Договор на отпуск питьевой воды, прием сточных вод: лимит или не лимит? Вот в чем вопрос

(Писаренко О. В.)

("Жилищное право", 2011, N 4)

Текст документа

ДОГОВОР НА ОТПУСК ПИТЬЕВОЙ ВОДЫ, ПРИЕМ СТОЧНЫХ ВОД:

ЛИМИТ ИЛИ НЕ ЛИМИТ? ВОТ В ЧЕМ ВОПРОС

О. В. ПИСАРЕНКО

Писаренко О. В., начальник юридического отдела ООО "Центр развития сети" г. Санкт-Петербург.

Одним из источников проблем для большинства предприятий является положение Правил пользования систем коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации о том, что лимиты водопотребления и водоотведения абонентам устанавливаются органами местного самоуправления или уполномоченной ими организацией водопроводно-канализационного хозяйства (п. 58 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167). Предприятие при заключении договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод должно четко знать определение термина "лимит водопотребления (водоотведения)". Это нужно для отличия от понятия договорного объема водопотребления (водоотведения).

Итак, "лимит водопотребления (водоотведения)" - установленный абоненту органами местного самоуправления предельный объем отпущенной (полученной) питьевой воды и принимаемых (сбрасываемых) сточных вод на определенный период времени (п. 1 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167).

В договоре условие о лимитах на отпуск (получение) питьевой воды и прием (сброс) сточных вод является существенным. Соблюдение и контроль над лимитом потребленной воды и лимитом сброшенных сточных вод возложено на абонента.

Организации водопроводно-канализационного хозяйства часто в заключаемых с предприятиями договорах принимают обязательство по отпуску питьевой воды и приему сточных вод в объемах и сроки, которые согласованы в приложении к договору. Как правило, в приложении с разбивкой по месяцам указан объем воды и стоков в кубических метрах, но не установлено, что одновременно имеется в виду предельный объем отпущенной питьевой воды и принятых стоков.

Разницу компании начинают понимать, когда ресурсоснабжающая организация выставляет счет за сверхлимитное водопотребление и водоотведение и надо чем-то "крыть перебор" в неравной партии с монополистом - водоканалом.

А БЫЛ ЛИ "ПЕРЕБОР"?

По своей правовой природе повышенная плата за сверхлимитное водопотребление представляет собой дифференцированный подход к определению тарифа за оказанные услуги, а также меру экономического воздействия на предприятия и организации, потребляющие питьевую воду сверх установленных лимитов.

При этом действующее законодательство не содержит положений о том, что плата за сверхлимитное водопотребление и водоотведение должна взыскиваться помимо оплаты за фактическое водопользование, в том числе сверхлимитное. Согласно п. 70, 71 Правил N 167, расчеты за отпуск воды в пределах и сверх установленных лимитов производятся в порядке, установленном Правительством РФ. В циркулярном письме Госстроя Российской Федерации от 14.10.1999 разъяснено, что при применении п. 70 Правил N 167 о расчетах за сверхлимитное водопотребление следует руководствоваться Постановлением Совета Министров РСФСР от 25.05.1983 N 273, устанавливающим пятикратный размер платы за питьевую воду, потребляемую предприятиями сверх лимита.

Вот почему абоненту при заключении договора немаловажно обратить внимание на то, чтобы водоканал в договоре прямо прописал следующее: "Лимит водопотребления (водоотведения) составляет "..." кубических метров в месяц. Лимит на 20__ г. утвержден абоненту постановлением органа местного самоуправления N __ от "_" ____ г. или лимит установлен организацией водопроводно-канализационного хозяйства, наделенной такими полномочиями в соответствии с постановлением органа местного самоуправления N __ от "__" ____ г.".

Обратимся на этот счет к судебной практике.

Водоканалу отказали во взыскании платы за сверхлимитное водопотребление и водоотведение. Суд исходил из того, что лимиты водоотведения и водопотребления для предприятия в определенном законом порядке не устанавливались. Из буквального толкования условий договора следовало, что стороны согласовали только объемы водопотребления и водоотведения. При рассмотрении дела суд установил, что органы местного самоуправления не определили соответствующие лимиты на спорный период, доказательства передачи полномочий по их установлению предприятию ВКХ не были представлены. Водоканал не доказал, что при согласовании в договоре объемов водопотребления стороны одновременно имели в виду и лимиты потребления (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.10.2009 N А63-2361/2009).

В другом случае суд вышестоящей инстанции отменил решение и постановление апелляционного суда в части взыскания платы за сверхнормативное водопотребление. По мнению суда, ссылка в договоре на согласованный лимит водопотребления не свидетельствует о том, что лимиты санаторию были утверждены именно в указанных объемах органами местного самоуправления либо иным уполномоченным органом (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.01.2010 N А63-6192/2009).

ПРО НАЛОГИ

В процессе деятельности компании может случиться и так, что действительно допущено сверхлимитное водопотребление. И возникает спорная ситуация в сфере обложения налогом на прибыль.

По мнению Министерства финансов РФ, расходы на стоимость воды, израсходованной из коммунальных водопроводов сверх лимита, учесть в целях исчисления налога на прибыль нельзя, потому что они являются санкцией, взимаемой государственными организациями, которым такое право предоставлено законодательством РФ (письмо Минфина России от 12.08.2005 N 03-03-04/1/166). Данную санкцию не позволяет учесть в расходах п. 2 ст. 270 НК РФ. Поэтому расходы по оплате организациями воды, израсходованной из коммунальных водопроводов сверх лимитов, относятся на убытки этих организаций.

Вместе с тем из анализа норм Гражданского кодекса не следует, что повышенный тариф является санкцией, а сверхлимитное потребление воды - правонарушением.

В соответствии с п. 11 Правил N 167 отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод осуществляются на основании договора энергоснабжения, относящегося к публичным договорам (ст. 426, 539 - 548 Гражданского кодекса Российской Федерации), заключаемого абонентом с организацией водопроводно-канализационного хозяйства. В соответствии со ст. 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Пункт 13 Правил N 167 уточнил данную норму Гражданского кодекса. Правилами предусматриваются такие существенные условия договора на отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод, как:

- режим отпуска (получения) питьевой воды, в том числе при пожаротушении, и приема (сброса) сточных вод;

- лимиты на отпуск (получение) питьевой воды и прием (сброс) сточных вод;

- осуществление учета отпущенной (полученной) питьевой воды и принятых (сброшенных) сточных вод;

- порядок, сроки, тарифы и условия оплаты, включая сверхлимитное водопотребление и превышение норматива сброса сточных вод и загрязняющих веществ.

Анализ этого пункта говорит о том, что повышенный тариф является формой платы за полученную воду, а не санкцией. Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за самовольное подключение к централизованным системам водоснабжения и водоотведения (ст. 7.20). Штрафных санкций за сверхлимитное потребление воды из централизованных систем водоснабжения нет. И если твердо руководствоваться буквой закона, то позицию финансистов вряд ли можно назвать бесспорной.

Пример из практики:

Требования предприятия о признании недействительным решения налоговой инспекции в части начисления налога на прибыль, пени по налогу на прибыль, штрафа по налогу на прибыль были удовлетворены. Суд указал, что сверхнормативные расходы топливно-энергетических ресурсов нельзя учесть, только если они не являются экономически оправданными (в частности, если они не обусловлены технологическим процессом) (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.12.2005 N Ф08-6171/2005-2454А).

ДРУГАЯ СТОРОНА МЕДАЛИ

Рассмотрим проблему лимитов с точностью до наоборот. Вышеперечисленные нормы Правил N 167 регламентируют порядок расчетов за потребленную воду, принятые стоки в пределах и сверх установленных лимитов водопотребления нормативов водоотведения. Однако организации водопроводно-канализационного хозяйства предпринимают попытки взимать плату за недобор водопотребления. Размер такой платы одни предлагают определять как разницу между лимитом водопотребления, установленным договором, и потребленной водой, умноженной на тариф за установленный договором расчетный период. Другие в договоре предусматривают следующее условие: при уменьшении абонентом фактических объемов водопотребления и (или) водоотведения, по сравнению с согласованным, с абонента взимается плата в размере 60% установленного основного тарифа за каждый кубометр разницы. Возможна и такая трактовка: в случае если по итогам квартала фактический объем отпущенной (полученной) абоненту питьевой воды окажется более чем на 10% меньше, чем договорный объем питьевой воды, абонент уплачивает неустойку в размере 50% от стоимости неотпущенной (неполученной) питьевой воды.

Получается у абонента выход один - покупать воду в объемах не больше и не меньше, чем указано (лимитировано) в договоре. В противном случае все равно придется платить, если не за перебор, то за недобор водопотребления. Сети монополистом расставлены основательно.

А что скажет суд?

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа отказал водоканалу в признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю о нарушении водоканалом п. 8 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции".

В своем решении антимонопольная служба признала неправомерным включение в договор дискриминационных условий об установлении платы за недобор водопотребления, которые не включались предприятием ВКХ в аналогичные договоры с иными абонентами. Доводы предприятия ВКХ о том, что данное условие договора является условием об оплате водопотребления и включение его в договор обусловлено взаимным волеизъявлением сторон (ст. 421, 544 ГК РФ и п. 69 Правил), были отклонены. По мнению суда, плата за недобор водопотребления является дополнительным платежом по отношению к стоимости водопотребления, который Правилами не предусмотрен. Суд также отметил, что независимо от правовой природы платы, установленной в договоре, включение условия о ее внесении в договор, при отсутствии такого условия в аналогичных договорах водоканала с иными лицами, свидетельствует о создании предприятием ВКХ дискриминационных условий для абонента (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.01.2009 N Ф03-6424/2008).

Лимит или не лимит? Хороший вопрос. Предприятиям - абонентам водоканалов на заметку: при заключении договора на отпуск питьевой воды и сточных вод учтите, что приписанный в договоре объем водопотребления (водоотведения) не всегда является лимитом. Если в договоре речь идет о лимите водопотребления (водоотведения), то обязательно должна быть ссылка на нормативный акт органа местного самоуправления об утверждении такого лимита. А если пришлось "перебрать" питьевой воды и вы произвели плату за сверхнормативное потребление, то аргументируйте такие расходы как обусловленные технологическим процессом. И налоговым органам придется признать такие расходы экономически обоснованными при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль.

И, конечно, не забывайте: тарифы на услуги водоснабжения (водоотведения) подлежат государственному регулированию, плата за потребленную воду взимается в установленном законом порядке. При этом нормативными актами не предусмотрена плата за недобор водопотребления. В ситуации, когда водоканалу удалось без проблем заключить договоры с большинством своих абонентов на условиях, предусматривающих такую плату, и уже трудно привести доводы о дискриминационных условиях, то при заключении договора исключите такое условие протоколом разногласий. Это ваше право не платить за то, что не предусмотрено законом, и не превращать дополнительные платежи в вид ответственности за несоблюдение условий договора.

Название документа

Интервью: Секреты эффективности принятия правильных решений

("Жилищное право", 2011, N 4)

Текст документа

СЕКРЕТЫ ЭФФЕКТИВНОСТИ ПРИНЯТИЯ ПРАВИЛЬНЫХ РЕШЕНИЙ

А. ШЛЕСИНА

Шлесина А., заместитель генерального директора по правовым вопросам компании "Сити - XXI век".

Проанализировать возможные риски при совершении гражданами операций с недвижимостью нам поможет Анна Шлесина, заместитель генерального директора по правовым вопросам компании "Сити - XXI век".

Все мы знаем, что существуют определенные риски, характерные для операций с недвижимостью. Вероятнее всего, существует некая специфика этих самых рисков в отношении отдельных аспектов рынка.

Затронем риски, характерные для покупателя или инвестора при совершении наиболее распространенной операции с недвижимостью - приобретение в собственность квартиры. При этом стоит учитывать разницу между операциями в сфере новостроек и на вторичном рынке.

Начнем с новостроек. Предложение и нюансы рынка в этом сегменте настолько многолики, а договорная практика каждой компании настолько индивидуальна, что возникает необходимость досконально изучать все документы. При этом всегда существует вероятность в итоге получить не то, что ожидаешь. Поэтому я бы рекомендовала при покупке квартиры в новостройке всегда пользоваться услугами профессиональных юристов.

- Иногда бывает сложно получить нужную информацию по данному вопросу.

- Исходя из собственного профессионального опыта, я знаю, насколько это важно - детально смотреть документы. Ведь практически в любом договоре есть "узкие места", которые в итоге могут обернуться проигрышем для потребителя и сделать его незащищенным в правовом поле. Бывают случаи, когда часть важной информации вообще в договоре не отражается и до потребителя не доводится, т. е. сознательно умалчивается застройщиком (продавцом).

- Наверное, существует ряд показательных прецедентов, характерных для отмеченных Вами случаев.

- Если речь идет о Москве, то строительство жилья сейчас в основном ведется на основании инвестиционных контрактов с Правительством Москвы. Как правило, в таких контрактах предусмотрена так называемая доля города - определенный процент квартир, иногда нежилых помещений и машино-мест, которые сначала распределяются предварительно, а после завершения строительства фактически передаются городу. Так вот, застройщики иногда сознательно продают "долю города", рассчитывая впоследствии передать городу что-то менее ликвидное или более подходящее под цели переселения. В результате инвесторы, заплатив деньги, могут оказаться в ситуации, когда даже через суд не получится оформить в собственность квартиру в силу ее принадлежности к "доле города", о чем они могут узнать только в суде.

Проблема номер два - инвесторы долго не могут оформить свое право собственности на квартиру, пока застройщик не подпишет с Правительством Москвы акт об исполнении обязательств по контракту. Это может происходить очень долго из-за бюрократических проволочек и большого круга согласований. В таком случае претензий к инвестору нет. Но в иных случаях может получиться так, что застройщик попросту не выполнил те или иные обязательства перед городом, поэтому до их исполнения акт в отношении конкретных домов не будет подписан. Следует отметить, что суды склонны занимать позицию граждан. Хотя опять же это зависит от конкретных обстоятельств дела.

- Эти самые конкретные обстоятельства, вероятно, представлены в определенных формах.

- Необходимо рассмотреть конкретную ситуацию, выяснить причину, по которой застройщиком не подписан акт, изучить, были ли предварительно распределены эти квартиры. Также нужно изучить документы, которые могут содержать информацию об иных лицах, которые также могут претендовать на данную квартиру. В том случае, если суд приходит к выводу, что квартира полностью оплачена инвестором, фактически ему передана, не входит "в долю города" и право собственности инвестора на квартиру нельзя зарегистрировать лишь по причине неподписания акта между застройщиком и Правительством Москвы, то выносится решение о признании права собственности инвестора на квартиру.

Таким образом, инвестор нередко сталкивается с необходимостью отстаивать свои права на квартиру в судебном порядке. Это подразумевает уплату госпошлины, а также организацию всех сопутствующих процедур и привлечение юристов - это совершенно не то, на что он рассчитывал, вкладывая деньги в новостройку. Тем самым мы определили первую группу рисков для покупателей новостроек, которая выражается в правовой плоскости. Первый случай связан с тем, что инвестор не может зарегистрировать свое право собственности в принципе, ни по суду, ни без суда. Второй случай - это когда зарегистрировать право собственности на квартиру можно только в результате соответствующих разбирательств. Во многих случаях инвестор фактически может проживать в квартире, и ему никто не предъявляет претензий. Но из-за отсутствия свидетельства о праве собственности могут возникать бюрократические проблемы.

- Нам остается надеяться на то, что процедура реализации исполнения решений суда отлажена должным образом.

- На основании решений суда регистрирующий орган без особых проблем регистрирует право собственности. Не так давно были внесены изменения в закон - если раньше даже при наличии решения суда регистрирующий орган мог высказывать свои сомнения или даже несогласие с решением, то в свете недавних изменений он обязан зарегистрировать право собственности на основании вступившего в силу решения суда. Помимо решения суда в регистрирующий орган должен быть также представлен кадастровый паспорт на квартиру.

- С первой группой рисков все понятно. Видимо, существует как минимум вторая группа рисков.

- Вторая группа рисков связана с вероятностью того, что застройщик не достроит дом. Если объект физически не создан, то требовать передачи квартир в собственность инвестор не может. Все, что остается, - это потребовать возврата вложенных средств и выплаты неустоек. Хорошо, если у застройщика есть активы, позволяющие удовлетворить такие требования. Но если он, что называется, гол как сокол, то инвестор в очереди со всеми прочими кредиторами будет ждать (как правило, бесперспективно) удовлетворения своих требований.

Поэтому при заключении договоров очень большую роль играет репутация застройщика и история строительства объектов. Следует обратить внимание на тот факт, что даже большие солидные компании, работающие под единым брендом, ведут застройку официально не от своего имени, а от небольших фирм - каких-нибудь "Ромашек", "Колобков" и так далее. В результате чего ответственность несет не застройщик - носитель бренда, обладающий большими активами, а та самая фирмочка с симпатичным названием. Безусловно, фирмочка может быть связана с брендовой компанией в рекламе, по внешнему имиджу, но по формальным признакам она является самостоятельным юридическим лицом. Если с проектом происходит что-то не так и строительство останавливается или не начинается, то эта фирмочка зачастую не имеет возможностей удовлетворить требования инвесторов из-за отсутствия у нее активов. Если говорить о факторах, мешающих началу строительства, то это, как правило, отсутствие финансовых средств или неоформленный земельный участок.

- Можно предположить, что существует некий алгоритм принятия правильного решения инвестором о вложении средств в новостройку.

- В связи с введением Закона N 214-ФЗ наиболее распространенной формой договора об инвестировании в строительство стал договор долевого участия.

Первый пункт алгоритма подготовки к его подписанию - это проверка информации о застройщике. В Законе прописано, что застройщик должен публиковать свою проектную декларацию, и там есть раздел - какие именно объекты он построил за последнее время. То есть у инвестора появляется возможность ознакомиться с историей компании.

- Наверняка бывают случаи, когда инвестор сталкивается с риском ошибиться в выборе компании и попасть на так называемую фирмочку.

- Подобные случаи являются следствием проводимой маркетинговой политики. Рекламная кампания проводится под известным брендом, и потребитель не всегда вдается в подробности и зачастую не подозревает, что фирмочка - это далеко не та компания, о которой думает инвестор, глядя на рекламный баннер. Во многих случаях даже если у инвестора возникают сомнения, то менеджеры уверяют его, что фирмочка - это дочерняя компания и носитель бренда полностью ответственен за работу фирмы. Так или иначе, мы наблюдаем, что инвесторы бывают склонны не обращать внимания на наличие или отсутствие формальных связей между новоявленной фирмой и реальной большой компанией с хорошей репутацией. Инвестор может акцентировать внимание на цене и на сроках, в результате чего остальные параметры отходят на второй план.

Следующий пункт алгоритма - это проверка правильности оформления земельного участка. Далее смотрятся документы, отражающие основание строительства.

- Не менее важны процедуры, связанные с оформлением договора.

- Прежде всего необходимо изучить прописанные в договоре сроки. В том случае если они отличаются от сроков, фигурирующих в других документах, велика вероятность того, что застройщик не завершит объект в срок. Тогда инвестору нужно задуматься о рисках при подписании такого договора. Если договор по форме является ДДУ (договор долевого участия), то рисков значительно меньше. В частности, исключена двойная продажа, договор подлежит обязательной государственной регистрации. В целом я считаю, что предпочтение нужно отдавать именно схемам ДДУ.

- В один прекрасный момент инвестор захочет проконтролировать процесс исполнения обязательств застройщиком...

- Контроль как таковой не предусмотрен текущими нормами Закона. Клиенты по своему желанию могут наблюдать за темпами строительства, но до окончания срока, который заявлен в договоре, у дольщиков нет особого права вмешиваться в процесс. Если вдруг инвестору покажется, что застройщик не успевает, тем не менее это не является основанием для расторжения договора.

- В таком случае очевидно, что Закон регулирует процесс с явным уклоном в сторону интересов застройщика!

- Вышеописанный случай - едва ли не единственное из положений Закона, которое сколько-нибудь очевидно выражает интересы застройщика. Практически весь Закон имеет значительный крен в пользу интересов как раз инвестора. Например, закон допускает, что денежные средства от инвестора могут быть перечислены только после подписания договора и застройщик в случае неплатежа вынужден требовать оплаты через суд. Также Законом предусмотрено, что в случае изменения проекта дома, даже если это изменение не касается конкретно квартиры инвестора, например поменялись назначения нежилых помещений, инвестор имеет право требовать расторжения договора. Бывают, конечно, случаи, когда застройщик обходит те или иные требования Закона. К слову, это успешно укладывается в общую для отечественного бизнеса концепцию, когда недостатки наших законов компенсируются их неисполнением.

- Для новостроек характерны свои особенности, а для вторички - свои...

- Здесь тоже немало нюансов. Перед тем как принять решение о приобретении квартиры, необходимо хорошо изучить документ об ее истории. Это нужно для того, чтобы не было таких случаев, когда после приобретения появляются лица, заявляющие на квартиру свои права. Ситуация осложняется тем, что изменился порядок работы регистрирующих органов. Раньше при продаже квартиры на свидетельстве собственника ставилась запись, например "погашено", или свидетельство изымалось. Сейчас при продаже квартиры свидетельство остается у продавца на руках. Тем самым свидетельство в рамках текущих норм не всегда свидетельствует о том, что человек является действующим собственником. Таким образом, необходимо в обязательном порядке делать текущий запрос в регистрирующий орган о том, кто владеет этой квартирой. Эти сведения доступны для каждого обратившегося и выдаются в течение двух дней. Также из этой выписки будет видно, есть ли какие-то обременения и ограничения, не находится ли квартира в залоге и т. д. Если все это проверено, то на следующем этапе необходимо отследить движение лиц по домовой книге, когда те или иные лица проживали или регистрировались в квартире. Затем можно приступать к оформлению договора. Рекомендуется прописывать в договоре полную стоимость квартиры, хотя довольно часто бывает, что в сделках между физическими лицами продавец предлагает ее не указывать. Это обусловлено особенностями налогообложения - если квартира была в собственности продавца менее трех лет, то разница между ценой, за которую он приобрел квартиру, и ценой, за которую он ее продает, подлежит налогообложению. Тем не менее с точки зрения повышения безопасности сделки покупателям рекомендую прописывать полную стоимость квартиры в договоре.

К слову, если вы приобретаете квартиру с привлечением ипотечного кредита, то банк со своей стороны тоже будет изучать "историю приобретения" квартиры. Не знаю, насколько глубоко осуществляется эта проверка, но то, что она проходит в таких случаях, - это факт и несомненный плюс.

- Приобретатель квартиры обязательно столкнется с проблемой выбора управляющей компании. В частности, приобрела популярность использования такая форма управления, как ТСЖ.

- В одном из моих любимых произведений "Анна Каренина" Л. Толстого есть такая фраза: "Сделать ничего нельзя, такой народ", и она очень подходит для описания сложившейся ситуации с самоуправлением гражданами жилыми домами. Возможность самоуправления гражданами жилыми домами - само по себе явление положительное, но на практике реализуется очень плохо. В основном мы наблюдаем процесс создания ТСЖ, который сопровождается желанием отдельных групп граждан принять дом в свое управление, чтобы получить контроль над сбором коммунальных платежей. В результате нередко дело заканчивается судами. Самое интересное, что суду чрезвычайно сложно вынести решение о признании недействительным решения о создании ТСЖ. С одной стороны, казалось бы, очевидно, что ряд жителей фактически захватили управление домом. С другой стороны, в чем заключается объективное недовольство других жителей? Размер коммунальных платежей вроде бы не вырос, ухудшение качества обслуживания не очевидно. На основании одних лишь субъективных подозрений решение вынести сложно.

Создателям ТСЖ надо понимать, что обслуживание дома является чрезвычайно ответственным делом, что в штате должны быть люди, обладающие профессиональной квалификацией для обслуживания тех же лифтов. Хорошо, если дом является новым и качественно отстроенным, когда нет износа оборудования. Раньше при государственном управлении жилыми домами обязательно делались отчисления на будущий капитальный ремонт, и всегда была гарантия, что когда-нибудь дом будет капитально отремонтирован. Сейчас создатели ТСЖ, как правило, не утруждают себя раздумьями о капитальном ремонте. На мой взгляд, текущее положение дел прямо демонстрирует нам неготовность граждан эффективно управлять жилищно-коммунальной системой. Лично я считаю, что профессиональные управляющие компании в настоящий момент способны работать гораздо эффективнее.

- А еще может возникнуть необходимость задействовать земельный участок под уже построенными жилыми домами.

- Это отдельная тема для разговора. Но если попытаться обрисовать ситуацию в общем, то мы имеем следующее положение дел. При строительстве домов застройщики арендуют землю у города, но эти земельные участки предназначены только для строительства. После завершения строительства договоры аренды расторгаются.

В Жилищном кодексе предусмотрено, что земельный участок под домом входит в общее имущество. Эта норма хорошая, но на практике она не работает. В Москве существует единичное количество домов, жители которых оформили права на земельный участок. Для того чтобы земельный участок вошел в общедолевую собственность, он должен быть сформирован и поставлен на кадастровый учет. Это очень сложная процедура. На городские территории должны быть разработаны и утверждены проекты планировки территории, проекты межевания, а все эти работы должны финансироваться из бюджета. Но по факту этого не происходит. Таким образом, большая часть земельных участков под жилыми домами в Москве вообще не стоит на кадастровом учете и соответственно не может быть передана в общедолевую собственность.

Комментарии к интервью

Корольков А. Е., юрисконсульт группы компаний "Высота".

С Анной Шлесиной трудно не согласиться - в сделках, объектом которых является недвижимость, существует огромное количество подводных камней.

Так, например, при покупке жилого помещения в договоре обязательно должен быть указан перечень лиц, сохраняющих в соответствии с законом право пользования этим жилым помещением после его приобретения покупателем с указанием таких прав. Кроме того, следует учитывать, что договор продажи жилого помещения в отличие от договора купли-продажи нежилых помещений подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. При этом моментом государственной регистрации является не момент подачи соответствующего пакета документов в регистрирующий орган, а момент совершения регистрационных действий - внесения регистратором записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, которые могут быть не совершены по каким-либо формальным обстоятельствам. Договор будет не зарегистрирован и, следовательно, не заключен; право собственности останется у продавца.

Что касается указания в договоре стоимости квартиры, Анна Шлесина, безусловно, права - ее необходимо указывать полной, несмотря на то, что есть существенные налоговые выгоды. Следует обратить внимание, что по общему правилу последствием признания сделки недействительной по соответствующим основаниям является двусторонняя реституция - т. е. каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке. Это означает, что покупатель получит назад исключительно ту сумму, которая была указана в договоре. Будет очень обидно, если сумма в договоре окажется заниженной. Представляется, что в договоре можно занизить стоимость квартиры, если покупатель доверяет продавцу на тысячу процентов.

Читателям хотелось бы посоветовать, что все же не стоит экономить на профессиональной помощи. Я думаю, к месту будет пословица: "Семь раз отмерь, один раз отрежь".

Кузнецова П. В., адвокат.

На что надо обратить внимание, приобретая квартиру на вторичном рынке?

Даже если вы приобретаете жилье через риелторов, рекомендуется самостоятельно изучить все документы. Агентство не будет нести ответственности, если в результате махинаций вы лишитесь жилья (впрочем, попытайтесь внести пункт с такой ответственностью в договор с агентством и посмотрите, что получится).

Следует обязательно заказать расширенную выписку по квартире. Этот документ содержит сведения обо всех жильцах, которые в то или иное время проживали в квартире, и обо всех сделках по данной квартире. Если в квартире проживали граждане, которые были выписаны, скажем, вследствие уголовного заключения, - это может повлечь за собой проблемы. Также и граждане, выписанные не так давно по решению суда: они могут оспорить это решение, а после покупки вами квартиры явиться к вам, чтобы "навеки поселиться". Если квартира в течение короткого времени переходила из рук в руки несколько раз, если она меняла хозяина по решению суда - все это свидетельства того, что квартира "проблемная". Также часто квартиру продают по доверенности, а посредниками являются граждане из другого региона или даже другой республики - в таком случае велика вероятность мошенничества. По какой причине добросовестный продавец будет доверять продажу посторонним людям, скажем, из Узбекистана? Противодействие посредников вашей встрече с продавцом, слишком преклонный или, напротив, очень молодой возраст продавца - все это факторы риска.

Злоупотребления в сфере управления домами (ТСЖ) сейчас очень распространены. Начиная с того, что регистрируются ТСЖ с нарушением законного порядка, т. е. без собрания жильцов, при этом в округе регистрируется несколько ТСЖ с одним и тем же руководством (очень часто это техник в местной управе). Московское правительство поощряет создание ТСЖ и закрывает глаза на некоторые нарушения, но рассудим логически - действительно ли техник из управы обладает необходимыми знаниями для того, чтобы управлять несколькими многоквартирными домами (а это тысячи квартир)? А вот навыками проведения бесконечных "капитальных" ремонтов, один хуже другого, такие люди обладают. Что в итоге получается? Заканчивается ремонт, приходит комиссия и отказывается его принимать (на бумаге стены побелены, а в реальности - нет и т. д.; что характерно, никто ответственности не несет), тут же начинается новый ремонт, и все это на деньги жильцов и московского правительства, при этом далеко не все деньги действительно доходят до адресата и используются по назначению. Часто ремонт осуществляет бригада неквалифицированных гастарбайтеров из Таджикистана, при этом никто не гарантирует безопасность жильцов после окончания таких вот "работ". По бумагам все эти люди числятся "грузчиками", поскольку иначе нужно получать разрешение на работу, а кто его даст людям без образования строителей? Зато можно платить им копейки, а в отчетах писать миллионы. Это только несколько примеров злоупотреблений. Бороться с этим очень сложно, поскольку сфера ЖКХ сама по себе непрозрачна, а управление домом требует специальных навыков. Кроме того, управляющие компании в сфере ЖКХ зачастую криминализированы и обладают хорошей поддержкой, так сказать "административным ресурсом" (вспомним нашумевший случай с недавним падением сосулек в Питере. Управляющая компания выиграла тендер, получила деньги, а крыши не чистила. Вся эта история выплыла наружу только вследствие трагической гибели ребенка и общественного резонанса). Выход - доверять управление проверенной компании либо нанимать профессионального управленца (председателя ТСЖ). В настоящее время таких профессионалов не так уж много, значительно меньше, чем самих ТСЖ. Прямо скажем, если ситуация и меняется к лучшему, то очень медленно.

Бекренева Т. Д., юрист ООО "Экспо-профс".

Статья актуальна, но можно добавить о схеме обхода Закона N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", вступившего в силу с 1 апреля 2005 г.

Так, в настоящее время одной из проблем существования отношений по долевому строительству является нежелание организаций-застройщиков следовать нормам данного Закона, так как он накладывает на застройщиков довольно много обязанностей и ограничений, цель которых благая - защитить инвестора, вследствие чего покупателям предлагаются различные схемы (типы договоров), призванные перевести такие отношения в иную плоскость.

Если фирма-посредник находит покупателей (фактически - дольщиков) еще до окончания строительства, она заключает с ними не договор долевого участия в строительстве, а, например, предварительный договор купли-продажи недвижимости, который нигде не регистрируется.

Безусловно, такие договоры не надежны для тех, кто хочет вложить свои деньги в недвижимость. Но бывает, что выбирать не приходится. Как в этой ситуации минимизировать риски, заложенные в основу схемы с использованием предварительного договора.

Конструкция предварительного договора выглядит следующим образом. Юридическое лицо, имеющее либо не имеющее разрешение на строительство, в качестве продавца заключает с физическим лицом в качестве покупателя предварительный договор. На момент заключения такого договора жилье как объект недвижимого имущества не существует, поскольку предметом договора является индивидуально-определенное жилье в строящемся жилом доме. В соответствии с данным предварительным договором продавец и покупатель обязуются в будущем, после государственной регистрации права собственности продавца на жилье, заключить между собой договор купли-продажи жилья (основной договор). При этом стороны устанавливают, что в целях обеспечения исполнения покупателем своих обязательств по предварительному договору покупатель обязан в течение нескольких дней после подписания предварительного договора перечислить продавцу сумму, как правило, равную покупной цене по основному договору. Платеж по предварительному договору, часто называемый авансом или задатком, ни тем и ни другим, по существу, не является. Рекомендуем назвать его гарантийным платежом или обеспечительной мерой, с тем чтобы договор не был оспорен в этой части и покупатель имел право на возврат указанных денежных средств. Кроме того, предварительный договор должен содержать условие, что после заключения основного договора денежные средства, полученные продавцом от покупателя, будут зачтены продавцом в счет оплаты основного договора.

Одна из опасностей, которую таит конструкция предварительного договора, заключается в том, что после завершения строительства фирма-посредник должна будет сначала зарегистрировать право собственности на построенную недвижимость на себя, а уже потом (по отдельному договору) продать ее фактическому инвестору.

Прежде чем заключать предварительный договор, нужно проверить документы на строительство. Как и в случае заключения легального договора долевого участия в строительстве, надо проверить застройщика, подрядчиков, а также (если они уже есть) разрешение на строительство, проектную документацию и т. д. Только сделать это будет немного труднее, поскольку вы общаетесь не непосредственно с застройщиком, а с посредником. Кроме того, дополнительно надо проверить договор, заключенный между застройщиком и посредником. Это нужно для того, чтобы вы могли убедиться, что ваш продавец недвижимости имеет или будет иметь какие-то права на строящийся объект.

Следующее слабое место в договоре предварительной купли-продажи недвижимости - это неопределенность предмета и срока заключения основного договора.

Пока объект не построен, нельзя четко определить предмет купли-продажи, а поскольку предмет - это самое главное из существенных условий договора, без него трудно представить себе даже предварительный договор.

Чтобы конкретизировать, во что вы вкладываете деньги, нужно проследить за тем, чтобы, кроме адреса строящегося здания и его описания, в договоре был обозначен этаж, где расположен объект, а также указана его площадь и приведено описание. Надо также настоять на том, чтобы в качестве приложения к договору был план этажа здания (его можно взять из проектной декларации) с обозначенными на нем границами объекта, который вы хотите в будущем купить.

Другая проблема - определение срока заключения основного договора купли-продажи. Очевидно, что заключить основной договор можно будет только после того, как строительство будет закончено, объект введут в эксплуатацию и продавец получит (т. е. зарегистрирует) право собственности на него. Ошибкой является то, что в предварительном договоре указывают, что основной договор должен быть заключен в течение 30 (20, 40 и т. д.) дней после государственной регистрации права собственности продавца на объект строительства.

В соответствии с гражданским законодательством срок договора должен быть определен либо конкретной календарной датой, либо истечением периода, либо указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. А госрегистрация права собственности - далеко не неизбежное событие. Таким образом, можно сказать, что в предварительном договоре срок заключения основного договора вообще не согласован.

В этом случае основной договор должен быть заключен в течение года с момента заключения предварительного. Это значит, что через год предварительный договор теряет силу, а продавец может отказаться от выполнения договоренностей и просто вернуть вам деньги, тогда как стоимость квадратного метра за год вырастет неоднократно.

Рекомендуем указать в договоре предельную дату заключения основного договора (например, не позднее 1 января 2012 г.).

Следующий полезный совет: как только подошел срок заключения основного договора, направьте продавцу предложение заключить его. Даже если ваш продавец будет уклоняться от заключения нового договора, можно принудить его через суд и потребовать к тому же возмещения убытков.

Часто продавец не сообщает вовремя о том, что все готово для заключения основного договора. Вместо этого находится новый покупатель на недвижимость. Чтобы обезопасить себя от таких злоупотреблений со стороны продавца, нужно включить в договор требование о том, что продавец должен в определенный срок сообщить вам о выполнении условий для заключения основного договора и предусмотреть неустойку за нарушение этого требования. Можно также определить в договоре штраф за отказ от заключения основного договора.

Таким образом, следует:

- проверить документы продавца;

- четко определить предмет договора;

- обозначить предварительный платеж по договору в качестве гарантийного платежа или обеспечительной меры, которая будет зачтена в счет оплаты основного договора;

- зафиксировать срок заключения основного договора четкой календарной датой;

- не пропустить срок заключения основного договора, направив продавцу предложение заключить его.

Вешкурцева Зоя Валерьевна, старший юрист ЗАО "Бюро консультаций "ПАГ", аспирант ИГУМО (кафедра гражданско-правовых дисциплин).

Вопрос анализа рисков и снижения рисков при сделках с недвижимостью стоит остро. Присоединяюсь к рекомендации Анны Шлесиной обращаться к помощи профессиональных юристов, специализирующихся в этой области. Кроме того, призываю лиц, которые планируют совершить сделку с недвижимостью, самим внимательно относиться к установленным законом требованиям. Не лишним будет заранее ознакомиться с нормами, которые регулируют правила совершения сделок с недвижимостью, заранее ознакомиться с проектами документов для того, чтобы вовремя внести корректировки, устранить неясности, выяснить у юриста, правильно ли составлены документы.

При этом замечу, что индивидуальность практики компаний не должна нарушать установленных законом требований. При анализе документов важно, чтобы условия сделки соответствовали требованиям закона. Если закон предписывает одно, а компания-продавец объясняет другое, то стоит призадуматься - каков риск, есть ли альтернативные варианты, можно ли снизить этот риск внесением поправок в предлагаемые к подписанию документы. Нужно помнить про свободу договора (ст. 421 ГК РФ). Установленные жесткие формы и схемы, которые применяются некоторыми компаниями, в основном облегчают жизнь самих компаний, но эти схемы - не норма и могут меняться. Другое дело, что сами компании не хотят вносить в документы какие-либо корректировки и предлагают вариант: или подписывать документы как есть, или не заключать сделку вовсе. Нужно здраво оценить, чем вызвано такое упорство. Если нежелание что-либо менять вызвано жестким соблюдением законных требований и согласованной практикой регистрации сделки, это свидетельствует о достаточной надежности и небольшом риске. Если же жесткость форм объясняется просто тем, что "у нас так принято, в документах будет написано так, а мы сделаем, как договорились", то риск велик и может получиться действительно, что компания "сделает так, как нужно" именно ей, без учета интересов другой стороны.

При покупке жилья в новостройке есть своя специфика. В данной сфере больше таких схем, которые можно определить как рискованные. Это связано с самой компанией, которая строит или продает жилье. Если дела у компании идут хорошо, то ей нет смысла обманывать, даже если она применяет не совсем обычную схему. Многие граждане покупали жилье по вексельным схемам и по так называемому предварительному договору и получили свое жилье. Объясняется это тем, что по-другому компаниям самим было не выгодно продавать новостройки либо даже невозможно в силу требований закона. При этом ранее закон не запрещал продажу по таким сделкам, т. е. прямого обмана, по существу, не было. Все зависит от добросовестности того или иного участника. Если участник недобросовестный, то использование таких схем очень помогает такому лицу обмануть другую сторону. Если - добросовестный, то использование этой схемы не свидетельствовало об обмане. Сейчас использование вышеуказанных схем запрещено.

Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями) предусматривает, что привлечение денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности (далее - привлечение денежных средств граждан для строительства), допускается только:

1) на основании договора участия в долевом строительстве;

2) путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды, праве субаренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах;

3) жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов (часть 2 ст. 1, в ред. Федерального закона от 17.06.2010 N 119-ФЗ).

Запрещается привлечение денежных средств граждан для строительства в нарушение требований, установленных частью 2 ст. 1. Сделка по привлечению денежных средств граждан для строительства, совершенная в нарушение требований, установленных частью 2 ст. 1, может быть признана судом недействительной только по иску гражданина, заключившего такую сделку (часть 2.1 ст. 1 введена Федеральным законом от 17.06.2010 N 119-ФЗ).

Лица, привлекающие денежные средства граждан для строительства в нарушение требований, установленных настоящей статьей, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 2.2 ст. 1 введена Федеральным законом от 17.06.2010 N 119-ФЗ).

После вступления в силу вышеуказанных изменений, можно указать более четко, что застройщик не имеет права использовать иные формы привлечения денежных средств, нежели указано в Федеральном законе N 214-ФЗ. Поэтому если гражданин сталкивается при покупке новостройки с другими формами привлечения денежных средств для строительства жилья, то риск будет недопустимо высок.

Риск недостроя, к сожалению, свести на нет крайне сложно, так как действительное положение дел в компании-застройщике можно узнать часто уже по факту, когда стройка остановилась. Для проверки надежности и устойчивости компании рекомендуется заходить на сайты судов общей юрисдикции и арбитражных судов для того, чтобы понять, есть ли претензии к компании, как велико их количество, категории дел, имеется ли информация о поданных заявлениях кредиторов о банкротстве компании. Это бывает очень полезно, так как большое количество исков к застройщику будут свидетельствовать о большом риске того, что застройщик не сможет выполнить свои обязательства и риск недостроя большой.

При проверке вторичного жилья также необходимо тщательно проверять документы. Помощь в этом вопросе на настоящий момент достаточно хорошо отлажена в риелторских компаниях и у юристов, специализирующихся на сделках с недвижимостью. Естественно, если говорить о снижении риска, то привлечение профессионального юриста снижает риск совершения нежелательной сделки. Главное, чтобы выбор юриста или риелтора был разумен.

По вопросу ТСЖ и управляющих компаний могу заметить, что сейчас на практике в новостройках крупные застройщики сразу передают управление построенным домом в управляющую компанию, которая является дочерней по отношению к застройщику.

Название документа