Нотариус в качестве медиатора
(Ригер Г., Мим К.) ("Бюллетень нотариальной практики", 2005, N 6) Текст документаНОТАРИУС В КАЧЕСТВЕ МЕДИАТОРА <*>
ГРЕГОР РИГЕР, КАТЯ МИМ
А. Медиация как предмет полномочий нотариуса
Статус нотариуса сам по себе не подразумевает возможности осуществления деятельности в качестве медиатора. Согласно § 1 Закона Германии о нотариате (BNotO) нотариус как носитель публичной власти назначается для выполнения задач в сфере оказания юридической помощи. Содержание служебной деятельности нотариуса определяется не им самим, а законодательно установленными нормами о компетенции и полномочиях. Только если рассматривать медиацию как форму осуществления нотариусом служебных полномочий, нормы нотариального права, которое в широком понимании охватывает также публичное процессуальное право, будут распространяться и на порядок проведения медиации нотариусами. В ином случае лицо не вправе действовать в качестве нотариуса, но при этом должно соблюдать нормы нотариального права о дополнительно осуществляемых видах деятельности, а также запреты, связанные с деятельностью, предшествующей выполнению нотариальных функций <*>. Тот факт, что в отличие от института адвокатуры <**> медиация в нормах нотариального права не упоминается, не препятствует ее оценке в качестве одного из видов служебной деятельности нотариуса. Если основной задачей адвокатов традиционно является представление интересов одного доверителя, то в нотариате подобного конфликта интересов между статусом медиатора и общими обязанностями нотариуса, направленными на обеспечение его беспристрастности <***>, не существует. -------------------------------- <*> См.: Seybold/Schippel/Reithmann. § 8 BNotO, mit Dienstordnung fur Notare, Allgemeine Richtlinien fur die Berufsausbildung der Notare. Munchen, 7. Rufl., 2000. Rn. 16; Bohrer. Das Berufsrecht der Notare. Munchen, 1991. Rn. 7. <**> Параграф 18 Регламента профессии адвоката (BORA). <***> См.: Eylmann/Vaasen/Limmer. § 24 BNotO und Beurkundungsgesetz. Munchen, 2000. Rn. 56; Henssler. Anwaltliches Berufsrecht und Mediation, in: Henssler/Koch. Mediation in der Anwaltspraxis. Herne, 1999. § 3 Rn. 47.
I. Медиация как юридическая помощь
В соответствии с § 1 Закона Германии о нотариате нотариусы назначаются для выполнения задач, связанных с оказанием юридической помощи. Таким образом, задачей нотариуса является оказание именно юридической помощи. Медиация, понимаемая исключительно как психологическая поддержка, не будет иметь никакого отношения к нотариальной либо любой иной консультационной деятельности. По мнению большинства авторов <*>, медиация представляет собой самостоятельное разрешение конфликта его сторонами при поддержке нейтрального третьего лица, не обладающего полномочиями по разрешению спора <**>. Это отличает медиатора не только от судьи (третейского или государственного суда), но и от посредника, который при разрешении спора представляет проект соглашения, которое, в свою очередь, стороны конфликта принимают либо отклоняют. Особенность деятельности медиатора в отличие от деятельности посредника состоит прежде всего в оказании помощи при поиске сторонами решения, которое было бы ориентировано не столько на их требования, сколько на интересы, лежащие в основе их позиций. Медиаторы исходят из того, что предъявленное требование представляет собой лишь "переход из проекции интересов в проекцию права" <***>, переход, сопряженный с сужением альтернатив в результате воздействия системы права. На первый план выходит осознание своих интересов, а не слепое следование позициональному мышлению, что можно предотвратить, расширяя предмет переговоров и заключив, таким образом, взаимоприемлемое соглашение. -------------------------------- <*> См., например: Koch. Einfuhrung, in: Henssler/Koch. Mediation in der Anwaltspraxis. § 1 Rn. 7; Breidenbach, in: Breidenbach/Henssler. Mediation fur Juristen. Konfliktbehandlung ohne gerichtliche Entscheidung. Koln, 1997. S. l; Walz. Notar, 1999, 7. <**> О различных стилях проведения медиации см.: Duve. Eignungskriterien fur die Mediation, in: Henssler/Koch. Mediation in der Anwaltspraxis. § 4 Rn. 7 ff.; Breidenbach. Mediation. S. 149 ff. <***> См.: Breidenbach. Mediation. S. 69.
По вопросу о том, в какой мере медиатор должен вмешиваться в переговоры сторон, единой позиции не существует: мнению об ограничении роли медиатора лишь ведением переговоров противостоит точка зрения, согласно которой медиатор в соответствующей ситуации должен сообщить сторонам и правовую оценку положения, и вытекающие из этого предложения. За этими позициями нередко скрывается противоборство между различными профессиональными группами, представители которых занимаются медиацией, причем второе течение признает право на проведение медиации прежде всего за юристами <*>. -------------------------------- <*> Подробнее об этом см.: Gottwald. Kon: sens. 1999. 632.
Объем полномочий медиатора играет большую роль также в итоговом соглашении сторон <1>, за которым во всех случаях признается юридическое значение. Здесь речь идет об ответственности за юридическое оформление консенсуса, которая не всегда может быть возложена на медиатора: так, проводится различие между медиацией, связанной с разработкой договора на основе достигнутого консенсуса <2>, и медиацией за рамками какого-либо юридического консультирования <3>. В последнем случае функции медиатора ограничиваются управлением переговорами, не затрагивая при этом юридических вопросов, что связано со значительным риском юридической исполнимости принятых решений. Процессуальной целью такой медиации является не составление юридически обязательного соглашения, а лишь поручение по составлению договора уполномоченным на то лицам <4>. -------------------------------- <1> См.: Ripke. Kon: sens. 1998. 85, 87. <2> О структуре стадии заключения соглашения см.: Ripke. Op. cit. <3> Договоры о проведении медиации психологами нередко влекут за собой существенные правовые последствия, хотя в них прямо указано на отказ от предоставления юридических консультаций. Об этом см.: Mecke. Kon: sens. 1999. 22. <4> См.: Wegmann. Kon: sens. 1999. 80, 81; его же. Kon: sens. 1999. 146, 149.
Данной модели противостоят концепции, которые выделяют юридические полномочия медиатора и при определенных условиях возлагают на него задачу по информированию сторон о возможном содержании судебного решения, которое могло бы быть вынесено по итогам рассмотрения дела в суде вместо процедуры медиации <1>. Представляется, что участие медиатора с юридическими полномочиями является более целесообразным: даже если особенность медиации по сравнению с иными альтернативными формами и состоит в управлении переговорами, что предполагает наличие определенных психологических и педагогических способностей, рамки автономного урегулирования спора всегда задает именно правовая основа <2>. Кроме того, право предоставляет в распоряжение участников медиации тот инструментарий, который может быть использован при разработке юридически обязательного соглашения <3>. Право обозначает границы возможного и допустимого, определяет, когда в интересах более слабой стороны могут действовать императивные нормы либо в интересах делового оборота исключается использование в рамках определенного вида договора отдельных правил <4>. Если урегулирование спора касается частных отношений, не доступных для юридических средств регулирования, что перестало быть редкостью, то здесь подходит уже ставшая крылатой фраза "переговоры в тени права" <5>, где от медиации мало толку <6>. -------------------------------- <1> См.: Ripke. Kon: sens. 1999. 26, 27; Schmidt. ZKM. 2000, 71, 72. <2> См.: Henssler (сн. 3). Rnr. 3. <3> См.: Gottwald. WM 1998, 1257, 1260; автор говорит об использовании права как противоположности судейского применения права. <4> Например, в вещном праве. <5> См.: Mnookin/Kornhauser. Bargaining in the Shadow of the Law, 88, Yale Law Journal. 1979, 950. <6> По мнению некоторых авторов, проведение медиации без участия представителей юридических профессий является недопустимым юридическим поручением, см., например: Henssler (сн. 3), Rnr. 55 f. На практике такая возможность не исключается, но при выполнении дополнительных условий, см.: OLG Rostock, ZKM 2001, 192, 194 = BB 2001, 1869: юридическое поручение по смыслу п. 1 ч. 1 § 1 Закона Германии о юридических поручениях (RBerG) следует признать допустимым, если медиатор учитывает предписания законов и содействует заключению итогового соглашения.
Когда медиатор располагает необходимой юридической квалификацией, как, например, нотариус, то он должен отвечать и за надлежащее разрешение правовых вопросов, связанных с медиацией. Исключение могут составлять случаи, когда юридическая помощь будет оказана представителями сторон, и задачей медиатора в условиях комплексного характера переговоров становится лишь их проведение <*>. Поэтому для нотариуса проведение медиации по общему правилу означает одновременно оказание участникам конфликта квалифицированной юридической помощи <**>. -------------------------------- <*> В качестве примера можно привести процедуры медиации, проводимые параллельно с процедурами по утверждению планов крупных строительных проектов. О публичном праве как предмете нотариальной деятельности см.: Schippel/Reithmann. § 24 BNotO, Rn. 10. <**> В этой связи возникает вопрос о соотношении ожиданий участников медиации и возможностей нотариуса, который, однако, не является предметом исследования в рамках настоящей статьи.
II. Медиация как служебная деятельность нотариуса
Деятельность нотариуса в качестве медиатора, при которой его функции не ограничиваются лишь управлением переговорами, а направлены также на использование его юридической квалификации для оформления решения в юридической форме либо их отказа от юридически неисполнимых решений, необходимо рассматривать в качестве служебной деятельности в области оказания юридической помощи <1>. При этом нотариус не поставлен перед выбором - осуществлять правовую помощь либо в качестве нотариуса, либо за рамками своей профессии в виде дополнительных видов деятельности <2>, если только она не составляет предмет адвокатской деятельности со стороны нотариуса-адвоката <3>. Нотариальная деятельность по урегулированию споров может осуществляться в различных сферах служебной деятельности нотариуса. Как следует из положений § 1 Закона Германии о нотариате, основную часть нотариальной деятельности составляет оказание юридической помощи. Перечень полномочий, закрепленный в Законе Германии о нотариате, в п. 1 ч. 1 § 24 данного Закона содержит основание для осуществления некоторых видов деятельности по оказанию юридической помощи. Правда, понятие юридической помощи (vorsorgende Rechtspflege) в качестве предмета квалификации довольно спорно, поскольку при включении его в терминологию Закона Германской империи о нотариате (Reichsnotarordnung) данное понятие было связано больше с деятельностью, предваряющей нотариальную, нежели с той, которая подразумевается сегодня. В период действия Закона Германской империи о нотариате предпринимались даже попытки более точного описания данного термина <4>. В любом случае в настоящее время можно констатировать, что отнесение медиации к сфере юридической помощи выдержало проверку как в отношении ее близости к прямо регламентированным сферам нотариальной деятельности (см. далее п. 1), так и касательно понимания профессии нотариуса, сложившегося к настоящему времени (см. далее п. 2). -------------------------------- <1> Arndt/Lerch/Sandkehler. § 24 BNotO, Rn. 23; Eylmann/Vaasen/Hertel. § 24 BNotO, Rn. 16; Eylmann/Vaasen/Limmer. § 20 BNotO, Rn. 56; Schippel/Reithmann. § 24 BNotO, Rn. 18 f.; Schippel/Schippel. § l BNotO, Rn. 5; Grziwotz. Erfolgreiche Streitbeilegung durch Notare, Ein Praxishandbuch zur auergerichtlichen Streitbeilegung, obligatorischen Streitschlichtung und Mediation. Koln, 2000, Rn. 186: Wagner. BB 1997, 53, 54; его же. DNotZ. 1998, 101 f.; Starke. Berufsrecht der Notare, in: Brambring. Beck'sches Notarhandbuch. Munchen, 2000, K. I Rn. 34; Birnstiel. MittBayNot. 2000, Sonderheft 8, 14; Wilke. MittBayNot. 1998, l, 6; § l GoteO-BNotK. S. 313 (Anhang 2). <2> О значении здесь заключенных частноправовых договоров см.: Bohrer (сн. 1). Rn. 8; Arndt/Lerch/Sandkehler. BNotO. Koln, 4. Aufl. 2000 Rn. 21; Eylmmn/Vaasen/Hertel. § 24 BNotO, Rn. 15. <3> См.: Jung. S. 60. <4> См.: Reithmann. Vorsorgende Rechtspflege. S. 1 ff.
1. Элементы медиации в рамках нотариальных полномочий
а) Удостоверение актов. При выполнении своей классической функции - удостоверении волеизъявлений - нотариус нередко оказывается в конфликтной ситуации, при разрешении которой он оказывает помощь участникам спора. Так, при удостоверении соглашений о расторжении брака часто существуют вопросы, которые нуждаются в разрешении, но по которым к моменту обращения к нотариусу между супругами имеются разногласия. При удостоверении договора о продаже земельного участка также часто подлежат разрешению такие вопросы, как, например, распределение еще не уплаченных взносов по освоению участка (Erschliebungsbeitrage), на которые внимание участников нередко обращает лишь нотариус. Список таких примеров можно продолжать, и все они будут свидетельствовать о том, что вот уже долгое время сближение различных позиций сопровождает удостоверительные действия нотариуса. Таким образом, действия по удостоверению волеизъявлений также являются процедурой по урегулированию конфликтов <*>. -------------------------------- <*> См.: Eylmann/Vaasen/Limmer. § 24 BNotO. Rn. 54.
б) Официальные примирительные процедуры. Специальные полномочия нотариуса по проведению официальной процедуры внесудебного урегулирования споров закреплены в ч. 4, 5 § 20 Закона Германии о нотариате. Посредничество в качестве нотариуса предусмотрено также Законом Германии о разрешении споров, связанных с вещными правами (SachenRBerG) <*>. Участие нотариуса показало себя здесь как эффективная мера, поскольку в большинстве случаев стороны при содействии нотариусов достигали компромисса до проведения собственно официальных примирительных процедур <**>. -------------------------------- <*> Параграф 87 и след. Закона Германии о разрешении споров, связанных с вещными правами. <**> См.: Vossius. VIZ. 1997, 4; Wagner. DNotZ. 1998, 65; Aumaller. Notarielles Vermittlungsverfahren in der Sachenrechtsbereinigung. Поэтому без представления точных фактов нельзя отрицать за нотариусами полномочий по ведению переговоров в данной области, что можно наблюдать в ряде источников, см., например: Koch (сн. 4). Rn. 16.
Согласно распоряжениям земель Германии, принятым на основе ч. 5 § 20 Закона Германии о нотариате <1>, нотариусы должны проводить процедуру посредничества при возникновении споров между наследниками либо сособственниками имущества, предусматриваемую ч. 1 § 86, ч. 1 § 99 Закона Германии о делах особого производства (FGG) <2>. Хотя при обращении к нотариусам наследственных судов и существовали некоторые сомнения относительно того, являются ли полномочия нотариуса в этом случае формой оказания юридической помощи <3>, однако для рассматриваемой процедуры медиации по инициативе заинтересованных лиц этот вопрос не имеет значения: альтернативные процедуры примирения, проводимые наряду с официальными, единогласно относятся к области юридической помощи <4>. Поэтому при проведении медиации нотариус также должен учитывать нормы о примирительных процедурах <5>. Решающим критерием является предметное содержание посредничества, которое по своим задачам близко к медиации и рассматривается законодателем как совместимое с нотариальной деятельностью. -------------------------------- <1> Перечень распоряжений см. в: Eylmann/Vaasen/Limmer. § 24 BNotO, Rn. 51. <2> Подробнее см.: Bracker. MittBayNot. 1984, 114. <3> См.: Schippel/Reithmann. § 20 BNotO, Rn. 59. <4> См.: Arndt/Lerch/Sandkehler. § 20 BNotO, Rn. 85; Korintenberg/Reimann. § 148 KostO, Rn. 11. <5> См.: Eylmann/Vaasen/Limmer. § 24 BNotO, Rn. 56.
2. Медиация и понятие юридической помощи
Если полномочия нотариуса, предусматриваемые § 20 и след. Закона Германии о нотариате, охватывают также действия по примирению участников спора, то не стоит удивляться тому обстоятельству, что в литературе различные процедуры разрешения конфликтов, в том числе медиация, рассматриваются как составная часть "юридической помощи" по смыслу данного Закона. Под юридической помощью здесь понимается обеспечение и облегчение функционирования юридического оборота <*>. Роль нотариуса при этом заключается в содействии при определении частноправовых отношений путем совершения удостоверительных действий с целью обеспечения стабильности оборота и предотвращения возникновения конфликтов <**>. Необходимо отметить, что нотариус выступает здесь как профессионал, беспристрастное доверительное лицо и одновременно как орган по оказанию юридической помощи. Поэтому деятельность по предотвращению конфликтов может осуществляться также представителем нотариуса <***>, что, однако, не исключает возможности участия в переговорах самого нотариуса в их наиболее сложных ситуациях. -------------------------------- <*> См.: Schippel/Reithmann. § 24 BNotO, Rn. 9. <**> См.: Schippel/Schippel. § l BNotO, Rn. 5. <***> См.: Reithmann (сн. 23). S. 208 f.
Вышеприведенное понимание юридической помощи включает также процедуры, в которых нотариус в качестве беспристрастного посредника консультирует участников конфликта, чтобы его разрешить. Хотя специальная техника медиации предполагает наличие наряду с юридическими знаниями также квалификации в области психологии, однако дополнительный характер услуг не противоречит оказанию помощи согласно п. 1 ч. 1 § 24 Закона Германии о нотариате, если она по-прежнему будет носить юридический характер <*>. -------------------------------- <*> См.: Wagner. DNotZ. 1998, 86 f.
С другой стороны, проведение медиации, не являющейся делом первостепенной важности для нотариальной деятельности, означает, что согласно п. 1 ч. 1 § 24 Закона Германии о нотариате могут быть распространены и другие виды деятельности по урегулированию конфликтов, если они не сопряжены с вынесением третьим лицом обязательного решения, могут быть квалифицированы как медиация. Напротив, в качестве дополнительной деятельности по смыслу § 8 Закона Германии о нотариате необходимо рассматривать медиацию, проводимую нотариусом, лишь в рамках проведения переговоров и без оказания юридической помощи <*>. -------------------------------- <*> О разрешении на ведение дополнительных видов деятельности и их отграничении от функций, предусматриваемых ч. 2 § 3, п. 2 ч. 2 § 8 Закона Германии о нотариате, см.: Starke (сн. 20). K I Rn. 22 f.
Деятельность судьи, обладающего полномочиями по вынесению решения, обязательного для сторон, выходит за рамки оказания юридической помощи и образует сферу третейской юрисдикции, даже если такая деятельность осуществляется за рамками государственной юрисдикции. Поэтому в качестве третейского судьи лицо не осуществляет служебную нотариальную деятельность. Этот же вывод предполагается и в ч. 4 § 8 Закона Германии о нотариате, который признает беспристрастность как одно из качеств арбитра третейского суда и освобождает нотариуса от необходимости получения специального разрешения на выполнение данных функций как дополнительных. Обязанность арбитра по содействию в примирении сторон <*> не влияет на разграничение третейского производства и примирительных процедур. Проблем разграничения данных сфер на практике не возникает, поскольку в третейском производстве существуют четкие процессуальные условия возбуждения дел. -------------------------------- <*> См.: Wegmann. ZNotP. Beilage 1/2000, 11 f.
3. Отличие медиации от удостоверительных действий нотариуса
Проведение медиации является оказанием помощи по смыслу п. 1 ч. 1 § 24 Закона Германии о нотариате. Во многих, если не во всех случаях проведения медиации нотариусом его основная обязанность состоит в удостоверении соглашения, которое заключают стороны по результатам переговоров. Однако не любую деятельность, предваряющую удостоверение, можно признать особым видом юридической помощи. Как и в случае консультирования перед удостоверением <*>, здесь необходимо точно установить, когда посредническая деятельность приобретает по отношению к удостоверению настолько самостоятельный характер, что становится больше, чем лишь его составная часть. -------------------------------- <*> Об этом см.: Schippel/Reithmann. § 24 BNotO, Rn. 15 f.; Eylmann/Vaasen/Hertel. § 24 BNotO, Rn. 3.
Как уже было упомянуто выше, в момент обращения сторон к нотариусу с просьбой об удостоверении договора не всегда возможно достичь полного компромисса по всем основным и дополнительным положениям договора по смыслу норм материального права, см. § 145 и след. Гражданского уложения Германии. Однако по общему правилу здесь исходят из общего соответствия интересов сторон в совершении определенной сделки. Это обстоятельство учитывается при удостоверении, когда в соответствии с § 17 Закона Германии об удостоверении актов (BeurkG, далее - ЗУА) на нотариуса возлагается обязанность по установлению подлинных намерений сторон, соответствие которых друг другу предполагается достигнутым перед обращением. Такое соответствие интересов должно быть конкретизировано нотариусом относительно всех регулируемых договором вопросов. Однако нотариус не несет обязанности по участию в составлении договора, поскольку предшествующий конфликт, возможно, уже был разрешен сторонами и в результате требуется лишь исполнение формальности в виде заключения договора. По-иному выглядит исходная ситуация при медиации и любой другой внесудебной примирительной форме разрешения спора: здесь установление воли по смыслу § 17 ЗУА необходимо лишь для определения разногласий по вопросу, составляющему предмет договора (при этом остальные положения договора могут представлять собой результат мышления, основанного на позициях, а не интересах), иначе на данном этапе было бы нечего удостоверять. Вначале требуется установление расхождений интересов в рамках процедуры, результаты которой допускают достижение целей, преследуемых удостоверительными действиями нотариуса (§ 17 ЗУА) <*>. Воля участников, подлежащая установлению согласно § 17 ЗУА, является процессуальной целью, достигаемой посредством дискуссии и разрешения конфликта <**>. -------------------------------- <*> См.: Schippel/Reithmann. § 24 BNotO, Rn. 22. <**> См.: Eylmann/Vaasen/Limmer. § 20 BNotO, Rn. 57.
Обособленный характер внесудебных примирительных процедур проявляется не в последнюю очередь в обязательности процессуальных правил, которые закрепляются в соглашении о проведении медиации <*>. Правда, разграничение между удостоверением и медиацией провести не всегда легко: между однозначными примерами удостоверения, как при представлении великолепно составленного проекта договора, и медиации, как при обращении спорящих супругов, которые с большим трудом смогли договориться о попытке проведения медиации, существует множество других, пограничных, случаев. Основным признаком примирительной процедуры является необходимость специальной процедуры для достижения компромисса между сторонами, для проведения которой применяются действия, не предусматриваемые ЗУА. Данный признак выражается прежде всего в обращении сторон к нотариусу с просьбой об оказании содействия при разрешении конфликта в качестве нейтрального посредника. -------------------------------- <*> См.: Krabbe/Diez. Kon: sens. 1998, 45 f.; Ripke. Kon: sens. 1999, 26 f.; Mecke. Kon: sens. 1999, 22 f., Schmidt. Kon: sens. 2000, 71 f.; Wegmann. Kon: sens. 1999, 80 f.; его же. Kon: sens. 1999, 146 f.
Б. Нотариальная медиация
I. Правовые основы
1. Нотариальное право
Правила проведения нотариусом медиации, как и любого другого вида нотариальной деятельности, закреплены в нормативных актах, регулирующих порядок осуществления нотариусом профессиональных обязанностей <*>, т. е. в первую очередь в Законе Германии о нотариате, а также в принятых на его основе постановлениях Правительства Германии, директивах нотариальных палат (ч. 2 § 67 Закона Германии о нотариате) <**>, а в соответствующих случаях - и ЗУА. -------------------------------- <*> См.: Bohrer (сн. 1). Rn. 153 f.; Starke (сн. 20). K I Rn. l f. <**> См.: Рекомендация ФНП Германии от 29 января 1999 г., опубликовано в: DNotZ. 1998. S. 258.
2. Законодательство земель Германии о примирительных органах
В случае проведения медиации в отношении нотариуса продолжают действовать все общие нормы нотариального права <*>. Однако в некоторых случаях возможно различие в рамочных условиях проведения медиации, поскольку внесудебное разрешение споров нотариусом в рамках нотариального права может осуществляться в различных организационных формах, которые среди прочего регулируются и соответствующим правом земель Германии <**>. -------------------------------- <*> См.: Wagner. ZNotP. 2000, 18, 22. <**> Об этом см. далее: раздел Д.
3. Рекомендация Федеральной нотариальной палаты Германии
Рекомендация Федеральной нотариальной палаты Германии (далее - ФНП) о посредничестве со стороны нотариуса (GutO-BNotK) не является источником права в его узком понимании <*>. Данный акт носит рекомендательный характер. Цель Рекомендации состоит в предоставлении нотариусам, которые намереваются провести официальную примирительную процедуру согласно § 24 Закона Германии о нотариате, процессуальной модели, которая при соблюдении рамочных условий позволяла бы гибко разрешать все материальные вопросы. В рамках такой модели возможно проведение как медиации, так и других примирительных процедур <**>. -------------------------------- <*> Об этом см. далее. <**> См.: п. 2 ч. 2 § 4, ч. 2 § 8 Рекомендации ФНП.
II. Процессуальные отношения и организационные обязанности нотариуса
Даже в тех случаях, когда нотариальным правом не предусматриваются специальные формы осуществления нотариусом своей профессиональной деятельности, между ним и заинтересованными лицами возникает процессуальное публично-правовое отношение <*>. -------------------------------- <*> См.: Bohrer (сн. 1). Rn. 25 f.
Из всех видов профессиональной деятельности в большей степени регламентированы действия нотариуса по удостоверению актов и сделок. Напротив, при урегулировании нотариусом споров за рамками названных полномочий <1> каких-либо федеральных процессуальных норм не существует. Нормы Закона Германии о делах особого производства, а также Закона Германии о разрешении споров, связанных с вещными правами, регламентирующие посредничество согласно ч. 4, 5 § 20 Закона Германии о нотариате, являются специальными нормами, которые регулируют споры, касающиеся совместного режима имущества либо вещных прав, и не могут быть применены по аналогии. Они лишь отчасти могут быть использованы в качестве ориентира правового регулирования <2>. Нормы права земель также не имеют субсидиарного действия <3>. Однако все это не означает, что при определении юридических границ разрешения спора нотариус абсолютно не связан нормами права: он действует как нотариус, а потому всегда должен соблюдать организационные принципы, из которых вытекают его конкретные обязанности <4>: -------------------------------- <1> См. выше: раздел А, II, 1. <2> См.: Wagner. DNotZ. 1998, 127. <3> См. далее: раздел Д. <4> См.: Bohrer (сн. 1). Rn. 90, 95 f.; Starke (сн. 20). Rn. 51 f., 76 f.
- беспристрастность по смыслу п. 2 ч. 1 § 14 Закона Германии о нотариате; - добросовестность, ч. 2, 3 § 14 Закона Германии о нотариате; - конфиденциальность, § 18 Закона Германии о нотариате; - независимость, п. 2 ч. 1 § 14 Закона Германии о нотариате <*>. -------------------------------- <*> См.: Wagner. ZNotP. Beilage 1/1998, 5.
Кроме того, на медиацию со стороны нотариуса оказывают воздействие положения ЗУА <1>. Профессиональные обязанности нотариуса должны соблюдаться всегда. Правда, в связи с их общим характером они не всегда дают исчерпывающий ответ на те вопросы, которые возникают при внесудебном урегулировании конфликтов, поэтому нотариус в таком случае в определенной степени действует по собственному усмотрению <2>. Кроме того, профессиональные обязанности нотариуса не принуждают иных участников процесса к выполнению определенных процессуальных правил. Поэтому, в случае если законодательство земель Германии <3> не возлагает на участников медиации такие обязанности, то целесообразно установить обязанности сторон либо получить их согласие на применение существующих процессуальных регламентов <4>, содержание которых соответствует предписаниям нотариального права и установлено в специальном соглашении о медиации <5>. -------------------------------- <1> См.: Limmer, in: Gottwald/Strempel/Beckedorf/Linke. Handbuch zur aubergerichtlichen Konfliktregelung. Nr. 2.3.3. <2> См.: Eylmann/Vaasen/Limmer. § 20 BNotO, Rn. 58 f. <3> См. далее: раздел Д. <4> См.: сн. 41. <5> См.: п. 1 ч. 3 § 1; ч. 4 § 2 Рекомендации ФНП Германии.
Далее представляется целесообразным рассмотреть те вопросы о медиации, на которые сегодня нет однозначного ответа и которые тесно связаны с нейтральностью медиатора, и попытаться ответить на них, исходя из общих обязанностей нотариуса.
1. Беспристрастность
Беспристрастность как обязанность нотариуса основана не на договорных отношениях, а на его профессиональном статусе. Тем самым она не ставится в зависимость от усмотрения участников процедуры медиации и не ограничивается лишь волей этих участников: если нотариус участвует по инициативе одной из сторон, то он должен учитывать также интересы других лиц. Более того, он должен следить за надлежащим способом реализации интересов <*>. Нейтральное положение запрещает нотариусу содействовать разрешению конфликта за счет ущемления интересов отсутствующих третьих лиц, что будет расценено последними как односторонняя и грубая реализация интересов, никоим образом не совместимая с публичностью статуса нотариуса <**>. Ответственность медиатора перед лицами, не принимающими участия в медиации, например детьми супругов, часто обсуждается в рамках общей дискуссии о роли медиатора <***>. -------------------------------- <*> См.: Reithmann. Vorsorgende Rechtsflege. S. I ff. <**> См.: Starke. Berufsrecht der Notare, in: Brambring. Beck'sches Notarhandbuch. Munchen? 2000. <***> Обозначается также как "всесторонность", см.: Proksch. Kon: sens. 1998, 368, 373.
2. Ответственность за результат
Спорным является вопрос о том, исчерпывается ли деятельность медиатора оказанием содействия спорящим сторонам и падает ли ответственность за достигнутый компромисс лишь на стороны в условиях, когда медиатор не вправе занимать какую-либо позицию по отношению к достигнутому соглашению. При этом вопрос об ответственности можно рассмотреть в двух плоскостях: медиатор может взять на себя ответственность либо за внутренний баланс найденного решения, которое должно предусматривать равенство интересов, либо за исполнимость компромисса в форме юридически обязательного соглашения. Если медиатор является одновременно юристом, то он не вправе уклоняться от последнего вида ответственности. В отличие от ответственности за содержание результата данный вид ответственности не вступает в противоречие с принципом нейтральности. Нотариус может возложить на себя ответственность за сбалансированность решения только в тех случаях, когда он будет обладать полномочиями по выработке такого решения. В юридической литературе особое внимание уделяется вопросу интенсивности вмешательства медиатора в процесс переговоров - от ведения переговоров до оценки выдвигаемых проектов компромисса (за исключением решения, обязательного для сторон) <*>. То же самое касается степени ответственности медиатора за справедливость найденного решения <**>. Представители неюридических профессий склоняются к отрицанию ответственности медиатора за содержание итогового соглашения <***>. Для нотариуса же беспристрастность и добросовестность как профессиональные обязанности образуют тот стандарт, который исключает отсутствие интереса к содержанию найденного решения. -------------------------------- <*> См.: сн. 5. <**> См.: Breidenbach. Mediation. S. 177 f. <***> Об этом см.: Gottwald. Kon: sens. 1999, 632.
а) Ответственность за результат при удостоверении в силу обязанности предупреждения. В большинстве случаев нотариус составляет проект и удостоверяет итоговое соглашение участников конфликта, поскольку возможность использования такого соглашения для обеспечения доказательств (§ 415 ГПУ Германии) и получения исполнительного документа (пп. 1 п. 1 ч. II § 794 ГПУ Германии) составляет основное преимущество медиации со стороны нотариуса <*>. Параграф 7 ЗУА обязывает нотариуса не только к установлению подлинной воли участников и ее однозначному отражению в документах, но и к предотвращению возможной ситуации, в которой могут быть ущемлены интересы "менее опытной и умелой стороны" (п. 2 ч. 1 § 17 ЗУА). Данная норма действует только в отношении удостоверения волеизъявлений согласно § 6 и след. ЗУА, но не иной юридической помощи по смыслу § 24 Закона Германии о нотариате. -------------------------------- <*> См.: ч. 1 § 8 Рекомендации ФНП Германии.
Данная обязанность является частью обязанности нотариуса по предупреждению участников о юридических последствиях, которая направлена на составление юридически действительного документа, в основе которого - подлинная воля участников <1>. Тем самым она служит реализации предполагаемой воли участников <2> и не затрагивает формирования данной воли до обращения к нотариусу. При оформлении компромисса, найденного непосредственно сторонами, необходимо учитывать, что предупреждение со стороны нотариуса направлено на урегулирование всех неразрешенных вопросов и разногласий, которые могут послужить причиной для возникновения новых конфликтов в будущем <3>. По общему правилу данная обязанность нотариуса не означает консультирования об экономических последствиях волеизъявления, поэтому на основе § 17 ЗУА нотариус не обязан, а в силу своей беспристрастности часто даже не вправе давать экономическую оценку действиям сторон <4>. То же самое касается экономической оценки уступок сторон, фиксируемых в итоговом соглашении медиации, по результатам которой не было найдено взаимовыгодное решение. От сказанного необходимо отграничивать право на предоставление справок экономического характера, если нотариус обладает к тому же необходимыми для этого знаниями и соблюдает при этом принцип беспристрастности <5>. -------------------------------- <1> См.: BGH, DnotZ. 1987, 157, 158. <2> Однако предупреждение о юридических последствиях содержит некоторые элементы участия в формировании воли участников в тех случаях, когда правоприменительная практика понимает под этим также обязанность предупредить о необеспеченности исполнения со стороны другого участника, об этом см.: BGH DnotZ. 1998, 637. Против такой позиции выступает Хауг, который относит данную обязанность к сфере оказания юридической помощи, см.: Haug. Amtshaftung der Notare. Rn. 475a. <3> Однако нотариус не обязан предупреждать обо всех случаях, которые могут произойти в жизни, см. OLG Dusseldorf. DnotZ. 1996, 361. <4> См.: Ganter. DnotZ. 1998, 851, 856 f. <5> Например, нотариус может указать на объективные критерии оценки земельных участков согласно § 193 Строительного кодекса Германии (BauGB).
б) Ответственность за результат в силу организационных принципов. Закрепление ответственности нотариуса за юридическое содержание соглашения в норме права, касающейся лишь процедуры удостоверения, не позволяет сделать вывод от обратного о том, что по другим видам служебной деятельности такая ответственность отсутствует. Напротив, именно основные профессиональные обязанности, которые охватывают всю нотариальную деятельность, служат основой для решения вопроса об ответственности. аа) Обязанность отказа от совершения нотариальных действий. Обязанность отказа от совершения нотариальных действий является отражением принципа добросовестности, предусмотренного ч. 2 § 14 Закона Германии о нотариате. Согласно данной норме нотариус обязан отказаться от совершения нотариальных действий, если они служат запрещенным либо недобросовестным целям. Учитывая нормы о ничтожности сделок, связанные с пороком их содержания (§ 134, 307 ГУ Германии) либо порядком заключения (§ 123 ГУ Германии), а также то, что нотариус обязан контролировать намерения участников, можно сделать вывод: все эти обязанности должны быть выполнены и при проведении медиации. бб) Обязанности по информированию и предупреждению. Обязанность по предупреждению участников об экономических последствиях совершаемых действий также основана не на нормах об удостоверении сделок, а на положениях п. 2 ч. 1 § 14 Закона Германии о нотариате. Данная обязанность касается случаев, когда у нотариуса есть основания опасаться, что юридическая конструкция договора либо способ реализации интересов может причинить экономический вред одному из участников и данный участник не осознает эту опасность <1>. В подобной ситуации говорят о "расширенной" обязанности нотариуса по оказанию юридической помощи <2>. Нотариус, выступающий в качестве медиатора, несет данную обязанность с учетом не только ее легального закрепления в § 14 Закона Германии о нотариате, но и общих профессиональных принципов добросовестности <3> и беспристрастности <4>, в особенности если значительную роль играют выбранная конструкция и вид итогового договора между участниками конфликта. Стороны не вправе освободить нотариуса от данной обязанности <5>. -------------------------------- <1> См.: Ganter. DnotZ. 1998, 851, 858 f. <2> См.: Haug. Amtshaftung des Notars. Rn. 412. <3> См.: Eylmann/Vaasen/Frenz. § 14 BNotO, Rn. 21. <4> См.: Bohrer Das Berufsrecht der Notare, Munchen, 1991. Rn 7. <5> См.: Starke (сн. 20). K I Rn. 9.
Если медиация понимается как процедура, отличная от удостоверительных действий нотариуса, которая на основе интересов участников предшествует формированию их воли <*>, то наиболее острым здесь становится вопрос о степени допустимого вмешательства нейтральной стороны. Иными словами, возникает коллизия между нейтральностью и обязанностью по оказанию юридической помощи и консультированию. Однако согласование нотариусом данных обязанностей при проведении медиации не исключается: сама суть медиации заключается в том, что именно стороны спора должны определить их интересы и потребности <**>. Данный процесс носит сугубо личный характер, и вмешательство в него со стороны крайне нежелательно. Нотариальное законодательство также не принуждает нотариуса вмешиваться на данной стадии. Потребности, интересы и приоритеты - это индивидуальное решение каждого из участников. Указанная обязанность по предупреждению о последствиях начинает действовать гораздо позже, когда стороны достигли баланса своих интересов и собираются зафиксировать его в форме юридически обязательного соглашения, закрепляющего их притязания и требования <***>. Именно здесь нотариус может указать на противоречие юридической конструкции соглашения интересам, с которыми стороны ознакомили нотариуса, исполняющего обязанности медиатора. Если же признать обязанность по консультированию сторон на стадии определения потребностей и интересов, то это превратит нотариуса в советчика по общим вопросам, которым он быть не должен. -------------------------------- <*> См. выше: раздел А, II, 3. <**> В целом о стадиях медиации см.: Ripke. Kon: sens. 1998, 85 f. Выделяются следующие стадии: 1) определение возможности проведения медиации; 2) определение предмета спора; 3) установление разногласий; 4) "переход от позиций к потребностям". <***> На четвертой стадии медиации производятся поиск и оценка условий итогового соглашения, с заключением которого процедура медиации завершается. Об этом см.: Ripke. Op. cit.
Представленную модель более точно могут характеризировать те исключения, при которых принцип добросовестности предписывает нотариусу вмешиваться на более ранних стадиях медиации. Это касается случаев, когда медиация протекает в противоречии с целями самостоятельного и ориентированного на интересы разрешения конфликта. Поводом к тому могут быть упущение одной стороной жизненно важных факторов <*> либо манипуляции со стороны другого участника. В такой ситуации обязанность по оказанию помощи носит попечительский характер, обеспечивая возможность самостоятельного разрешения конфликта его участниками. Данную обязанность можно сравнить с предупреждением о юридических рисках при удостоверении сделок, которое служит частной автономии каждого из участников <**>. Медиация также предполагает частную автономию, а вместе с ней баланс информированности и сил участников <***>. -------------------------------- <*> Например, заинтересованность в учете возраста при проведении медиации, касающейся расторжения брака. <**> См.: Baumann. MittRhNotK. 1996, 1. <***> См.: Proksch. Kon: sens. 1999, 368, 372.
В. Отдельные аспекты нотариального права
I. Профессиональные запреты
Принцип беспристрастности, предусматриваемый п. 2 ч. 1 § 14 Закона Германии о нотариате, является основным признаком профессии нотариуса и важнейшим условием медиации. Нотариус обязан равным образом соблюдать законные интересы всех участников, не поддерживая и не ущемляя интересы ни одного из них. Профессиональные запреты согласно § 3 ЗУА <*> направлены на обеспечение независимости и беспристрастности нотариуса во всех сферах его деятельности. Подобно тому как профессиональные запреты для адвокатов основаны на невозможности участия в одном и том же правовом деле (§ 45 Закона Германии об адвокатуре), профессиональные запреты нотариуса в качестве основного признака предусматривают участие нотариуса в решении юридических вопросов по тому же правовому делу <**>. Сфера применения § 3 ЗУА была расширена Законом Германии о нотариате (ч. 1 § 16). В настоящее время профессиональные запреты распространяются на все виды служебной деятельности нотариуса, т. е. и на юридическую помощь, согласно § 24 Закона Германии о нотариате, в том числе на медиацию и посредничество <***>. -------------------------------- <*> О профессиональных запретах после внесения последних изменений в нормы нотариального законодательства см.: Mihm. DnotZ. 1999. S. 8 f.; Winkler. Аnderungen des Beurkundungsgesetzes, in: Frenz (Hrsg.). Neues Berufs-und Verfahrensrecht fur Notare. Herne. 1999. S. 68 f.; Harder/Schmidt. DnotZ. 1999. S. 949 f.; об обеспечении независимости медиатора см.: Stumpp. ZKM 2000, 34 f. <**> О данном понятии см.: Winkler. BeurkG, § 3 Rn. 24; Jansen. FGG Band III, § 3 BeurkG Rn. 10; Mecke/Lerch. BeurkG, § 3 Rn. 5; Huhn von Schuckmann. § 3 BeurkG Rn. 14; см. также: BGH, DnotZ. 1985, 231 (332). <***> Субсидиарного применения ч. 3 § 14 Закона Германии о нотариате больше не требуется, см.: Stumpp. ZKM 2000, 34 (35).
1. Участие в качестве медиатора
а) Предшествующее участие в качестве медиатора. аа) Ограничение нотариальной деятельности. Медиация со стороны нотариуса представляет собой служебную деятельность, осуществляемую в рамках смежных сфер нотариальной деятельности, а именно - при оказании юридической помощи для совершения удостоверительных действий согласно п. 1 ч. 1 § 20 Закона Германии о нотариате либо иной юридической помощи, предусматриваемой п. 1 ч. 1 § 24 этого же Закона <*>. Это касается равным образом как нотариусов, выполняющих основные обязанности, так и нотариусов, одновременно выполняющих функции адвоката. По общему правилу оказание нотариусом юридической помощи в качестве медиатора не исключает возможности удостоверения нотариусом соглашения, заключенного участниками медиации. Профессиональный запрет не затрагивает здесь юридическую помощь ни по п. 1 ч. 1 § 20 Закона Германии о нотариате, ни в рамках п. 1 ч. 1 § 24 этого же Закона. Профессиональный запрет, предусматриваемый пп. 7 п. 1 ч. 1 § 3 ЗУА, который исключает участие нотариуса по делу лица, в интересах которого он уже действовал по тому же делу, охватывает случаи, когда нотариус осуществлял действия за рамками своей профессиональной деятельности. Поэтому медиация, проводимая нотариусом в рамках нотариальной деятельности, не подпадает под действие данного запрета. -------------------------------- <*> См. выше: раздел А, II.
Таким образом, предшествующее участие нотариуса в качестве медиатора лишь в исключительных случаях может исключать его последующую деятельность в качестве нотариуса (например, проведение медиации нотариусом в качестве адвоката, что возможно в отношении как нотариусов-адвокатов, так и лиц, назначенных нотариусами после проведения медиации). То же самое касается медиации, которая носит более психологический, нежели юридический характер <*>, либо по иным причинам не может быть отнесена к служебной нотариальной деятельности. В этих случаях совершение в последующем действий в качестве нотариуса исключается на основании пп. 7 п. 1 ч. 1 § 3 ЗУА. -------------------------------- <*> См. выше: раздел А, I.
бб) Исключения из профессиональных запретов в случае деятельности нотариуса по поручению всех участников. Общий профессиональный запрет охватывает и предшествующую деятельность нотариуса в качестве медиатора. Даже то обстоятельство, что медиатор не действует в интересах какой-либо из сторон, не позволяет исключать медиацию из сферы действия данного запрета <*>. Подпункт 7 п. 1 ч. 1 § 3 ЗУА не предполагает совершения действий в чужих интересах <**>: он содержит общую норму, которая направлена на предотвращение любой ситуации, допускающей сомнения в независимости и беспристрастности нотариуса. -------------------------------- <*> Об этом см.: Henssler (сн. 3). Rn. 53 f.; Wagner. ZnotR Beilage 1/1998. S. 14; о равнонаправленности интересов участников при медиации см.: OLG Hamm, ZKM 1999, 308; Ewig. BRAK-Mitt. 1996, 147 (147). <**> См.: Vaasen/Eylmann/Eylmann. § 3 BeurkG, Rn. 50; Winkler, in: Frenz (Hrsg.). Op. cit. S. 85 ff.
Единственное исключение из данного запрета предусмотрено в пп. 7 п. 1 ч. 1 § 3 ЗУА, согласно которому поручение по предшествующим действиям могло быть дано всеми лицами, интересы которых затрагивают последующие удостоверительные действия нотариуса. В этом случае надо исходить из того, что предшествующая деятельность осуществлялась в интересах всех лиц и, следовательно, беспристрастно <1>. Так, например, после проведения медиации по бракоразводному процессу допускается последующее удостоверение тем же нотариусом соглашения о расторжении брака. Таким образом, проведение медиации в данном случае не будет противоречить профессиональному запрету <2>. Это касается и тех случаев, когда участник понимается не только в процессуальном, но и в материальном смысле слова <3>, поскольку законом требуется поручение от всех участников в материально-правовом понимании. Некоторые авторы еще более сужают сферу возможных исключений, требуя направленности предшествующих действий на удостоверение со стороны нотариуса <4>. Однако данное требование не было закреплено в ЗУА. -------------------------------- <1> См.: Vaasen/Starke. DnotZ. 1998, 661 (671). <2> См.: Mihm. DnotZ. 1999. S. 8 (19 f.). <3> См.: Winkler, in: Frenz (Hrsg.). Op. cit. S. 86 ff. <4> См.: Winkler, in: Frenz (Hrsg.). Op. cit. S. 86.
б) Предшествующее представительство по поручению одной из сторон. При совершении удостоверительных действий нотариусом, который выступал по данному делу медиатором, пп. 8 п. 1 ч. 1 § 3 ЗУА, исключающий возможность участия в деле стороны, которая ранее уполномочила нотариуса на представительство по тому же делу, не действует. В данном случае действует более общая норма, предусматриваемая пп. 7 п. 1 ч. 1 § 3 ЗУА <*>. Кроме того, представляется сомнительной возможность отнесения правоотношения, возникающего в ходе медиации как вида служебной деятельности, к представительству. В случае медиации речь идет, скорее, о публично-правовом отношении. Профессиональный запрет согласно пп. 8 п. 1 ч. 1 § 3 ЗУА предполагает выдачу доверенности, предмет которой выходит за рамки оказания юридической помощи со стороны нотариуса <**>. Исходя из цели данной нормы, обеспечивающей беспристрастность нотариуса, можно прийти к выводу, что профессиональный запрет не действует, если полномочия нотариуса по представлению интересов участников относятся к сфере его профессиональной компетенции <***>. -------------------------------- <*> См.: Mihm. DNotZ. 1999. S. 8 (21 f.). <**> См.: Jahnsen. FGG, § 3 BeurkG Rn. 37. <***> См.: Jahnsen. FGG, § 3 BeurkG Rn. 37.
2. Невозможность участия в качестве медиатора
Кроме профессиональных запретов, связанных с предшествующим участием в процедуре в качестве медиатора, нотариус должен учитывать нормы, запрещающие в определенных случаях проводить медиацию, в особенности когда нотариус участвовал в том же деле как адвокат либо собственно нотариус. а) Предшествующее участие в качестве адвоката. Нотариус, ранее выполнявший функции адвоката, не вправе проводить процедуру медиации по тому же делу. Данный запрет действует в отношении адвокатов-нотариусов, а также нотариусов, ранее исполнявших профессиональные обязанности адвоката. Таким образом, в этот круг могут включаться и те лица, которые выполняют лишь функции нотариуса. Невозможность проведения медиации в подобных случаях закреплена в ч. 1, 2 § 45 Закона Германии об адвокатуре (BRAO) <*>. По общему мнению несоблюдение данного запрета одновременно является нарушением профессиональных обязанностей нотариуса, предусматриваемых § 14 Закона Германии о нотариате <**>. -------------------------------- <*> См.: Henssler/Prutting/Eylmann. § 45 BRAO - Bundesrechtsanwaltsordnung. Munchen, 1997. Rn. 36 f.; Feuerich/Braun. § 45 BRAO, Rn. 32 f. <**> См.: Arndt/Lerch/Sandkehler. § 14 BNotO, Rn. 50 f., § 16 Rn. 105 f.
б) Предшествующее участие в качестве нотариуса. Ограничения для нотариуса, который намеревается проводить процедуру медиации, могут вытекать из его предшествующей служебной деятельности в качестве собственно нотариуса. аа) Составление и удостоверение документов. На практике не исключена ситуация, когда медиатор участвовал ранее по тому же делу в качестве нотариуса либо предметом медиации являются документы, составленные и удостоверенные нотариусом ранее при выполнении своих нотариальных функций. В этом случае необходимо принимать во внимание запреты, предусматриваемые пп. 1, 7, 8 п. 1 ч. 1 § 3 ЗУА. Если в ходе медиации используются документы нотариуса, то не исключается вывод о том, что в данном случае речь идет о собственном деле нотариуса по смыслу п. 1 ч. 1 § 3 ЗУА. Дело нотариуса признается собственным, если оно касается предоставления ему прав либо возложения обязанностей, в том числе в рамках солидарной ответственности. Существующие правоотношения с участниками, которые могут послужить основанием для предъявления регрессных требований, свидетельствуют о косвенной, но не прямой заинтересованности нотариуса, так что в этом случае действие п. 1 ч. 1 § 3 ЗУА исключено. Запрет, предусматриваемый пп. 7 п. 1 ч. 1 § 3 ЗУА, в подобной ситуации также неприменим, поскольку нотариус действует в рамках своей служебной деятельности. Наконец, отсутствуют какие-либо особенности, связанные с вышеназванным запретом, в связи с представительством согласно пп. 8 п. 1 ч. 1 § 3 ЗУА <*>. -------------------------------- <*> См. выше: раздел В, 1, б.
бб) Назначение нотариусом себя в качестве медиатора. Другой проблемный вопрос заключается в возможности коллизии в случае назначения нотариусом, который производил удостоверительные действия, себя в качестве посредника либо медиатора. (1) Самоназначение может повлечь частичное признание недействительности произведенных удостоверительных действий согласно п. 1 § 7 ЗУА, если такое назначение направлено на получение юридических преимуществ. Данным запретом охватывается также назначение в качестве арбитра третейского суда либо исполнителя завещания <1>. Сомнительной представляется возможность получения юридических преимуществ в случае, если нотариус назначает себя медиатором или посредником в сходной ситуации <2>, так как в случае медиации речь идет о виде служебной деятельности, в то время как функции арбитра или исполнителя завещания представляют собой дополнительный вид деятельности по смыслу § 8 Закона Германии о нотариате <3>. Более верной представляется оценка по аналогии в соответствии с принципами, действующими в отношении удостоверения нотариусом выдаваемой ему доверенности. Нотариус вправе удостоверять доверенности, которые уполномочивают его на совершение удостоверяемой сделки, поскольку для него это не влечет получения юридических преимуществ; по сути, данная операция означает лишь поручение в порядке, предусматриваемом § 24 Закона Германии о нотариате <4>. В пользу возможности назначения нотариусом себя в качестве медиатора говорит также отсутствие противоречия интересов. Кроме того, удостоверение, предшествующее медиации, аналогичным образом не исключает права нотариуса на проведение данной процедуры, поскольку удостоверение составляет служебную деятельность нотариуса и исключает действие запрета согласно пп. 7 п. 1 ч. 1 § 3 ЗУА <5>. -------------------------------- <1> См.: Jahnsen. FGG, § 3 BeurkG Rn. 6; Eylmann/Vaasen/Eylmann. § 7 BeurkG Rnr. 8; Huhn von Schuckmann. § 7 BeurkG Rnr. 4; Keidel/Winkler. § 7 BeurkG Rn. 7; Mecke/Lerch. § 7 BeurkG Rn. 6; Wolfsteiner. notar. 2000, 115 (119). См. также решение Федерального Верховного Суда Германии от 18 декабря 1996 г., DnotZ. 1997, 466, касающееся назначения исполнителя завещания. Данное судебное решение касается случая, когда нотариус удостоверяет назначение объединения нотариусов в качестве исполнителя завещания. Суд указал, что назначение объединения нотариусов в таком качестве не противоречит § 7, 27 ЗУА. Кроме того, судебная инстанция отметила, что § 27 ЗУА лишь предусматривает соответствующее действие § 7 ЗУА, даже если речь не идет о юридических преимуществах. Таким образом, из § 27 ЗУА не следует, что назначение исполнителя завещания всегда является юридическим преимуществом по смыслу § 7 ЗУА (BGH DNotZ. 1997, 466 (467)). <2> Аргументы против данной позиции см. в: Wagner. ZnotP. Beilage 1/1998. S. 6. <3> См.: Schippel/Schippel. § 8 BNotO Rn. 41, 43. <4> См.: Keidel/Winkler. § 7 BeurkG Rn. 8; Huhn von Schuckmann. § 7 BeurkG Rn. 5; Eylmann/Vaasen/Eylmann. § 7 BeurkG Rn. 8, § 3 Rn. 4; другая точка зрения в: Mecke/Lerch. § 7 BeurkG Rn. 7. <5> См. выше: раздел В, 1.
(2) Далее возникает вопрос о том, является ли назначение нотариусом себя в качестве медиатора личным делом по смыслу пп. 1 п. 1 ч. 1 § 3 ЗУА. Назначение нотариуса исполнителем завещания, которое было им удостоверено, признается таковым <*>. Однако и здесь необходимо проводить различие между исполнением завещания как дополнительной деятельностью нотариуса и медиацией, составляющей основу его служебной деятельности. Профессиональный запрет, предусматриваемый пп. 1 п. 1 ч. 1 § 3 ЗУА, не охватывает доверенностей, которые служат совершению нотариальных действий и на этом основании должны быть квалифицированы в качестве первичных служебных обязанностей; доверенность является здесь лишь формальным, внешним выражением инициирования таких действий <**>. Медиатор в отличие от исполнителя завещания не является управляющим чужим имуществом в силу своего должностного положения, он лишь выполняет задачу по содействию участникам конфликта при достижении ими взаимоприемлемого компромисса. Поэтому медиация, следующая за удостоверением сделки, направлена на предотвращение либо урегулирование споров, связанных с удостоверенной сделкой, и тем самым на реализацию воли участников. -------------------------------- <*> См.: Vaasen/Starke. DnotZ. 1998, 661 (669). <**> См.: Huhn von Schuckmann. § 3 BeurkG Rn. 20.
Название документа