Лицензирование деятельности операторов связи: законодательство, ответственность и практика его применения
(Галушко Д. М.) ("Правовые вопросы связи", 2008, N 2) Текст документаЛИЦЕНЗИРОВАНИЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ОПЕРАТОРОВ СВЯЗИ: ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО, ОТВЕТСТВЕННОСТЬ И ПРАКТИКА ЕГО ПРИМЕНЕНИЯ
Д. М. ГАЛУШКО
Галушко Д. М., кандидат юридических наук.
В настоящей статье будут рассмотрены проблемы законодательства в области лицензирования деятельности операторов связи <1>, включая вопросы уголовной и административной ответственности за осуществление деятельности без лицензий либо с нарушением условий действия лицензий, а также за нарушение положений Приказа Минсвязи РФ от 9 сентября 2002 г. N 113. -------------------------------- <1> В соответствии с п. 12 ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" "оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии".
1 января 2004 г. вступил в действие Федеральный закон от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (далее по тексту - ЗоС). Для исполнения ЗоС возникла необходимость принятия нескольких сотен нормативных правовых актов. Большинство из них к настоящему времени принято. В настоящее время функция по лицензированию деятельности в области оказания услуг связи передана Федеральной службе по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия (Россвязьохранкультура). На практике возникает множество вопросов по применению к деятельности операторов связи условий действия лицензий, выданных до даты вступления в силу ЗоС. Следует пояснить, что до 1 января 2004 г. лицензирование деятельности в области связи регулировалось ст. 15 Федерального закона от 16 февраля 1995 г. N 15-ФЗ "О связи" и Положением о порядке внесения и размерах платы за оформление лицензий в области связи в Российской Федерации от 25 апреля 1995 г., утвержденным Минсвязи РФ, Минфином РФ и Минэкономики РФ. Однако законодательство России в области связи, действовавшее до 1 января 2004 г., не регулировало порядок установления условий действия лицензии. Соответственно условия осуществления деятельности в соответствии с лицензиями, выданными до 1 января 2004 г., устанавливались лицензиаром произвольно и по своему усмотрению. Принятие нового Закона "О связи" N 126-ФЗ и Постановления Правительства от 18 февраля 2005 г. N 87 и отмена старых нормативно-правовых актов устранили пробел в регулировании условий действия лицензии, нормативно установив такие условия. В соответствии с позицией Конституционного Суда РФ <2>, основанной на п. 2 ст. 54 Конституции России, "декриминализация тех или иных деяний может осуществляться... путем отмены нормативных предписаний иной отраслевой принадлежности, к которым отсылали бланкетные нормы уголовного закона". -------------------------------- <2> См.: Определение от 10 июля 2003 г. N 270-О.
Это означает, что у федерального органа исполнительной власти по надзору в области связи (далее - надзорный орган) <3> нет оснований для привлечения оператора связи к ответственности за нарушение лицензионных условий, установленных до 1 января 2004 г. -------------------------------- <3> В настоящее время Россвязьохранкультура и ее территориальные органы (см. п. 1 Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 6 июня 2007 г. N 354).
Данная точка зрения подтверждается правоприменительной практикой. Так, в соответствии с кассационным Определением Мосгорсуда от 27 декабря 2006 г. по уголовному делу N 22-13377 по ст. 171, ч. 1 "...Федеральным законом "О связи" от 7 июля 2003 г., вступившим в действие с 1 января 2004 г., регулируется, что перечень наименований лицензионных условий устанавливается Правительством Российской Федерации (ст. 29). Действующие Перечни лицензионных условий, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. N 87, с изменениями от 29 декабря 2005 г., не содержат обязанности лицензиата получать разрешение на эксплуатацию объекта связи органов государственного надзора за связью и информатизацией в РФ, а также обязанности зарегистрировать полученную лицензию в органе государственного надзора. Действующие в период выдачи оператору лицензий Федеральный закон "О связи" от 20 января 1995 г., Положение о лицензировании деятельности в области связи в Российской Федерации, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 5 июня 1994 г., в редакции от 3 октября 2002 г., также не содержат обязанности лицензиата выполнить вмененные условия после получения лицензии. При таких данных осуждение за невыполнение условий лицензий, не предусмотренных действующим законодательством, не может быть признано законным и обоснованным". Множество вопросов возникает по вопросам соотношения наименований услуг связи, внесенных в лицензии, выданные до 1 января 2004 г. и после. Однако до сего времени так и нет официальных разъяснений по вопросу соотношения наименований старых и новых лицензий. Поэтому возникает проблема применения новых норм к старым лицензиям. В частности, оператор связи, имеющий лицензию на предоставление услуг телематических служб со службой передачи речевой информации и разрешение на эксплуатацию сооружения связи, привлекается Управлением Россвязьнадзора по Краснодарскому краю к административной ответственности за деятельность без лицензии на услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации. Позиция надзорного органа изложена в письме Россвязьнадзора от 10 октября 2005 г. N ВБ-П20-5407: "Лицензионные условия, установленные в ранее выданных лицензиях, действуют в части, не противоречащей действующим нормативным правовым актам". В целом, по мнению автора, практика продления лицензий со старыми наименованиями позволяет выявить соотношение старых и новых лицензий и отражена в расположенной ниже таблице.
Таблица
До 01.01.2004 После 01.01.2004 (вид лицензии) (перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи)
Местная телефонная связь Услуги местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа. Услуги местной телефонной связи с использованием таксофонов. Услуги местной телефонной связи с использованием средств коллективного доступа.
Отсутствует Услуги телефонной связи в выделенной сети связи.
Отсутствует Услуги внутризоновой телефонной связи.
Междугородная и Услуги междугородной и международной телефонной международная телефонная связи. связь
Аренда каналов связи Услуги связи по предоставлению каналов связи.
Телеграфная связь Телеграфная связь.
Передача данных Услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.
Телематические службы Телематические услуги связи. Услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.
Аудиоконференцсвязь Отсутствует.
Видеоконференцсвязь Отсутствует.
Подвижная радиотелефонная Услуги подвижной радиотелефонной связи. связь
Сотовая связь Услуги подвижной радиотелефонной связи.
Подвижная радиосвязь Услуги подвижной спутниковой радиосвязи. Услуги подвижной радиосвязи в сети связи общего пользования. Услуги подвижной радиосвязи в выделенной сети связи.
Персональный радиовызов Услуги связи персонального радиовызова.
Почтовая связь Почтовая связь.
Телевизионное и Услуги связи для целей эфирного вещания. радиовещание с использованием передающих устройств (теле-, радиовещание)
Проводное вещание и Услуги связи для целей проводного радиовещания. кабельное телевидение Услуги связи для целей кабельного вещания.
Следует отметить, что данное в таблице соотношение весьма приблизительно, ибо до 1 января 2004 г. регулировались виды лицензий, а после - наименования услуг связи, вносимых в лицензии. Поэтому сравниваются различные понятия. Насущным вопросом для операторов, оказывающих услуги связи для целей кабельного вещания, является так называемая проблема двух лицензий. Если оператор сам не производит контент, а только доставляет программу до пользователя, то у оператора в соответствии с п. 9 раздела XVII Перечней, утвержденных Постановлением Правительства от 18 февраля 2005 г. N 87, возникает обязанность заключения договора на оказание услуг связи с лицензиатом-вещателем. Однако в случае если производителем программы является нерезидент РФ, то в соответствии со ст. 19.1 Закона от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 он не вправе выступать учредителем организаций, производящих теле-, видеопрограммы, не сможет зарегистрировать средство массовой информации, а значит, получить лицензию на вещание. Таким образом, российский оператор вынужден самостоятельно получить лицензию на вещание зарубежных каналов. Вместе с тем п. 13 Положения о лицензировании ТВ, РВ вещания в РФ <4> запрещает получение лицензии на ТВ, РВ вещание более чем по двум каналам вещания на одну и ту же территорию. То есть для вещания 20 каналов необходимо зарегистрировать 10 юридических лиц и получить на каждое по 2 лицензии на вещание. Таким образом, оператор связи вынужден либо работать без лицензии на вещание и нарушать законодательство РФ, либо получать еще несколько десятков лицензий, при этом создавая несколько десятков юридических лиц. -------------------------------- <4> Утверждено Постановлением Правительства РФ от 7 декабря 1994 г. N 1359.
В последнее время участились случаи привлечения операторов к ответственности за отсутствие лицензий на вещание зарубежных каналов. Так, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд Постановлением от 26 сентября 2007 г. <5> установил: -------------------------------- <5> См.: Постановление по делу N А56-15864/2007 на http://13aas. arbitr. ru/.
"Проверкой, проведенной Прокуратурой Невского района Санкт-Петербурга с участием специалистов отдела контроля операторов телерадиовещания Россвязьнадзора по Санкт-Петербургу и Ленинградской области, выявлено, что общество осуществляет ретрансляцию телевизионных программ "Eurosport", ..."Hallmark", TV 1000, "Travel", "Discovery Civilisation", "History", "National Geographic", "Euronews", "RTVi", "Jetix", "Animal Planet", "Nickelodeon", "Cartoon Network", "Explorer", "Discovery Channel", "A-ONE - Первый Альтернативный", "Fashion TV" при отсутствии лицензии на осуществление телевизионного вещания, т. е. в нарушение пункта 9 условий лицензии N 33873... Представленные обществом в материалы дела копии договоров не подтверждают исполнение им лицензионных требований в полном объеме, поскольку большинство из контрагентов (вещателей) не являются лицензиатами. Доводы общества, приведенные в обоснование невозможности получения лицензии, отклоняются апелляционной инстанцией... При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в действиях общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ <6>, а потому основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют". -------------------------------- <6> Предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальной лицензией.
Здесь следует отметить: деятельность оператора с нарушением лицензионных условий, сопряженная с извлечением дохода более 250 000 руб., влечет уголовную ответственность, предусмотренную ст. 171 Уголовного кодекса РФ. Однако судебная практика по данному вопросу не пришла к единообразному толкованию закона. Так, Арбитражный суд г. Москвы установил <7>: -------------------------------- <7> См.: решение от 23 августа по делу N А40-49862/06-152-172 на http://www. msk. arbitr. ru/.
"Ссылка ЗАО "МТУ-Информ" на норму п. 13 Положения о лицензировании телевизионного вещания и радиовещания в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 7 декабря 1994 г. N 1359, как на основание невозможности получения лицензий на вещание четырех телепрограмм собственного производства судом не принимается, поскольку основана на неверном толковании ответчиком указанной нормы. Согласно п. 13 данного Положения "ни одно юридическое лицо не может получить лицензии на осуществление теле - и (или) радиовещания более чем по двум каналам вещания на одну и ту же территорию, если зоны обслуживания совпадают полностью или более чем на две трети и если действующим законодательством Российской Федерации не предусмотрено иное. Под каналами вещания в данном случае понимаются не сами телепрограммы, создаваемые вещателем, а те технологические каналы, по которым осуществляется их распространение. При этом количество телепрограмм, на которые вещатель имеет право получить лицензию Росохранкультуры, законодательством не ограничено". Показательна позиция регулятора, требующего от операторов, предоставляющих пользователям телематических услуг связи платный доступ к телевизионным программам, получать лицензию на услуги связи для целей кабельного вещания. Так, Арбитражный суд г. Москвы привлек оператора к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, отметив <8>: -------------------------------- <8> См.: решение от 23 августа по делу N А40-49862/06-152-172.
"При этом частные технологические особенности распространения телевизионных программ по сети передачи данных, такие, как использование в качестве оконечного оборудования не телевизионного приемника, а компьютерного монитора, время задержки сигнала и порядок его преобразования в ходе доставки до потребителя, не могут служить основанием для изменения сути оказываемой услуги, так как в конечном итоге деятельность ответчика имеет своей целью предоставление абоненту возможности смотреть телевизионные программы. Исключительно данное обстоятельство составляет потребительскую ценность деятельности ЗАО "МТУ-Информ" в рамках оказания услуги, поименованной "Стрим ТВ", позволяющее оператору получать коммерческую выгоду. Вывод ответчика о возможности оказания услуги по распространению программ телевизионного вещания на основании лицензии на предоставление услуг телематических служб основан на неверном толковании положений нормативного правового акта. В соответствии с п. 4 раздела XVI Перечня лицензионных условий оказание услуг, предусмотренных настоящим Перечнем, может сопровождаться предоставлением иных услуг, технологически неразрывно связанных с указанными услугами и направленных на повышение их потребительской ценности, если для этого не требуется отдельной лицензии. Как было отмечено выше, услуга связи для целей кабельного вещания, предусматривающая обеспечение предоставления абоненту распространения программ телевизионного вещания, предусмотрена в качества отдельной лицензируемой услуги (раздел XVII Перечня лицензионных условий). Оказание данной услуги при отсутствии соответствующей лицензии является нарушением требований п. 1 ст. 29 Закона "О связи". Новшеством в правоприменительной практике является позиция надзорного органа и суда <9> относительно условий действия лицензии на предоставление каналов связи: -------------------------------- <9> См.: стр. 4 - 5 решения по делу N А40-8455/07-119-37 на http://www. msk. arbitr. ru/.
"...с учетом положения п. 2 Постановления Правительства РФ от 29.12.2005 N 837 предоставление пользователю возможности передачи сообщений электросвязи может осуществляться только по каналам связи, образованным линиями передачи сети связи лицензиата". Хотя, как видно из текста п. 4 раздела XIII Перечней лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи <10> ("обеспечение предоставления пользователю возможности передачи сообщений электросвязи по каналам связи, образованным линиями передачи сети связи лицензиата"), слово "только" отсутствует. На основании такого вывода суд подтвердил законность приостановления действия лицензии оператора на предоставление каналов связи. -------------------------------- <10> Утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 2005 г. N 87.
Таким образом, практика применения судебным и надзорным органами законодательства о лицензировании деятельности операторов связи идет по пути ужесточения требований формального соблюдения условий действия лицензий и максимальной ответственности операторов связи за деятельность без лицензий или с нарушением условий действия лицензий. Все изложенное выше подтверждает необходимость следования операторами связи не столько духу, сколько формальной букве лицензионных условий, поскольку в условиях неоднозначности толкования законодательства административные риски чрезвычайно высоки.
Название документа