Энергетик обеспечивает мощность, финансист - денежный поток, а законодатель - фикцию? (Комментарий к проблеме оборота "генерирующей мощности" в энергетике)
(Попов П. А.) ("Энергетическое право", 2009, N 1) Текст документаЭНЕРГЕТИК ОБЕСПЕЧИВАЕТ МОЩНОСТЬ, ФИНАНСИСТ - ДЕНЕЖНЫЙ ПОТОК, А ЗАКОНОДАТЕЛЬ - ФИКЦИЮ?
КОММЕНТАРИЙ К ПРОБЛЕМЕ ОБОРОТА "ГЕНЕРИРУЮЩЕЙ МОЩНОСТИ" В ЭНЕРГЕТИКЕ
П. А. ПОПОВ
Попов П. А., старший юрист юридической компании "Пепеляев, Гольцблат и партнеры".
Правительство РФ Постановлением от 14 февраля 2009 г. N 121 внесло в Основы ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в РФ и в Правила государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ (утв. Постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2004 г. N 109) ряд изменений, направленных на оплату по отдельной ставке в рамках двухставочного тарифа затрат энергопроизводящих компаний на мощностные нагрузки при обороте тепловой энергии. Ранее подобный порядок, будучи введенным по обороту электрической энергии, постепенно в рамках оптового рынка электрической энергии перерос в оборот "генерирующей мощности" как отдельного от энергии "товара особого рода", предоставляющего имущественное право требования обеспечить готовность к поставке энергии по определенному пиковому показателю электрической мощности. Возможно, ожидания, что со временем вероятно появление и такого "особого товара", как тепловая "генерирующая мощность", преждевременны, но последние поправки по тепловой энергии, во всяком случае, мотивируют еще раз обратиться к проблеме правовой природы оборота "генерирующей мощности" на энергорынке. Экономическое обоснование отдельной оплаты затрат на обеспечение мощностных нагрузок и раскрытие отличий "генерирующей мощности" как предмета оборота от физических характеристик (таких как "электрическая мощность" в сети или как паспортные пиковые характеристики энергопроизводящего оборудования - "установленная", "максимально доступная", "рабочая" генерирующая мощность) и от энергопроизводящего оборудования ("генерирующих мощностей" во множественном числе) подробно описаны в открытых источниках, включая юридическую прессу <1>, где также справедливо указывалось <2> и на спорность использования в нормативно-правовых актах понятий, которые выглядят схожими, но означают весьма разные явления. -------------------------------- <1> Репина А. А. Правовая природа генерирующей мощности // Законодательство. 2008. N 4. <2> Никольский С. Торговля мощностью - что это? // ЭнергоИнфо. 2007.
Представляется, что, вводя мощность как предмет оборота еще в одном в сегменте энергетики, на этот раз в теплоэнергетике, необходимо было, во всяком случае, устранить соответствующую многозначность понятия "мощность", внеся требуемые для этого уточнения, которые позволяли бы лучше разграничить и понять суть соответствующих явлений и тем самым избавить общество от избыточной непрозрачности правового регулирования энергетики там, где эта непрозрачность не оправдана спецификой отрасли. Например, можно было оборот "генерирующей мощности" как некоего "особого товара" раскрыть в нормативно-правовых актах как предоставление брони на готовность к подаче определенной электрической мощности, а "генерирующие мощности" во множественном числе раскрыть как генерирующее (энергопроизводящее) оборудование. В рамках правового раскрытия и восприятия "генерирующей мощности" как предмета оборота необходимо не только повышение определенности в названиях и раскрытие экономической природы соответствующих явлений, но и хотя бы постепенное преодоление трудностей поиска места "генерирующей мощности" в системе объектов гражданских прав. Для того чтобы "генерирующую мощность" предоставлять и оплачивать, может быть, и не нужно полное понимание, чем она является, достаточно ссылки законодателя на "товар особого рода", а при сомнениях можно усвоить декларацию законодателя об "экономической обоснованности" приобретения и оплаты "генерирующей мощности" участниками оптового энергорынка (последний абзац п. 1 ст. 6 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", введенный Федеральным законом от 4 ноября 2007 г. N 250-ФЗ), не вдаваясь в глубокие исследования, в чем такая экономическая обоснованность заключается. Между тем неопределенность с правовой природой "генерирующей мощности" создает поводы для операторов других рынков создавать подобного рода "особые товары", требуя их оплаты и тем самым нарушая разумно понимаемое равновесие экономических интересов продавцов и покупателей. В каких-то отраслях для этого, подобно энергетике, есть экономические основания, например, оборудование сотовой связи изнашивается при постоянной связи с оконечным устройством пользователя, даже если он не разговаривает, поэтому оправданно взимать абонентскую плату. В других случаях экономических оснований для подобных подходов нет, например, вряд ли любой промышленник мог бы требовать от оптовых перепродавцов оплачивать независимо от объемов закупок свои просчеты и простои в виде каких-нибудь "производительных сил технологической линии" или, скажем, "услуг поддержания и развития оптимальной производительности труда". Но, коль скоро в других отраслях экономики существуют схожие с оборотом "генерирующей мощности" явления, это позволяет, во-первых, создать модель правового регулирования "род - вид", без рисков разнобоя и пробелов, во-вторых, отграничить случаи, когда оплата подобного рода "брони" допустима (естественно, на определенных ограничительных правовых условиях), от случаев, когда такого рода отношения нарушают равновесие интересов участников оборота, неправомерны и не могут допускаться законом. Как обоснованно отмечалось в исследованиях по данной проблеме, расценивать "генерирующую мощность" в качестве какого-либо предмета гражданского оборота из числа существующих в действительности (условно назовем их "первичными", "базисными" объектами гражданских прав), в частности в качестве вещи, энергии или оказываемых услуг, невозможно, "генерирующая мощность" по своей правовой природе тяготеет к правовым фикциям, т. е. к объектам гражданского оборота, которые существуют только для права ("производные", "надстроечные" объекты) <3>. Энергопроизводящее оборудование не передается покупателю "генерирующей мощности" ни в пользование, ни тем более в собственность. Фактическая возможность для покупателя потребить бронь на "генерирующую мощность" посредством получения физической электрической мощности в соответствующем количественном значении на весь период действия брони очевидно и заведомо отсутствует, поскольку "генерирующая мощность" закупается по определенному условно-расчетному значению, лишь косвенно связанному с уровнями потребления физической электрической мощности. Действия энергопроизводящей организации также не потребляются покупателем "генерирующей мощности", так как он обеспечивает определенное состояние своего собственного имущества, что вряд ли можно признать услугой кому-либо другому даже при крайне широком понятии услуг, закрепленном в гражданском законодательстве (п. 1 ст. 779 ГК РФ), позволяющем любое обязательство (п. 1 ст. 307 ГК РФ) считать обязательством оказания услуг. -------------------------------- <3> См., напр.: Репина А. А. Указ. соч.
Проблемой, как мы упоминали выше, является грань между допустимой правовой фикцией и фикцией чистой, без облагораживающего прилагательного "правовая". Например, нельзя сказать, что права стороны предварительного договора или договора, от которого одна из сторон отказалась, фиктивны в общеупотребительном смысле слова: такие права производны от подлинных благ, которые стороны имели в виду, этим правам соответствует определенное равновесие экономических интересов сторон. Более сложен пример с исполнением по срочным сделкам на разницу цен: в нынешние времена общественное правосознание вновь, как десятилетие назад, смещается в сторону фиктивно-игрового характера такого рода отношений. Стоит привести и близкий к "генерирующей мощности" по отраслевой принадлежности пример с обязательными "услугами обеспечения функционирования и развития ЕЭС России" в периоды после выделения оператора Единой национальной электрической сети и системного оператора (диспетчера) в отдельные организации: зачастую плата за такие услуги расценивалась как отчисление в общеполезных для отрасли целях, близкое к целевым налоговым платежам (парафискалитет), а вопрос о потреблении плательщиками каких-либо услуг ставился редко и разрешался с затруднениями. Обращение "генерирующей мощности", по нашему мнению, принципиально вполне укладывается в конструкцию "производных" имущественных прав (притязаний), связанных с обращением реального товара - энергии. Вопросы здесь могут возникать по корректности формирования стоимости "генерирующей мощности", чтобы в эту стоимость не закладывались избыточные экономически неоправданные затраты. С экономической точки зрения близки по своей природе упоминавшиеся выше отношения с абонентской платой за оказание услуг связи или оплата "права на заключение договора" при публичном конкурсе на право пользования публичным имуществом, когда потенциальный наймодатель имущества выставляет к оплате определенные расходы по подготовке имущества к передаче в пользование. Необходимо отметить, что обращение "генерирующей мощности" как "производного" имущественного права (притязания) необходимо отличать как от оборота "действительных" благ "первого порядка", так и от уступки имущественных прав. При заключении договора на обеспечение "генерирующей мощности" не происходит передача имущественного права, так как право требовать готовности к подаче определенной электрической мощности первоначально возникает у "покупателя" генерирующей мощности, т. е. происходит не передача (уступка) права, а его первоначальное возникновение или предоставление (как с предоставлением имущества в пользование, с предоставлением права пользования объектами интеллектуальной собственности или при заключении предварительного договора). С другой стороны, хотя любой экономический интерес принципиально оборотоспособен, выделение денежных потоков оплаты определенных статей затрат энергопроизводящих организаций в отдельный предмет оборота можно оспаривать. Далеко не всякий денежный поток при всей своей оправданности должен сопровождаться введением нового предмета оборота, для чего показательным примером являются упоминавшиеся выше "услуги обеспечения функционирования и развития ЕЭС России" в периоды после создания ОАО "ФСК ЕЭС" и ОАО "СО - ЦДУ ЕЭС". Если возможно и достаточно ввести как таковую обязанность оплаты, связанную с потенциальным приобретением товара, т. е. предусмотреть особый порядок исполнения денежных обязательств в рамках определенного организованного рынка, которым является оптовый рынок энергии, то вводить "генерирующую мощность" как отдельный предмет оборота необязательно. Тем более оспоримо обсуждавшееся в начале работы "рынка мощности" оформление оборота "генерирующей мощности" именными ценными бумагами: сама конструкция ценных бумаг как документов в значительной степени устарела, а "бездокументарные ценные бумаги" (т. е., по сути, ценные "бездокументарные документы") по своей природе, что общепризнано в правовой доктрине, представляют собой имущественные права <4>, оформленные записями по счетам, в связи с чем "генерирующая мощность" из простой правовой фикции становится фикцией привычной и многозначительной, но от того еще менее понятной. Возможно, имело бы смысл оформлять оборот "генерирующей мощности" документами по аналогии со складскими свидетельствами или коносаментами, но не в нынешнем веке и не при территориальных масштабах нашей страны: сейчас и классические ценные бумаги как документы, и так называемые бездокументарные ценные бумаги должны постепенно заменяться на новые конструкции с адекватными их смыслу названиями. -------------------------------- <4> См., напр.: Белов В. А. Гражданское право. Общая и Особенная части. М., 2004.
И во всяком случае нельзя признать обоснованным, что на количественные или стоимостные показатели предоставления по обязательству могут влиять какие-либо обстоятельства, если и связанные с этим предоставлением, то весьма косвенно. Так, согласно подп. "д" п. 38 Правил оптового рынка электрической энергии переходного периода в редакции Постановления Правительства РФ от 31 августа 2006 г. N 529 условием признания, что обязанности по обеспечению готовности к выработке энергии (мощности) исполнены, является отсутствие случаев манипулирования участником оптового рынка ценами на электрическую энергию на оптовом рынке. Безусловно, можно понять необходимость установления ответственности за манипулирование ценами, сейчас такая ответственность устанавливается на законотворческом уровне, но такое правонарушение вряд ли может определять, обеспечена ли готовность к выработке энергии (мощности). Мы продолжаем надеяться на будущее совершенствование нормативно-правового регулирования оборота "генерирующей мощности" в энергетике как с точки зрения соответствия используемых при таком регулировании понятий экономическому смыслу отношений, так и с точки зрения системной связи регулирования с регулированием остальных отраслей и с общими положениями гражданского права.
Название документа