Честность и добросовестность как основополагающие принципы адвокатской этики в российском и мусульманском праве

Честность и добросовестность как основополагающие принципы адвокатской этики в российском и мусульманском праве

(Малкина О. А.) ("Адвокатская практика", 2012, N 1) Текст документа

ЧЕСТНОСТЬ И ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ КАК ОСНОВОПОЛАГАЮЩИЕ ПРИНЦИПЫ АДВОКАТСКОЙ ЭТИКИ В РОССИЙСКОМ И МУСУЛЬМАНСКОМ ПРАВЕ <*>

О. А. МАЛКИНА

Малкина Оксана Анатольевна, соискатель кафедры теории и истории государства и права Кубанского государственного университета.

Часть 1 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката <1> закрепляет очень важную заповедь адвокатской профессии: "Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом". Однако нередко бывает, что степень эффективности тех или иных действий адвоката прямо пропорциональны уровню их безнравственности. В данной статье рассматриваются особенности реализации в российском и мусульманском праве таких основополагающих принципов адвокатской этики, как честность и добросовестность. -------------------------------- <1> Кодекс профессиональной этики адвоката, принятой Всероссийском съездом адвокатов 31.01.2003 (в ред. от 05.04.2007) // СПС "КонсультантПлюс" (В данном виде документ опубликован не был).

Ключевые слова: нравственность, этика, адвокат, честность и добросовестность.

The Part 1 of the Clause 10 of the Code of Ethics of Lawyer specifies a fundamental rule of legal profession: "The Law and good morals of legal profession have the priority over the Grantor's will. None of the Grantor's wishes, requests or instructions, intended to disregard the law or violate the rules, foreseen by this Code, cannot be executed by the Lawyer." However in many cases it happens that the level of efficiency of various causes of the Lawyer's actions is directly proportional to the level of its immorality. This Clause considers particular issues associated with implementation in Russian and Islamic Law such fundamental rules of the Lawyers' Ethics as honesty and fair practices.

Key words: good moral, ethics, lawyer, honesty and fair practices.

Важнейшим институтом гражданского общества является адвокатура. Адвокатура выполняет государственно значимую функцию в сфере отправления правосудия, относящуюся к защите неограниченного круга физических и юридических лиц, нуждающихся в квалифицированной юридической помощи <2>. -------------------------------- <2> Грудцына Л. Ю. Адвокатура в России как институт гражданского общества // Адвокатская практика. 2008. N 1. С. 2.

При этом в Российской Федерации факт институциональной принадлежности адвокатуры к системе гражданского общества законодательно подтверждается п. 1 ст. 3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <3> (далее - Закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"), который устанавливает, что "адвокатура является профессиональным обществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления". Данный институт в России имеет богатую историю и является достаточно урегулированным нормативными актами. -------------------------------- <3> Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (в ред. от 23.07.2008) // СПС "КонсультантПлюс" (В данном виде документ опубликован не был).

Страны, население которых исповедуют ислам, обладают почти одинаковым юридическим строем вследствие того, что их законодательство проистекает из одного и того же источника, из Корана. Священная книга Мухаммеда является как религиозным, так и гражданским кодексом для мусульман. Поэтому отправление правосудия организовано во всех мусульманских странах приблизительно одинаково, но об адвокатуре практически нет каких-либо сведений. Процессуального права в строгом смысле слова шариат не знает. Но, несмотря на то, что адвоката, в привычном нам понимании, в мусульманском процессе нет, указанный вид юридической деятельности имеет достаточно широкое распространение. Особый интерес представляет вопрос об адвокатской этике, поскольку мусульманское право - это единая исламская система социально-нормативного регулирования, которая включает как собственно юридические нормы, так и религиозные и нравственные постулаты, а также обычаи. В юридической литературе существует мнение, что "хорошая" адвокатура должна базироваться на трех китах - демократической структуре ее организации, гарантиях независимости конкретного адвоката, своде этических правил профессии <4>. Последняя составляющая данной триады особенно актуальна. -------------------------------- <4> Барщевский М. Ю. Адвокат, адвокатская фирма, адвокатура. М., 1995.

Как пишет А. Д. Бойков, "правовая зрелость специалиста не может характеризоваться лишь определенной суммой знаний, умений, навыков, она включает и соответствующий уровень нравственного развития личности, овладения ею моральными требованиями данной профессии" <5>. -------------------------------- <5> Бойков А. Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978.

Крупнейший знаток истории и этики адвокатского дела в России Е. В. Васьковский, акцентируя отдельное внимание на вопросах адвокатской этики, отмечал следующее: "Нужно иметь в виду, что адвокатура, вращаясь постоянно в сфере борьбы нравственного с безнравственным, дозволенного с недозволенным, справедливого с несправедливым, подвержена тысяче таких искушений, которые не знакомы другим профессиям. Честности врача или архитектора грозит испытание только в очень редких случаях, честности адвоката - на каждом шагу. Кто будет предлагать доктору или архитектору вознаграждение за то, чтобы он отнесся недобросовестно к своей обязанности, затянул болезнь пациента, построил дом из плохого материала? Адвокаты же получают подобные предложения чуть ли не каждый день. Выиграть процесс, как бы ни был он неправ с нравственной или юридической точки зрения и какие бы способы ни пришлось для этого употреблять, а если не выиграть, то хоть затянуть его... в уголовном процессе избегнуть наказания хотя бы с помощью лжесвидетелей и поддельных документов, - вот с какими просьбами обращаются нередко тяжущиеся и подсудимые к адвокату... Поэтому адвокатура в отличие от других либеральных профессий требует особой и притом крепкой внутренней организации, которая бы гарантировала честность и добросовестность членов сословия" <6>. -------------------------------- <6> Васьковский Е. В. Организация адвокатуры // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. и с предисл. д. ю.н., проф. П. А. Лупинской, сост. С. Н. Гаврилов. М., 1997. С. 63.

Сама по себе профессия адвоката не является запретной для мусульман. Так, шейх Абдуль-Азиза ибн База в своей фетве (богословско-юридическом заключении) говорит следующее: "Я не знаю запрета на то, чтобы работать в адвокатуре, так как это представительство человека в защите его же и отстаивание его прав. Это подобно любому другому представительству". Так, если адвокатская деятельность будет направлена на защиту добра, то это будет дозволенным и похвальным делом, которое приказал Аллах: "Помогайте друг другу в благочестие и богобоязненности" (сура аль-Маида, 2). Исходя из этого, тому, кто решил заняться адвокатской деятельностью, следует обязательно, прежде чем зайти в конкретное судейское дело, изучить судейство и изучить дело того, кто обратился к нему за помощью. И если истина будет с тем, кто обратился к нему, тот он должен начать содействовать ему в истине и защищать его. Однако если истина будет не с тем, кто обратился к нему, то он все равно должен зайти в это дело с целью обратной, т. е. сделать так, чтобы не зашел тот, кто обратился к нему, в грех перед Аллахом: "Помоги своему брату злотворящему и тому, над кем совершается зло!". Так, в хадисе (предание о поступках, высказываниях и даже молчании пророка Мухаммада, имеющее правовое значение) имама аль-Бухарий (6552), от Анаса, говорится о человеке, обратившимся с вопросом: "О посланник Аллаха, я помогу тому, кому причиняется зло, а как мне помочь тому, кто совершает это зло?" И посланник Аллаха сказал: "Удерживай его (или запрещай ему) от совершения зла, и это будет твоей помощью ему!" В другой версии хадиса у имама аль-Бухарий (2312) пророк ответил: "Возьми его за руку (и удержи)". И если известно адвокату, что тот, кто просит его о помощи, не на истине, то адвокат обязан сделать ему наставление, предостеречь его от последствий, предостеречь его от того, чтобы он заходил в этот процесс, а также разъяснить ему весь вред последствий и ложность его просьбы, до тех пор, пока он не оставит это. Когда адвокат знает о деле и знает, что в нем нет лжесвидетельства, обмана, мошенничества и ухищрений, и отстаивает права подопечного, предоставляя доводы и разъясняя дело, то это разрешено. Когда идет защита лжи или адвокат выступает от имени лжи, т. е. является заместителем обманывающего в этом процессе, то это запрещено. Аллах сказал своему пророку: "Не будь заступником для изменников (обманывающих)" (сура ан-Ниса, 105) <7>. -------------------------------- <7> Работа юриста? // Salaf Forum: URL: http://salaf-rorum. ru.

Мусульманские юристы полагают, что все поступки и даже мысли людей так или иначе предопределяются волей Аллаха <8>. Кроме того, мусульманские ученые-юристы считают, что любое неправомерное в юридическом смысле поведение не просто представляет собой отклонение от предписаний мусульманского права, за которое следует соответствующая "земная" санкция, но в то же время оно выступает и как религиозный грех, влекущий наказание в потустороннем мире <9>. Подобный подход накладывает отпечаток на всю правовую мусульманскую концепцию, в которой широкое понимание правонарушения как серьезного греха сочетается с его узким определением в формально-юридическом значении <10>. -------------------------------- <8> Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики / Отв. ред. В. А. Туманов. М.: Наука, 1986. С. 182. <9> Лихачев В. А., Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское деликтное право и уголовное законодательство стран зарубежного Востока // Мусульманское право: структура и основные институты. М.: ИГПАН, 1984. С. 77. <10> Манна Аммар Абдуль Карим. Преступление и наказание по мусульманскому праву: Учеб. пособие. М.: РУДН, 2007. С. 46.

Аналогичной позиции в решении вопроса о недопустимости "защиты лжи" придерживается и российское законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре. Необходимо обратить внимание, что не в права, а именно в обязанности адвоката входит честность и добросовестность в осуществлении защиты. Так, согласно нормам Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", а именно: - подп. 1 п. 1 ст. 7 Закона: "Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами"; - подп. 4 п. 1 ст. 7 Закона: "Адвокат обязан соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката". По мнению многих российских ученых, в т. ч. действующих адвокатов, нельзя назвать честным и добросовестным поведение адвоката, если он помогает преступнику уйти от ответственности путем лжи и обмана. Так, М. Ю. Барщевский в разработанном им проекте кодекса адвокатской этики предлагает установить следующие правила: "Адвокат не должен, например: - осознанно содействовать или разрешать клиенту делать что-либо, что сам адвокат считает нечестным и недостойным; - осознанно пытаться обмануть, либо участвовать в обмане суда, либо влиять на ход правосудия, давая фальсифицированные показания, фальсифицировать факты...". В качестве иллюстрации одного из запретов М. Ю. Барщевский приводит достаточно распространенный пример, когда обвиняемый признался в совершении преступления. Если адвокат уверен, что признания правдивы и добровольны, то он может возражать только по поводу юрисдикции данного суда; по квалификации предъявленного обвинения; по поводу допущенных процессуальных нарушений; достаточности и достоверности собранных по делу доказательств, но он не должен выдвигать предположение о том, что какое-либо другое лицо совершило данное преступление, либо использовать какое-либо доказательство, которое по причине сделанных обвиняемым признаний адвокат обязан рассматривать как ложное и недостоверное. Адвокат не может пытаться создать систему доказательств, не соответствующую таковым признаниям обвиняемого, например, путем привлечения доказательств в поддержку алиби своего подзащитного, того, что обвиняемый не мог фактически совершить инкриминируемого ему деяния <11>. -------------------------------- <11> Барщевский М. Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 198 - 203.

Заметим, что недобросовестный адвокат знает правду о совершенном преступлении из конфиденциальной и доверительной беседы с подзащитным. Но установление истины по делу защитника явно не всегда устраивает. Он стремится освободить лицо, совершившее преступление, от неминуемой, в случае дачи правдивых показаний, ответственности. Основное средство для этой цели - ложь. В данной связи необходимо вспомнить наставления Р. Гарриса о том, что ради служения своему клиенту адвокат не должен забывать своих обязанностей как человека, а потому не должен затрудниться отказаться от ведения дела, которого не может выиграть честными средствами <12>. -------------------------------- <12> Гаррис Р. Школа адвокатуры. Тула, 2001. С. 210.

Российский правовед Г. А. Джаншиев считал, что "только там и процветает адвокатура, как учреждение общественное, где оно руководствуется правилом: non omne, quod licet honestum est ("Не все дозволенное достойно уважения"). Способствовать тому, чтобы на суде внешняя законность не прикрывала внутреннюю неправду, чтобы приличная форма не скрывала под собою отвратительного содержания, вот трудная, но достойная задача, выдвигаемая идеалами адвокатской этики" (Г. Джаншиев. Ведение неправых дел (Этюд по адвокатской этике)) <13>. -------------------------------- <13> Адвокатура в России: Учебник для вузов / Под ред. д. ю.н., проф. В. И. Сергеева. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Юстицинформ, 2011 // СПС "Гарант".

В своей работе о правовых и нравственных устоях сословия присяжных поверенных под названием "Заметки о русской адвокатуре" один из создателей адвокатской этики в России К. К. Арсеньев подчеркивал, что "адвокат - не юридический толмач, он принимает на себя нравственную ответственность за все то, что требует от имени и в пользу другого, он служит посредником между тяжущимся и судом, и именно в этом качестве он должен по возможности предупреждать обращение к суду с неосновательными или несправедливыми домогательствами" <14>. -------------------------------- <14> Чельцов М. Об адвокатской профессии и юридической природе советской адвокатуры // Сов. государство и право. 1940. N 7. С. 116.

Опытные следователи, прокуроры, судьи и другие участники процесса хорошо понимают сложный, неоднозначный характер самой адвокатской деятельности, правовой и нравственный статус адвоката. Но тем не менее не только представители стороны обвинения, но и все законопослушные граждане надеются, что адвокат в своей нелегкой работе всегда будет выбирать законную и этичную линию поведения и, как предостерегал А. Ф. Кони, защищая своего клиента, не станет его слугой, пособником в желании уйти от заслуженной кары правосудия <15>. -------------------------------- <15> Гармаев Ю. П. Пределы полномочий защитника в уголовном процессе и типичные правонарушения, допускаемые адвокатами. Практический комментарий законодательства // СПС "КонсультантПлюс".

Нельзя назвать честным и добросовестным поведение адвоката, если он помогает преступнику уйти от ответственности путем лжи и обмана, даже если этот обман используется для достижения законной цели - защиты от обвинения. То есть законная цель достигается безнравственными средствами. Как видно из приведенных выше положений российского и мусульманского права в обеих правовых системах прослеживается одинаковый взгляд на то, каким должно быть поведение адвоката с точки зрения его честности и добросовестности как по отношению к лицу, обратившемуся к нему за помощью, так и к другим участникам процесса, о необходимости понимания защитником той роли, которую он может сыграть в разрешении сложившейся ситуации и недопустимости отстаивания своих или чьих-либо интересов любыми способами, в частности, тем, которые являются далекими от честности и добросовестности. Но данная схожесть - больше внешняя, чем внутренняя. Даже при отсутствии в мусульманском праве четкого законодательного регулирования адвокатской деятельности и адвокатуры, безусловно, принцип честности и добросовестности адвокатов имеет больше шансов на свое соблюдение в силу высокой правовой культуры, которая формируется под воздействием мусульманского права не только на поступки людей, но даже и их мысли. В Российской Федерации в настоящее время среди адвокатов весьма распространены такие проступки, как отказ либо уклонение от защиты, разглашение адвокатской тайны, лжезащита. Не редкими также являются случаи, когда статус адвоката приобретают как люди, имеющие недостаточный уровень юридических знаний, так и люди, обладающие низкими нравственными качествами. Ю. А. Цветков справедливо отмечает, что в правоприменительной практике часто встречаются случаи так называемого "криминального" консультирования, когда адвокат, используя свои профессиональные знания, подсказывает заинтересованной стороне юридически наименее уязвимые способы совершения конкретных преступлений, а также последующего сокрытия их следов и легализации преступных доходов. Привлечь при таких обстоятельствах адвоката за соучастие в форме интеллектуального пособничества почти невозможно, поскольку его советы были связаны не столько с тем, как совершить само преступление, а скорее с тем, как впоследствии уйти от ответственности, что, в свою очередь, укрепляет решимость злоумышленников реализовать преступный план и снижает вероятность раскрытия такого преступления и изобличения виновных <16>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Ю. А. Цветкова "Уголовная ответственность адвокатов" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <16> Цветков Ю. А. Уголовная ответственность адвокатов // Уголовное право. 2002. N 4. С. 50 - 52.

Зачастую адвокат, действуя в интересах клиента, умышленно причиняет вред правосудию и правоохранительной деятельности. Наиболее распространенным здесь является преднамеренный срыв следственных действий и судебного заседания. Иногда адвокаты сами осуществляют контакты с преступной средой, являясь посредниками между заключенными и их "подельниками" на свободе, сообща планируют акции, направленные на противодействие правосудию. К сожалению, на сегодняшний день в России отсутствует эффективный механизм контроля за качеством оказываемой адвокатами юридической помощи, за исключением дисциплинарной ответственности, которая представляет собой лишь механизм последующего контроля, не позволяющий в полной мере обеспечить надлежащее качество работы адвокатов <17>. -------------------------------- <17> Адвокатура в России: Учебник для вузов / Под ред. д. ю.н., проф. В. И. Сергеева. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Юстицинформ, 2011 // СПС "Гарант".

Название документа