не друг с другом, соответственно, обязательства по сделкам возникают в парах "биржа - участник", а не "участник - участник" <11>. Законопроект предусматривает введение нового понятия - "центральный контрагент". Это особый вид участника торгов, который от своего имени и за свой счет заключает "зеркальные" сделки с каждым из других участников торгов, направивших встречные предложения. Согласно положениям законопроекта функции центрального контрагента может выполнять сама биржа. В отличие от операций дилера, заключающего сделки на организованном рынке от своего имени и за свой счет, биржа, выступающая в таком качестве, не может заключать сделки по своей инициативе, предлагать заключить сделки на собственных условиях - условия совершения сделок ею существенно ограничены: это исключительно наличие на рынке двух встречных предложений участников торгов. Центральный контрагент, принимая на себя права и обязанности перед каждым участником торгов, с которыми им заключаются "зеркальные" сделки, выступает дополнительным гарантом надлежащего исполнения обязательств по ним, гарантируя это собственным имуществом. Эффективность такой формы торговли доказана практикой организованного валютного рынка. -------------------------------- <11> Приходин С. А. Правовое регулирование валютных бирж в России и других странах: Дис. ... к. ю.н. М., 2004. С. 78.
Несмотря на упомянутые достоинства, законопроект не лишен недостатков, о чем свидетельствуют замечания, отраженные в заключениях Правительства РФ, Комитетов по финансовому рынку и по собственности, а также Правового управления Аппарата Государственной Думы РФ <12>. При этом, по нашему мнению, на некоторые недостатки законопроекта не обращено внимание в заключениях указанных органов. -------------------------------- <12> См.: заключение Правительства РФ (письмо от 26.11.2007 N 5012П-П13); заключение Комитета ГД РФ по финансовому рынку от 05.02.2008 N вн 3.24-13/131; заключение Комитета ГД РФ по собственности от 07.02.2008 N 3.9-2/3.1; заключение Правового управления Аппарата ГД РФ от 28.02.2008 N вн. 2.2-1/266 (доступ из СПС "Гарант-Максимум").
Так, вызывает недоумение сам термин "организованные торги". Это понятие соответствует используемому в действующем законодательстве термину "торги организатора торговли". Наличие в законопроекте оговорки о том, что действие ФЗ "О биржах и организованных торгах" не распространяется на торги, проводимые в форме аукционов и конкурсов в соответствии со ст. 447 - 449 ГК РФ, позволяет заключить, что введение термина "организованные торги" преследовало цель отграничить данное понятие от понятия "торги", обозначающего способ заключения договора в форме аукциона или конкурса, порядок проведения которых урегулирован ст. 447 - 449 ГК РФ (назовем его "обычные торги"). Однако выбранный авторами законопроекта термин "организованные торги" не позволяет достичь этой цели, поскольку организованными являются не только торги организаторов торговли, но и обычные торги. В п. 2 ст. 447 ГК РФ говорится, что в качестве организаторов торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация. Наличие в обязательном порядке при проведении торгов организатора указывает на их организованный характер. В отличие от организатора обычных торгов, имеющих разовый характер и не подпадающих под понятие "торговля", предметом деятельности организатора торговли является упорядочение процесса постоянного, систематического и множественного заключения сделок, предметом которых является однородный массовый товар (т. е. именно торговли). В этой связи используемый в действующем законодательстве термин "торги организатора торговли" представляется более удачным.
Особого внимания заслуживает вопрос о видах организаторов торговли. Согласно действующему законодательству организаторами торговли на валютном и товарном рынках выступают только биржи. Особенностью организованного фондового рынка является то, что помимо фондовых бирж на нем допускается существование иных организаторов торговли. В отличие от фондовых бирж, имеющих право на основании соответствующей лицензии осуществлять весь спектр услуг по организации торговли (организацию торговли ценными бумагами, включая биржевые облигации, осуществление листинга (включение в котировальные списки) ценных бумаг, а также оказание услуг, способствующих заключению сделок на рынке деривативов), иной организатор торговли имеет право на основании соответствующей лицензии оказывать лишь один вид услуг по организации торговли - организацию торговли ценными бумагами (кроме биржевых облигаций) без прохождения ими процедуры листинга.
В научной среде существует мнение, согласно которому следует отказаться от разграничения организаторов торговли на фондовом рынке на биржи и "не биржи". Так, например, А. Левенчук пишет: "Различение регулирования разных видов организаторов торговли (биржевые и небиржевые системы и т. д.) - это исторический пережиток, закрепляемый сегодня в чисто политических целях" <13>. По мнению М. А. Толчинского, "с точки зрения сущности самого рынка никаких отличий у фондовых бирж нет по сравнению с другими организаторами торговли... Положения... разделяющие организаторов торговли на фондовые биржи и иных организаторов торговли, носят формально-юридический характер и при этом создают некоторую неопределенность" <14>.
--------------------------------
<13> Левенчук А. Институциональная реформа саморегулирования // Московский либертариум. 1998;
По нашему мнению, напротив, законодательством должны быть обеспечены условия существования таких организаторов торговли, которые не ставят перед собой задачу осуществлять полномасштабную биржевую деятельность, но в то же время предоставляют за сравнительно небольшую плату услуги по сведению вместе ордеров (заявок) покупателей и продавцов. Преимуществом небиржевых организаторов торговли являются более низкие, по сравнению с фондовыми биржами, требования к ним. Это, с одной стороны, делает их услуги более дешевыми и доступными, а с другой стороны, позволяет снизить барьер для входа на рынок услуг по организации торговли новых субъектов. Существование данного вида организаторов торговли особенно необходимо в условиях расширения организованного рынка, когда в торговлю вовлекается все больший круг инвесторов. В этой связи представляется верным то, что авторы законопроекта не отказались от идеи разграничения бирж и иных организаторов торговли. Однако разграничение этих видов организаторов торговли в законопроекте проведено непоследовательно. Согласно законопроекту организаторами торгов признаются биржи и торговые системы. Организованные торги проводятся: биржами на основании лицензии на осуществление деятельности по проведению биржевых торгов и торговыми системами на основании лицензии на осуществление деятельности по проведению внебиржевых торгов. Биржевыми торгами признаются организованные торги, отвечающие следующим требованиям: 1) договоры на них заключаются только на основании безадресных заявок или адресных заявок, адресованных лицу, выполняющему функции центрального контрагента; 2) исполнение или прекращение обязательств из договоров, заключенных на таких торгах, осуществляется в процессе централизованного клиринга обязательств (клиринга обязательств из договоров, заключенных на организованных торгах с участием центрального контрагента). Внебиржевыми торгами признаются организованные торги, договоры на которых заключаются на основании адресных и/или безадресных заявок. При этом лицо, проводящее организованные торги, вправе не устанавливать требование об исполнении/прекращении обязательств из договоров, заключенных на организованных торгах, в процессе клиринга таких обязательств. Биржа вправе проводить как биржевые, так внебиржевые торги. Торговые системы вправе проводить только внебиржевые торги. Как указывается в письме Правительства РФ от 26 ноября 2007 г. N 5012П-П13, "законопроектом допускается совпадение признаков внебиржевых торгов с признаками биржевых торгов, что может повлечь правовую неопределенность в вопросах определения вида организованных торгов в каждом конкретном случае" <15>. Действительно, согласно ст. 3 законопроекта допускается возможность для торговой системы проводить торги, договоры на которых заключаются на основании только адресных заявок, с требованием об исполнении/прекращении обязательств из договоров, заключенных на таких торгах, в процессе централизованного клиринга. Однако такие торги соответствуют признакам биржевых торгов. В то же время в соответствии со ст. 31 законопроекта торговые системы вправе проводить только внебиржевые торги, что противоречит ст. 3 законопроекта. Кроме того, представляется некорректной формулировка "внебиржевые торги" с учетом того, что такие торги могут проводиться и биржами. -------------------------------- <15> Доступ из СПС "Гарант-Максимум".
По нашему мнению, вообще нецелесообразно ограничивать организаторов торговли в выборе форм и порядка осуществления организуемых ими торгов. Решения о наличии или отсутствии централизованного клиринга, характере и содержании заявок, подаваемых участниками торгов, принципах их сопоставления и т. п. определяются исключительно потребностями рынка и должны приниматься самими организаторами торговли, которые владеют соответствующими технологиями, информацией и опытом. Поэтому более правильным представляется исключить из законопроекта положения о разделении торгов на биржевые и внебиржевые. Различия между биржами и иными организаторами торговли должны состоять не в характере проводимых ими торгов, а в объеме их правоспособности и предъявляемых к ним требований: биржа вправе оказывать все виды услуг по организации торговли и должна отвечать более жестким требованиям, обеспечивающим финансовую устойчивость, прозрачность деятельности, эффективность управления; иных организаторов торговли, по нашему мнению, целесообразно наделить правом предоставления лишь отдельных услуг по организации торговли (не включая, например, организацию рынка деривативов, как на современном фондовом рынке), при этом требования к ним должны быть ниже. Правовой статус бирж и иных организаторов торговли должен быть четко определен в федеральном законе. Законопроект в настоящей его редакции не позволяет решить эту задачу. Следуя за действующим ФЗ "О рынке ценных бумаг", авторы законопроекта устанавливают специальные требования к организационно-правовым формам (исключительно акционерное общество или некоммерческое партнерство) только для бирж, никак не решая этот вопрос в отношении иных организаторов торговли. При этом принципиально неверным представляется допущение деятельности по организации торговли в форме как коммерческого, так и некоммерческого юридического лица, перекочевавшее в законопроект из упомянутого Федерального закона. Действующее законодательство не дает четкого ответа на вопрос, является ли деятельность организатора торговли, созданного в форме некоммерческого партнерства, предпринимательской. На отсутствие в законодательстве последовательного отграничения коммерческой (предпринимательской) деятельности от некоммерческой неоднократно обращали внимание многие правоведы <16>. Некоммерческая организация согласно п. 1 ст. 50 ГК РФ не имеет извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, из чего следует, что осуществляемая ею предпринимательская деятельность не должна быть основной. Деятельность по организации торговли для осуществляющего ее субъекта никаким образом не может быть вспомогательной. Таким образом, она должна носить некоммерческий характер, если осуществляется некоммерческим партнерством, в противном случае она несовместима с организационно-правовой формой некоммерческого юридического лица. В то же время деятельность по организации торговли по своим целям и содержанию идентична, независимо от того, осуществляется она некоммерческим партнерством или коммерческим акционерным обществом. Это порождает серьезные практические проблемы. Статья 401 ГК РФ по-разному регулирует основания ответственности за нарушение обязательств лицом, допустившим такое нарушение при осуществлении предпринимательской деятельности, и лицом, такую деятельность не осуществляющим: первый, если иное не предусмотрено законом или договором, несет ответственность "до пределов непреодолимой силы", второй же отвечает лишь при наличии вины. Помимо ответственности, существуют иные особенности правового режима предпринимательской деятельности (см., например, ст. 310, 315, 322, 359 ГК РФ). Это ставит две группы субъектов, осуществляющих одинаковую, по сути, деятельность - коммерческих и некоммерческих организаторов торговли в неравное положение, что создает возможности для злоупотреблений. Такая ситуация представляется недопустимой и требует своего законодательного разрешения. -------------------------------- <16> Андреев В. К. Гражданский кодекс РФ и новейшее законодательство // Государство и право. 1996. N 4. С. 115; Козлова Н. В. Юридические лица в современном гражданском праве: Теория и практика // Законодательство. 1996. N 2. С. 33; Кашковский О. П. О критериях разграничения коммерческих и некоммерческих организаций // Юрист. 2000. N 5. С. 14; Юридические лица: итоги и перспективы кодификации и совершенствования законодательства. Материалы Международной научно-практической конференции // Журнал российского права. 1998. N 10/11. С. 62 - 65; Рабинович А. Некоммерческое партнерство: особенности и возможности (правовые, бухгалтерские и налоговые аспекты) // Хозяйство и право. 1999. N 2; Ивкова О. В. Участие некоммерческих организаций в предпринимательской деятельности: Дис. ... к. ю.н. СПб., 2004. С. 13 и др.
Одной из современных экономических тенденций является коммерциализация организаторов торговли <17>, связанная с обострением их конкуренции, которое вызвано развитием новых технологий. Если первоначально деятельность по организации торговли носила неприбыльный характер, то сейчас организатор торговли просто не может не ставить перед собою цели получения прибыли - она является условием его выживания в конкурентной борьбе. Является ли эта цель для организатора торговли основной или дополнительной, определить довольно непросто. В научной литературе обращается внимание на сложность отделения основной цели деятельности организации от не основной <18>. В этой связи верным представляется мнение Н. Г. Семилютиной, А. И. Кандыбка, Д. А. Жукова <19> и других правоведов, относящих деятельность по организации торговли к предпринимательской, которая должна осуществляться в форме коммерческого юридического лица. Наиболее оптимальной организационно-правовой формой как для бирж, так и для иных организаторов торговли, по нашему мнению, является акционерное общество. -------------------------------- <17> Семилютина Н. Г. Регулирование деятельности организаторов торговли (мировые тенденции и российское законодательство) // Право и экономика. 1998. N 1. С. 75 - 77. <18> См., например: Рахмилович В. А. Комментарий к ст. 50 ГК РФ (часть первая) / Под ред. О. М. Садикова. М., 1997. С. 122; Кашковский О. П. Правовое регулирование предпринимательской деятельности некоммерческих организаций: Дис. ... к. ю.н. М., 2000. С. 13. <19> Семилютина Н. Г. Указ. соч. С. 77; Кандыбка А. И. Правовое регулирование биржевых сделок на фондовом рынке: Дис. ... к. ю.н. Ростов-на-Дону, 2001. С. 43; Жуков Д. А. Правовое регулирование срочных сделок на фондовом рынке: Дис. ... к. ю.н. М., 2006. С. 70.
Выбор авторами законопроекта термина "торговая система" для обозначения организатора торговли, не являющегося биржей, представляется неудачным. В научной литературе этот термин имеет весьма широкую сферу применения и употребляется в совершенно различных значениях, например, для обозначения определенной тактики и стратегии совершения торговых операций на организованном рынке <20>; для обозначения совокупности технических средств и программного обеспечения, обеспечивающих проведение организованной торговли <21>; для характеристики формы рынка, основанной на электронно-коммуникационных сетях <22>, и т. п. Такое разнообразие значений термина уже само по себе говорит не в его пользу. Ю. С. Пивоваров называет отсутствие двойного (или тройного) смысла терминов важнейшим требованием нормотворчества <23>. Кроме того, ряд авторов употребляют термин "торговая система" как синоним организатора торговли - т. е. применительно ко всем организаторам торговли, в том числе и к биржам <24>. Термин, используемый для обозначения какого-либо понятия в целях отграничения его от другого понятия, не должен по своему смысловому значению быть применимым к обоим этим понятиям - это логически неверно. Более приемлемым для обозначения организатора торговли, не являющегося биржей, представляется термин "небиржевой организатор торговли".
--------------------------------
<20> Теория и практика торговли на фондовом рынке: Учебный курс лекций / Под общ. ред. В. В. Твардовского. М.: Интернет-трейдинг, 2004. С. 103 - 107.
<21> Правила торговли НП "Фондовая биржа "Российская Торговая Система":
При условии устранения рассмотренных недостатков принятие федерального закона, в комплексе регулирующего деятельность по организации торговли, будет способствовать формированию стройной системы законодательства и позволит перенести накопленный положительный опыт регулирования на все виды организованных рынков.
Название документа