Адвокат - представитель потерпевшего в уголовном судопроизводстве (процессуальные и тактические основы и проблемы деятельности)
(Баев О. Я.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2006) Текст документаПодготовлен для системы КонсультантПлюс
АДВОКАТ - ПРЕДСТАВИТЕЛЬ ПОТЕРПЕВШЕГО В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ (ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ И ТАКТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ И ПРОБЛЕМЫ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ)
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 15 марта 2006 года
О. Я. БАЕВ
Как известно, УПК определяет, что наряду с прокурором, следователем, начальником следственного отдела, дознавателем субъектами уголовного преследования являются также потерпевший, его законный представитель и представитель (п. 47 ст. 5 УПК РФ; далее - УПК). В качестве представителя потерпевшего в соответствии с ст. 45 УПК могут выступать только адвокаты (за исключением дел, подсудных мировому суду, по которым по постановлению судьи на основании ходатайства потерпевшего представителем может быть признан один из его близких родственников). Участие адвоката - представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве весьма и весьма специфично. Обусловливается это, как минимум, двумя следующими факторами (содержание и влияние которых на деятельность представителя будет подробно рассматриваться далее): во-первых, с одной стороны, адвокат в данной ситуации, естественно, выступает в качестве еще одного профессионального участника уголовного преследования. Во-вторых, с другой стороны, одновременно с этим адвокат обязан защищать права и все законные интересы своего доверителя, которые далеко не всегда совпадают с интересами других представителей стороны обвинения. Однако прежде чем перейти к непосредственному исследованию вынесенных в наименование данной работы вопросов, есть, думается, необходимость напомнить о процессуальном статусе потерпевшего и его представителя.
§ 1. ПОТЕРПЕВШИЙ И ЕГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬ: ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СТАТУС И ПРОБЛЕМЫ ЕГО СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ
В первую очередь приведем основные положения действующего УПК, регламентирующие права и обязанности этих лиц.
Статья 22. Право потерпевшего на участие в уголовном преследовании.
Статья 42. Потерпевший.
Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя.
Статья 216. Ознакомление потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей с материалами уголовного дела.
Статья 249. Участие потерпевшего.
Как видно из приведенных положений УПК, уголовно-процессуальный закон понимает под потерпевшим физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации (ч. 1 ст. 42 УПК) <*>. Таким образом, на первый взгляд, пострадавший от преступления - синоним понятия "потерпевший по уголовному делу". Но настолько ли это очевидно и каково в действительности соотношение в уголовно-процессуальном смысле понятий "пострадавший от преступления" и "потерпевший по уголовному делу"? -------------------------------- <*> Здесь и далее под преступлением условно понимается уголовно наказуемое деяние независимо от того, возможно ли привлечение лица, его учинившего, к уголовной ответственности (в силу, например, недостижения возраста или невменяемости).
С одной стороны, очевидно, что потерпевший "производен" от пострадавшего - если физическому или юридическому лицу не причинен в результате преступления указанный выше вред, то речи о наделении его статусом потерпевшего не может идти в принципе. С другой, однако, законодатель эти понятия разделяет, не ставит между ними знак равенства: пострадавший от преступления становится потерпевшим в уголовно-процессуальном плане после того, как следователь (здесь под следователем, как и ранее, понимаются также дознаватель и прокурор) признает его таковым по уголовному делу. Лишь после этого пострадавший приобретает соответствующие этой процессуальной фигуре права и полномочия лишь после вынесения следователем данного процессуального акта. Таким образом, признание пострадавшего от преступления потерпевшим, момент появления этого представителя стороны обвинения в уголовном деле, сама возможность реализации им своих прав на участие в осуществлении уголовного преследования в досудебном производстве по уголовному делу зависят исключительно от волеизъявления на то следователя. В то же время правоприменительная практика убедительно показывает, что по тем или иным (чаще всего субъективным) причинам следователи далеко несвоевременно выносят постановления о признании пострадавшего от преступления потерпевшим. Особенно это характерно для уголовных дел по нераскрытым преступлениям (в частности, для дел о квартирных кражах) <*>. И потому возникает вопрос: какими процессуальными правами располагает пострадавший от преступления до того, как следователь сочтет для себя целесообразным признать его потерпевшим по уголовному делу? -------------------------------- <*> По данным В. Н. Новикова решение о признании потерпевшим в 78% изученных им уголовных дел принималось следователями лишь после появления в деле обвиняемого. См.: Новиков В. Н. Профессиональное (адвокатское) представительство заявителя и потерпевшего на досудебных стадиях уголовного судопроизводства. Дис. ... канд. юр. наук. Воронеж, 2004. С. 34.
Анализ действующего уголовно-процессуального закона позволяет дать, увы, единственный ответ - никакими (понятием "пострадавший от преступления" УПК вообще не пользуется). Жертве преступления не только не представлено права ходатайствовать о признании себя потерпевшим по уголовному делу, но следователю не вменяется в обязанность необходимость разъяснения этому лицу, в связи с чем и при каких условиях он может и должен быть признан потерпевшим. Говоря об этом, заметим, что мы не может согласиться с мнением А. А. Леви и его соавторов по ряду работ, считающих, что признание лица потерпевшим "должно быть осуществлено сразу же после появления в деле обвиняемого и установления конкретного лица, причинившего ущерб" <*>, и что, "если же дело возбуждено не по жалобе потерпевшего, но он фактически имеется, он должен быть признан потерпевшим не позднее предъявления обвинения лицу, привлеченному к ответственности" <**>. -------------------------------- <*> Леви А., Бицадзе Б. О расширении прав потерпевшего и его представителя в уголовном процессе // Сов. юстиция. 1989. N 5. С. 7. <**> Леви А. А., Игнатьева М. В., Капица Е. И. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката. М., 2003. С. 82.
Мы убеждены, что пострадавший от преступления должен признаваться потерпевшим непосредственно после установления самого факта причинения ему преступным деянием ущерба независимо от появления в деле процессуальной фигуры подозреваемого или обвиняемого. В противном случае пострадавший, не будучи наделен своевременно процессуальным статусом потерпевшего, лишен возможности эффективно участвовать в уголовном преследовании в опосредованном его виде <*>, как участник уголовного судопроизводства со стороны обвинения. И не исключено, что без такого активного участия потерпевшего ни подозреваемый, ни обвиняемый в совершении преступления в уголовном деле и не появятся. -------------------------------- <*> О нашем мнении об этом виде уголовного преследования см.: Баев О. Я. Отказ от государственного обвинения на отдельных стадиях уголовного судопроизводства // Теория и практика судебной экспертизы и криминалистики. Харьков, 2003. Вып. 3.
Но есть и еще одна, вторая, грань этой проблемы: может ли пострадавший от преступления быть признан потерпевшим по уголовному делу без своего на то желания (мы не имеем здесь в виду дела частного и частно-публичного обвинения, по которым отрицательный ответ на поставленный вопрос очевиден)? Суть ее заключается в том, что есть определенный круг лиц, которые даже в случае совершения в отношении их тяжкого или особо тяжкого преступления по различным причинам не только не сообщают о том в правоохранительные органы, но скрывают или искажают обстоятельства преступления при его выявлении помимо их желания (например, при допросе в больнице, в которую пострадавший попал в результате совершенного на него посягательства) и другим образом препятствуют установлению обстоятельств преступления. Более того, и при установлении последних такие лица всячески отказываются сотрудничать со следствием и считать себя по делу потерпевшими. Чаще всего подобные ситуации возникают при совершении преступления в криминальной по своей сущности среде, в ходе так называемых "разборок", либо когда преступление в отношении пострадавшего совершено его родственником или близким, привлечения которого к уголовной ответственности пострадавший не желает. Напомним также, что, как известно, если деяние причинило вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, то не только привлечение к уголовному преследованию лица, учинившего это деяние, но даже само возбуждение уголовного дела по такому факту возможно лишь по заявлению руководителя данной организации или с его согласия (ст. 23 УПК). Конечно же, отсутствие заявления от лица, пострадавшего от преступления, и его нежелание участвовать в уголовном преследовании не освобождает правоохранительные органы от обязанности возбуждать и расследовать уголовные дела о преступлениях, относящихся к категории публичных, ибо преступность (в первую очередь организованная), очевидно, несет в себе угрозу национальной безопасности страны. Но, однако, нам (так же, как Р. Х. Ахметвалееву, С. В. Бородину и ряду других ученых) представляется, что пострадавший от преступления помимо собственного на то волеизъявления не может и не должен облекаться процессуальным статусом потерпевшего по уголовному делу. Этот статус предполагает участие лица в судопроизводстве исключительно в качестве представителя стороны обвинения, а следовательно, участника процессуальной деятельности "в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления" (п. 55 ст. 5 УПК). Возложение же на пострадавшего от преступления этой обязанности без учета его желания на то, по нашему мнению, не только не логично, ханжески, но и (будем реалистами) для осуществления уголовного преследования бессмысленно. И потому, на наш взгляд, необходимо законодательно разграничить понятия "пострадавший от преступления" как лица, которому преступлением причинен тот или иной вред, и "потерпевший по уголовному делу" как процессуальной фигуры, являющейся представителем стороны обвинения, которая может возникать и существовать в уголовном судопроизводстве лишь на основе волеизъявления на то пострадавшего от преступления. Но до того как сформулировать предлагаемые нами в этой связи законодательные изменения, надо, думается, обратить внимание на следующее. Часть 1 ст. 42 УПК указывает: "Решение о признании потерпевшим ОФОРМЛЯЕТСЯ (выделено мной - О. Б.) постановлением дознавателя, следователя, прокурора и суда". Сразу же скажем, что данное положение является единственным в УПК, когда законодатель пользуется словосочетанием "оформление постановления". Нам совершенно не понятно, чем такая необходимость обусловлена, тем более что приложение N 53 (образец Постановления о признании потерпевшего) структурно не отличается от всех других выносимых следователем постановлений, бланки которых приведены в ст. 476 УПК: "установил" - "постановил". Более того, как то вытекает из п. 13 ст. 42 УПК, следователь при определенных, но УПК не разъясняемых условиях, имеет право своим постановлением отказать в признании пострадавшего от преступления потерпевшим по делу <*>. Это, на наш взгляд, с наглядностью свидетельствует, что признание лица (или организации) потерпевшим не просто оформление, констатация факта причинения ему вреда преступлением, а одно из процессуальных решений следователя. -------------------------------- <*> Нам представляется, что чаще всего эта проблема возникает перед следователем в тех случаях, когда последствием преступления явилась смерть пострадавшего от него, а на признание потерпевшем по уголовному делу претендуют одновременно несколько близких родственников погибшего.
Нам думается, что с позиции законодательной техники более точная формулировка содержалась в ст. 53 УПК РСФСР 1960 г., в которой (после определения кто признается потерпевшим) указывалось, что о признании потерпевшим лицо, производящее дознание, следователь и судья выносят постановление. Отметим также, что некоторые ученые (А. Д. Бойков, А. В. Брусницын) полагают, что потерпевшим следует признавать не только лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный или моральный вред, но и такое, которому этот вред в результате преступления мог быть реально причинен <*>. Вряд ли с таким широким толкованием можно согласиться. Весьма сомнительна, например, правомерность признания потерпевшим лица, которому неизвестно о реально подготавливаемом в отношении него преступлении. В то же время очевидно, что если лицо, узнав, что такое преступление готовилось, сочтет, что это знание причиняет ему моральные страдания, то по его заявлению его следует признавать потерпевшим (такая ситуация распространена по делам о предотвращенных убийствах по найму, когда в качестве заказчика выступают близкие к предполагаемой жертве лица). -------------------------------- <*> См., напр.: Колдин С. В. Защита прав и законных интересов потерпевшего по уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Автореф. ... дис. канд. юр. наук. Саратов, 2004. С. 16.
И в этой связи напомним, что в Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотреблений власти, принятой Генеральной Ассамблеей ООН под понятием "жертвы преступлений" понимаются "лица, которым индивидуально или коллективно БЫЛ ПРИЧИНЕН (выделено мной - О. Б.) вред, включая телесные повреждения или моральный ущерб, эмоциональные страдания, материальный ущерб или существенное ущемление их основных прав". Подытоживая сказанное, мы предлагаем целесообразным изложение ч. 1 ст. 42 УПК примерно в следующей редакции: "Физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации, является пострадавшим от преступления, участвует в судопроизводстве в качестве свидетеля, а также имеет право на свое признание потерпевшим по уголовному делу. Право пострадавшего от преступления на признание его потерпевшим по уголовному делу разъясняется пострадавшему при первом его допросе, о чем делается отметка в протоколе допроса. На основании заявления пострадавшего от преступления постановлением дознавателя, следователя, прокурора или суда он незамедлительно (в любом случае не позднее двух суток) признается потерпевшим по уголовному делу. Пострадавший от преступления может заявить ходатайство о признании его потерпевшим по уголовному делу в любой момент уголовного судопроизводства до окончания судебного следствия." Согласно ст. 42 (п. 8 ч. 2) УПК физическое лицо, признанное потерпевшим по уголовному делу, вправе иметь своего представителя (очевидно - и это совершенно верно отражено в ч. 9 ст. 42 УПК, - что в случае признания потерпевшим юридического лица его права не могут быть реализованы иначе, чем через представителя). Представителями потерпевшего, согласно уголовно-процессуальному закону, могут быть лишь адвокаты (ч. 1 ст. 45 УПК). Заметим, что именно это, на наш взгляд, делает правомерным саму постановку вопроса о разработке тактики профессионального представительства по уголовным делам как самостоятельного раздела (элемента, подсистемы) адвокатской тактики. Говоря об этом участнике уголовно-процессуальной деятельности, в первую очередь следует обратить внимание на то, что применительно к потерпевшему закон обязательное участие его представителя в судопроизводстве ограничил случаями, когда потерпевший является несовершеннолетним или по своему физическому или психическому состоянию лишенным возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы (ст. 45 УПК). При этом в данной статье указывается об обязательном участии для защиты прав и законных интересов таких потерпевших их законных представителей или представителей. И потому на практике к участию в судопроизводстве, как правило, для этого привлекается один из законных представителей такого лица (из числа родителей, усыновителей, опекунов, попечителей и т. д.; исчерпывающий перечень лиц, являющихся законными представителями, приведен в п. 12 ст. 5 УПК). И в большинстве случаев, как то также показывает практика, эти лица, не являясь профессиональными юристами - адвокатами, должным образом защитить права и законные интересы представляемых им потерпевших не в состоянии. К примеру: может ли малограмотная женщина из глухого села, у которой убили ребенка, обосновать свою позицию по тому или иному заключению проведенной по делу экспертизы, об объективности расследования в целом, о верности квалификации следователем или судом преступления, совершенного лицом, привлеченным к уголовной ответственности, и т. д.; может ли сам потерпевший квалифицированно выступить в судебных прениях, также обоснованно принести жалобу на решение следователя или суда? Ответ очевиден. Как будто, на первый взгляд, это компенсируется тем, что интересы потерпевших в уголовном деле в принципе представляют лица, профессионально осуществляющие уголовное преследование, и вместе с ними, как уже отмечалось, составляющие сторону обвинения. Но это - только в принципе; увы, на практике, отнюдь, это далеко не всегда это так. Более того, по известным причинам (рассмотрение которых не входит в предмет нашего исследования) представляется излишне оптимистичным утверждение В. С. Щадрина о том, что "угроза основным, материальным правам пострадавшего со стороны ответственных за производство по уголовному делу государственных органов может выражаться ЛИШЬ (выделено мной - О. Б.) в их пассивности, бездеятельности по восстановлению нарушенных преступлением прав данного лица" <*>. -------------------------------- <*> Щадрин В. С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. М., 2000. С. 155.
Весьма характерные данные по результатам изученных уголовных дел по этой проблеме приводит В. Н. Новиков: если по уголовным делам, в которых участвовали законные представители потерпевших, ими обжаловались процессуальные решения следователя, заявлялись ходатайства и отводы лишь по 3% из общего числа дел, то адвокаты - представители потерпевших использовали указанные способы обеспечения прав своих доверителей по каждому третьему делу (34%). Это дало автору основания для вывода, к которому мы полностью присоединяемся: "В большинстве случаев ожидать от законных представителей (физических лиц) процессуально активной защиты представляемых просто не имеет смысла" <*>. -------------------------------- <*> Новиков В. Н. Указ. соч. С. 87. См. также об этом: Щадрин В. С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. М., 2000. С. 208.
А потому, по нашему убеждению, УПК должен содержать перечень случаев и ситуаций обязательного участия в уголовном судопроизводстве не только защитника подозреваемого и обвиняемого, но и представителя потерпевшего, хотя бы в настоящее время, в первую очередь потерпевших от преступлений, относящихся в соответствии со ст. 15 УК РФ к категории особо тяжких. Заметим, что такую необходимость реально ощущают и практические работники органов уголовной юстиции <*>. -------------------------------- <*> По данным А. А. Дмитриевой, за это высказалось 87% опрошенных ею адвокатов, судей и прокуроров. См.: Дмитриева А. А. Участие в уголовном процессе адвоката - представителя потерпевшего как гарантия прав и законных интересов потерпевшего // Южно-уральский юридический вестник. 1999. N 6. С. 26.
В этой связи мы предлагаем дополнить ч. 4 ст. 45 УПК следующим положением: Участие в уголовном деле представителя потерпевшего от преступления, отнесенного уголовным законом к особо тяжким преступлениям, является обязательным. Следующая проблема, связанная с процессуальным статусом представителя потерпевшего. Согласно ст. 86 УПК подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший и его представитель (как и гражданский истец, гражданский ответчик и их представители) имеют право собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. В то же время в соответствии с этой же статьей защитник подозреваемого, обвиняемого вправе непосредственно собирать доказательства указанными в ней способами, включая и опрос лиц с их согласия. Эта новелла нам представляется вполне своевременной и по очевидным на то причинам вполне оправданной. Но логического объяснения тому, почему такого же права лишен адвокат - представитель потерпевшего, мы не видим <*>. Заметим, что УПК оперирует не только понятием "защитник подозреваемого и обвиняемого", но говорит и об адвокате, который может присутствовать при допросе свидетеля, пользуясь при этом всеми правами защитника (ст. 189) и при обыске, производимом в помещении его клиента (ст. 182) <**>. -------------------------------- <*> На это же верно обращает внимание З. В. Макарова. См.: Макарова З. В. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: информация к размышлению // Правоведение. 2003. N 1. С. 137. <**> Поскольку допрос потерпевшего производится по правилам допроса свидетеля (ст. 78 УПК), то не вызывает сомнений его право также явиться на допрос со своим адвокатом.
Поэтому мы полагаем рациональным изложить ч. 3 ст. 86 УПК в следующей редакции: "Защитник, а также участвующий в деле адвокат вправе собирать доказательства путем..." (далее по тексту данной нормы УПК - О. Б.). Далее, учитывая то, что представитель потерпевшего имеет те же процессуальные права, что и представляемое им лицо (ч. 3 ст. 45 УПК), логичным является рассмотрение некоторых проблем, связанных с совершенствованием процессуального статуса потерпевшего. А. Из текста приведенной выше ст. 22 УПК следует, что потерпевший и его представители (законный представитель, представитель) вправе участвовать в уголовном преследовании ОБВИНЯЕМОГО (выделено мной - О. Б.). В литературе уже неоднократно отмечалась некорректность этого положения, его противоречие другим нормам уголовно-процессуального закона, из которых с очевидностью усматривается право потерпевшего на участие в уголовном преследовании не только с момента появления в уголовном деле обвиняемого, но практически с самого начала этой деятельности <*>. -------------------------------- <*> См., напр.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. В. Мозякова и др. М., 2003. С. 85.
Более того, Декларация основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью, принятая резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 29 ноября 1985 г., считает лицо "жертвой преступления" (и, следовательно, потерпевшим) "независимо от того, был ли установлен, арестован, предан суду или осужден правонарушитель", и независимо от этого обязывает органы судебных и административных процедур представлять этим лицам "информацию об их роли и об объеме, сроках проведения и ходе судебного разбирательства и о результатах рассмотрения их дел, особенно в случаях тяжких преступлений" <*>. -------------------------------- <*> Прив. по: Щерба С. П., Зайцев О. А. Охрана прав потерпевших и свидетелей по уголовным делам. М., 1996. С. 56.
Эти положения, как представляется, также с несомненностью свидетельствуют о праве потерпевшего на участие в уголовном преследовании если не с самого момента возбуждения уголовного дела, то по крайней мере с момента признания пострадавшего от преступления потерпевшим по данному уголовному делу. А потому, учитывая наше понимание уголовного преследования <*>, мы предлагаем слово "обвиняемый" исключить из текста ст. 22 УПК. -------------------------------- <*> Оно обосновано в § 1 раздела "Прокурорская тактика" настоящего исследования.
Б. В соответствии с ч. 4 ст. 108 УПК при рассмотрении судом ходатайства органов уголовного преследования о заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу в виде меры пресечения в судебном заседании вправе участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, следователь, дознаватель. Однако права потерпевшего принять участие в посвященном этому вопросу судебном заседании ни ст. 42, ни ст. 108 УПК не предусматривают. Неужели суду для обоснованного разрешения заявленного ходатайства о заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу, как то верно замечает Л. В. Брусницын и некоторые другие авторы, нет нужды выяснить мнение этого участника процесса по столь важной как для самого потерпевшего, так и для судьбы подозреваемого или обвиняемого проблеме? Попутно заметим, что в кассационном рассмотрении вынесенного по этому вопросу постановления судьи потерпевший в соответствии с ст. 377 УПК имеет право участвовать. Более того, из ч. 3 ст. 354 УПК следует, что потерпевший в принципе наделен правом на самостоятельное обжалование такого постановления судьи. Участвуя в кассационном рассмотрении представлений прокурора об отмене необоснованных, по его мнению, постановлений суда об отказе в заключении под стражу С. и Д., обвиняемых в вымогательстве и незаконном лишении свободы, потерпевшая пояснила, что обвиняемые ее запугивают, требуя изменить изобличающие их показания, она опасается за жизнь не только свою, но и своих близких. Представления прокурора кассационная инстанция удовлетворила, сославшись в своих определениях о том и на объяснения потерпевшей. В этой связи мы считаем целесообразным ч. 2 ст. 42 УПК, регламентирующую права потерпевшего, дополнить пунктом примерно следующего содержания: "...участвовать в судебных заседаниях при рассмотрении вопроса о заключении под стражу подозреваемого или обвиняемого, а также продлении срока содержания обвиняемого под стражей, производимых в порядке ст. ст. 108 и 109 настоящего Кодекса". В. Мы также не может найти логического объяснения тому, почему из шести прав, предоставленных подозреваемому и обвиняемому при назначении и производстве судебной экспертизы, потерпевшему предоставлена ровно половина таковых: он вправе знакомиться с заключением эксперта (если таковая производилась в его отношении), знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении (видимо, хотя в законе это не оговаривается, также в этом случае). Однако правом на заявление ходатайства о привлечении в качестве эксперта указанного им лица и, более того, о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту, он почему-то не наделен (ст. 198). По нашему убеждению, права потерпевшего при назначении и производстве судебной экспертизы необходимо уровнять с правами, предоставленными в этом случае подозреваемому и обвиняемому. В этой связи ч. 2 ст. 198 УПК, на наш взгляд, следует изложить примерно в такой редакции: "Свидетель и потерпевший имеют права, предусмотренные ч. 1 настоящей статьи, относительно назначения и проведения судебной экспертизы в их отношении" <*>. -------------------------------- <*> Наши предложения о расширении гарантий обеспечения прав потерпевшего на основе анализа норм международного права в целом поддержаны О. Н. Малиновским и рядом других процессуалистов (см.: Малиновский О. Н. Нормы международного права о правах человека как источник российского уголовно-процессуального права. Автореф. ... дис. канд. юрид. наук. Краснодар. 2003. С. 21).
Г. Очень важной в контексте исследуемой темы является следующая новация УПК: "Если в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение, то он отказывается от обвинения и излагает суду мотивы отказа. Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части..." (ч. 7 ст. 246 УПК). Более того, ч. 9 этой же статьи указала, что "пересмотр определения или постановления суда о прекращении уголовного дела ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения допускается лишь при наличии новых или вновь открывшихся обстоятельств в соответствии с главой 49 настоящего Кодекса". Нам эта новеллы представляются далеко не безупречными <*>. -------------------------------- <*> В целом эта проблем исследовалась нами ранее с позиций ее влияние на прокурорскую тактику. Здесь мы остановимся лишь на тех ее аспектах, которые представляются значимыми для тактики адвоката - представителя потерпевшего в судебном производстве по уголовному делу.
На первый взгляд, изложенный в анализируемой статье подход демократичен и вполне логичен: государство в лице полномочного на то должностного лица отказывается от обвинения подсудимого, в связи с чем суд и прекращает соответствующее производство <*>. -------------------------------- <*> Напомним, что ст. 248 УПК РСФСР, последовательно проводя идеологизированный принцип роли суда как органа борьбы с преступностью эту проблему решала диаметрально противоположно: "Отказ прокурора от обвинения не освобождает суд от обязанности продолжать разбирательство и разрешить на общих основаниях вопрос о виновности или невиновности подсудимого".
Но при этом возникал весьма существенный вопрос: как может реализовать свои права потерпевший (а, следовательно, и его представитель), если он не согласен с вердиктом суда, обусловленным отказом государственного обвинителя от обвинения подсудимого, в частности, на его обжалование в кассационном и (или) надзорном порядке? Исходя из текста вышеприведенной статьи, ответ на этот отнюдь не риторический вопрос до последнего времени был единственным - никак. По нашему убеждению, существующая редакция рассматриваемой статьи УПК никоим образом не обеспечивала защиту прав потерпевшего в уголовном судопроизводстве. Говоря об этом, на наш взгляд будет уместно обратить внимание, что даже особый порядок принятия решения при согласии обвиняемого с предъявленным им обвинением (без проведения судебного разбирательства) предполагает обязательное согласие на то не только государственного или частного обвинителя, но и потерпевшего (ст. 314 УПК). Данная проблема существеннейшим образом усугубляется положением о недопустимости поворота к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора (ст. 405). В принципе оно, по нашему убеждению, весьма позитивно и гуманно, но опять же - как реализовать свои права потерпевшему, не согласному с прекращением судом уголовного дела, обусловленному отказом государственного обвинителя от обвинения подсудимого полностью или частично? Его жалобы по этому поводу в соответствии с приведенными нормами УПК, как уже показала практика, автоматически со ссылками на эти статьи отклонялись и кассационной, и надзорной инстанциями <*>. -------------------------------- <*> В этом контексте несколько, мягко скажем, циничным выглядит мнение В. Холоденко о том, что "было бы неправильным ставить уголовное преследование по делам публичного обвинения в зависимость от волеизъявления частного лица (автор в этом высказывании под частным лицом имеет в виду именно потерпевшего - О. Б.)". (В. Холоденко. Учет мнения потерпевшего и его представителя при изменении обвинения прокурором в стадии судебного разбирательства // Рос. юстиция. 2002. N 3.)
"При отказе прокурора от обвинения, - делает вывод И. Л. Петрухин, - суд больше не связан с позицией потерпевшего, и ЭТО ПРАВИЛЬНО (выделено мной - О. Б.). Потерпевший не может поддерживать государственное обвинение, которого при отказе прокурора от обвинения уже нет" <*>. -------------------------------- <*> Петрухин И. Л. Концептуальная основа реформы уголовного судопроизводства в России // Гос. и право. 2002. N 5. С. 21.
Нам думается, что такая позиция означает не что иное, как явление, которое, образно говоря, можно обозначить "снобизмом обвинительной власти": мнение чиновника прокуратуры выше мнения лица пострадавшего от преступления, и учитывать его и чиновник от прокуратуры, и суд, если следовать этой логике, не должны. Совершенно верно по этому вопросу, на наш взгляд, пишет З. В. Макарова: "Если потерпевший и его представитель вправе участвовать в уголовном преследовании, то они вправе и поддерживать обвинение по делам публичного и частно-публичного обвинения и их мнения должны иметь юридическое значение" <*>. -------------------------------- <*> Макарова З. В. Указ. соч. С. 139. Интересным представляется предложение С. В. Колдина о дополнении ст. 246 УПК частью 7-1, которая должна представить потерпевшему при его несогласии с отказом государственного обвинителя от обвинения права частного обвинителя. См.: Колдин С. В. Указ. соч. С. 24.
Заметим в этой связи, что согласно Рекомендациям Совета министров Совета Европы "Роль прокуратуры в системе уголовного правосудия" от 06.10.2000 "заинтересованные стороны, имеющие признанный или определяемый статус, в частности потерпевшие, должны иметь возможность опротестовать решения государственных обвинителей о прекращении преследования; такие протесты могут быть поданы с соблюдением иерархичности контроля в судебные органы" (п. 34) <*>. -------------------------------- <*> Приводится по: Ульянов В. Г. Государственное обвинение в российском уголовном судопроизводстве. М., 2002. С. 344.
В силу своей значимости для правоприменительной практики и по запросам судов общей юрисдикции и жалобами граждан данная проблема стала предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации. Он в своем Постановлении от 8 декабря 2003 г. признал взаимосвязанные положения ч. ч. 7 и 8 ст. 246 и п. 2 ст. 254 УПК РФ не противоречащими Конституции РФ. Одновременно Конституционный Суд указал, что: а) полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения, влекущий прекращение уголовного дела, равно как и изменение государственным обвинителем обвинения в сторону смягчения должны быть мотивированы со ссылкой на предусмотренные законом основания; б) вынесение судом решения, обусловленного соответствующей позицией государственного обвинителя, допустимо лишь по завершении исследования значимых для этого материалов дела и заслушивания мнений участников судебного заседания со стороны обвинения и защиты; в) законность, обоснованность и справедливость такого решения возможно проверить в вышестоящем суде (этим же Постановлением Конституционного Суда ч. 9 ст. 246 УПК признана не соответствующей Конституции РФ); г) вышестоящий прокурор вправе и обязан опротестовать судебное решение, постановленное в соответствии с необоснованным отказом государственного обвинителя от обвинения, а равно с таким же изменением им обвинения в сторону смягчения, ибо иначе "решение нижестоящего прокурора (или даже участвующих по его поручению в судебном заседании следователя или дознавателя) об отказе от обвинения превращалось бы в окончательное решение, которое вопреки принципам правового государства не может быть исправлено ни в рамках централизованной системы органов прокуратуры, ни судом" <*>. -------------------------------- <*> Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 8 декабря 2003 г. N 18-П // Рос. газета от 23 декабря 2003 г.; См. также: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Рос. газета. 2004. 25 марта.
Однако, на наш взгляд, и в этой трактовке Конституционного Суда РФ права потерпевшего в уголовном судопроизводстве в контексте рассматриваемой проблемы обеспечиваются далеко не в должной мере: в любом случае решение суда первой инстанции обусловливается позицией государственного обвинителя и ни в какой мере не зависит от согласия с ней потерпевшего; если вторая инстанция по кассационному представлению вышестоящего прокурора или по кассационной жалобе потерпевшего не отменит решение суда первой инстанции и не возвратит уголовное дело на новое судебное рассмотрение, то потерпевший лишен возможности дальнейшего обжалования в порядке надзора решения суда первой инстанции, предопределенного позицией государственного обвинителя в нем. Подводя итог нашему анализу данных новаций УПК, мы предлагаем: а) вторую фразу ч. 7 ст. 246 УПК изложить в следующей редакции: "Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства при согласии с ним других участвующих в судебном разбирательстве представителей стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя и представителя, гражданского истца и его представителя), а также стороны защиты влечет за собой..." (далее по тексту действующей редакции данной статьи - О. Б.). б) завершить ст. 405 УПК следующим положением: "...за исключением пересмотра в порядке надзора указанных судебных решений, осуществляемого по жалобе потерпевшего или лица, в отношении которого уголовное дело или уголовное преследование прекращено в порядке ч. 7 ст. 246 настоящего Кодекса". Д. Рассмотрение следующей проблемы хотелось бы начать с двух примеров, на наш взгляд, весьма рельефно отражающих ее суть. Д. - подполковник милиции в отставке, обвинялся в совершении ряда разбойных нападений, в том числе в том, что он обманным путем завлек в свою автомашину ранее знакомую ему 16-летнюю С., где избил ее и завладел сотовым телефонном и деньгами потерпевшей. При его задержании, произошедшем через несколько часов после случившегося, деньги потерпевшей у Д. обнаружены не были. Ее сотовый телефон был вскоре найден случайным прохожим под окнами квартиры Д., и передан работникам милиции. По ходатайству подсудимого в суде был допрошен следователь, расследовавший данное уголовное дело. Д. задал этому свидетелю несколько весьма логичных вопросов, в частности: "Почему не были сняты отпечатки пальцев с телефона, экспертиза которых могла бы установить, находился ли телефон в его, Д., руках?; Почему не была изъята и подвергнута экспертизе одежда как потерпевшей, так и его, на которой, согласно показаний С., были пятна крови потерпевшей?; Почему с той же целью не были изъяты и подвергнуты экспертным исследованиям чехлы с сидений его машины, на которых также, согласно показаний С., были следы ее крови?" Ни на один из этих вопросов следователь не смог дать вразумительного ответа. Государственный обвинитель был вынужден отказаться от поддержания обвинения в отношении Д. по данному эпизоду <*>. -------------------------------- <*> Попутно заметим, что если бы потерпевшей С. был назначен представитель, о необходимости привлечения которого в ряде случаев мы говорили выше, то, возможно, он бы принял надлежащие меры по восполнению указанных пробелов следствия путем заявления соответствующих ходатайств.
К., промышлявший частным извозом, посадил в свою машину молодого человека. В пути пассажир набросил на шею К. удавку и пытался его задушить. Однако удавка порвалась, К. удалось остановить машину, вырваться, убежать и незамедлительно сообщить о случившемся в милицию. Через несколько часов сожженную машину К. обнаружили в нескольких километрах от места происшествия. Спустя месяц за совершение этого преступления был задержан, а затем и арестован и привлечен к уголовной ответственности М-вой. При допросе в качестве подозреваемого без участия защитника он вину свою признал, затем от этих своих показаний отказался. В основу его обвинения были положены два доказательства: опознание М-го потерпевшим К. и опознанием М-вым удавки, использованной при совершении преступления, в ходе его допроса в качестве подозреваемого. Изучение защитником М-вого материалов уголовного дела в порядке ст. 217 УПК показало следующее: К. в своих показаниях, данных непосредственно после совершения на него посягательства, сообщил, что напавшего на него человека он не рассмотрел и опознать его не может. Без повторного допроса по этому обстоятельству после задержания М-вой был предъявлен потерпевшему для опознания, в ходе которого он опознал подозреваемого по общим признакам. Данные о возрасте, внешности, возрасте лиц, предъявлявшихся совместно с М-вым, К. для опознания в протоколе этого следственного действия отсутствовали; сведения о присутствовавших при опознании понятых, их подписи были занесены в протокол чернилами другого цвета, чем тот, которым выполнен остальной текст этого документа (при подготовке к суду защитником М-вого были истребованы, а затем приобщены к делу справки адресного бюро о том, что указанные в протоколе опознания в качестве понятых лица в данном городе не проживают и не проживали). В протоколе допроса подозреваемого М-вого факт опознания им удавки был отражен таким образом: "Вопрос следователя: Вам предъявляется разорванная удавка, изготовленная из бечевки желтого цвета. Эту удавку вы использовали при совершении преступления? - Ответ подозреваемого: Да, эту". После вынесения судом оправдательного приговора М-вому, к его защитнику обратился потерпевший К., и уточнив, в чем заключаются нарушения следователем УПК при формировании указанных выше доказательств, задал далеко не риторические вопросы: "Я в чем-то виноват? Разве я знал, что следователь должен был передопросить меня перед опознанием, я ведь, действительно успокоившись после произошедшего, вспомнил внешность преступника. Откуда я знал, что допрашивать подозреваемого нужно с адвокатом, а при опознании должны присутствовать понятые? А ведь меня чуть не убили и машину мою сожгли!" А ведь действительно, в чем виноват потерпевший, если его права остались не защищенными именно в результате существеннейших нарушений следователем даже не тактики (как то имело место в первом приведенном примере), а четких, однозначно сформулированных предписаний уголовно-процессуального закона (допущенных следователем во втором приведенном примере)? Как известно, лицо, необоснованно подвергавшееся уголовному преследованию, имеет право не только на реабилитацию, но и на возмещение причиненного этим имущественного и морального вреда "независимо от вины органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора и суда" (ч. 1 ст. 133 УПК). Более того, глава 18 УПК, посвященная реабилитации, содержит одно весьма интересное положение: "Вред, причиненный юридическим лицам незаконными действиями (бездействием) и решениями суда, прокурора, следователя, дознавателя, органа дознания, возмещаются государством в полном объеме в порядке и сроки, которые установлены настоящей главой" (ст. 139 УПК). И возникает, на наш взгляд, вполне правомерный вопрос: почему же подобных прав лишен потерпевший, защиту которых, как и защиту прав и законных интересов организаций, законодатель считает, что уже отмечалось, первоначальным назначением всего уголовного судопроизводства? А потому мы предлагаем дополнить главу 18 УПК статьей примерно следующего содержания:
Статья 139-1. Возмещение вреда потерпевшему
Потерпевший имеет право на возмещение вреда, причиненного ему преступлением, когда судом, прокурором, следователем, дознавателем допущены нарушения требований настоящего Кодекса, которые стали препятствиями к достижению назначения уголовного судопроизводства в части защиты прав и законных интересов потерпевшего (или причинами недостижения этого назначения уголовного судопроизводства). В этих случаях вред возмещается государством в полном объеме в порядке и сроки, которые установлены настоящей главой <*>. -------------------------------- <*> Корреспондирующимся с предлагаемой новеллой положением, естественно, должна быть дополнена и ст. 42 УПК, что, на наш взгляд, возможно путем соответствующих изменений части 3 этой статьи.
Очевидно, что реализация всех предлагаемых новелл практически невозможна без активного участия в судопроизводстве адвоката - представителя потерпевшего. А исходя из вышеочерченного процессуального статуса адвоката - представителя потерпевшего по уголовному делу вся его деятельность имеет две направленности: всемерное обеспечение прав и законных интересов своего доверителя в уголовном судопроизводстве; участие в уголовном преследовании лица, учинившего преступное посягательство на его доверителя. Именно эта двойственность, на наш взгляд, обусловливает существенную специфику всей тактики представителя потерпевшего в судопроизводстве и позволяет говорить о ней как о самостоятельном разделе (подсистеме) криминалистической тактики: с одной стороны, он - защитник своего доверителя и в этом качестве должен в целом руководствоваться рекомендациями, разрабатываемыми в тактике профессиональной защиты по уголовным делам; с другой, - к его деятельности как участника уголовного преследования во многом применимы рекомендации следственной и прокурорской тактики. Очевидно, что эта специфика проявляется различно на каждом этапе уголовного судопроизводства - в досудебном и судебном производстве по уголовному делу и с учетом складывающихся на каждой стадии их ситуаций.
§ 2. ТАКТИЧЕСКИЕ ОСОБЕННОСТИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТА - ПРЕДСТАВИТЕЛЯ ПОТЕРПЕВШЕГО В ДОСУДЕБНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ
Как показывает практика, в настоящее время к услугам адвоката как своего представителя в уголовном деле пострадавший от преступления обращается, когда, по его мнению: а) органы предварительного расследования необоснованно отказали в возбуждении уголовного дела по его заявлению о совершенном в отношении него преступлении; б) органы предварительного расследования не предпринимают должных мер по выявлению и изобличению лица (лиц), совершившего в отношении него преступления; в) сомнительна правомерность его собственных действий, связанных с совершенным на него посягательством; г) при производстве предварительного расследования он ощущает недоброжелательное к себе отношение со стороны лиц, его осуществляющих, и которые, как он думает, находятся "на стороне обвиняемого"; д) на него оказывается негативное воздействие со стороны обвиняемого или других лиц, его представляющих; е) органы предварительного расследования необоснованно прекратили уголовное преследование против установленного или сначала известного лица, совершившего в отношении его посягательство. Попытаемся обосновать и сформулировать ряд рекомендаций по тактическим особенностям деятельности адвоката - представителя потерпевшего в выделенных ситуациях. Как известно, одним из наиболее распространенных поводов для возбуждения уголовного дела, а потому названным первым в их перечне, предусмотренном ст. 140 УПК, является заявление о преступлении. Понятно, что чаще всего такое заявление делается именно лицом, пострадавшим от преступления. Напомним, что рассмотрение такого заявления, преследующее установление оснований для возбуждения уголовного дела (т. е. достаточных данных, указывающих на признаки преступления), осуществляется в порядке ст. 144 УПК и не может продолжаться даже в наиболее сложных случаях, когда возникает необходимость в производстве документальных проверок или ревизий, более 30 суток. О принятом по результатам рассмотрения заявления решении следователь сообщает заявителю (ч. 1 ст. 145 УПК). При этом копия постановления об отказе в возбуждении уголовного дела подлежит направлению заявителю в течение 24 часов с момента его вынесения (ч. 4 ст. 148 УПК). Рассматривая вкратце (и лишь в необходимых в контексте нашего дальнейшего исследования) институт отказа в возбуждении уголовного дела, особое внимание следует обратить на то, что отказ в возбуждении уголовного дела за отсутствием в деянии, о котором сообщается в заявлении, состава преступления в настоящее время допускается только в отношении конкретного лица (ч. 1 ст. 148 УПК). Сущность этой новеллы понятна - если не исключить полностью, то существенно снизить возможность необоснованных отказов в возбуждении уголовных дел в случаях неустановления лиц, совершивших деяния, содержащих признаки преступлений, что ранее, как известно, весьма широко практиковалось органами дознания. Одновременно ч. 2 этой же статьи предписывает, что при вынесении постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по результатам проверки сообщения о преступлении, связанного с подозрением в его совершении конкретного лица (лиц), прокурор, следователь, орган дознания обязаны рассмотреть вопрос о возбуждении уголовного дела за ложный донос в отношении заявителя. Именно приведенные законодательные положения в основном и определяют диапазон, содержание и границы деятельности адвоката - представителя пострадавшего от преступления на стадии возбуждения уголовного дела. Сразу же скажем, что поскольку пострадавший от преступления к этому времени не является потерпевшим в процессуальном значении этого понятия, представительство его интересов адвокатом основано на прямом действии ст. 48 Конституции РФ, гарантирующей каждому получение квалифицированной юридической помощи <*>. -------------------------------- <*> А также корреспондирующимися с данной статьей Конституции РФ положениями ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (ст. ст. 1, 2, 6). Заметим, что в литературе давно обсуждается вопрос о наделении заявителя о преступлении самостоятельным процессуальным статусом, во многом близком к статусу потерпевшего. См., напр.: Багаутдинов Ф. Процессуальное положение заявителя // Законность. 2003. N 1. С. 30.
На стадии возбуждения уголовного дела (ситуация "а" по нашей классификации) для адвоката может, в свою очередь, возникнуть несколько ситуаций: а.1. Пострадавший обращается к адвокату за юридической помощью непосредственно или спустя некоторое время после посягательства до своего сообщения о нем в правоохранительные органы. Как показывает практика, в таких случаях данное лицо в первую очередь интересует мнение профессионального юриста о целесообразности подачи заявления и перспективах его рассмотрения в правоохранительных органах и в суде. В этой ситуации, как представляется, алгоритм действий адвоката состоит из таких "шагов". Выслушав версию обратившегося к нему лица об обстоятельствах произошедшего события, адвокат должен: 1) оценить, содержатся ли в изложенной ему информации достаточные данные, указывающие на признаки преступления и какого именно; 2) нуждается ли эта информация в случае подачи заявления в дополнительной проверке, и в чем, по его мнению, она будет заключаться, либо она достаточна для возбуждения уголовного дела; 3) есть ли основания ставить под сомнения правомерность действий или поведения самого этого лица при сообщенных им адвокату обстоятельствах совершения в отношении его или его имущества посягательства, и в случае утвердительного на то ответа - как это может сказаться на расследовании и судебном рассмотрении уголовного дела (если таковое будет возбуждено); 4) выяснить, что именно желает обратившееся к нему лицо: привлечения виновного в посягательстве к уголовной ответственности и возмещения причиненного ему преступлением материального и (или) морального вреда либо лишь возмещение последнего; 5) оценить в общих чертах, исходя из мотивации пострадавшего, возможность достижения его целей в результате расследования и судебного рассмотрения уголовного дела, которое будет возбуждено в случае подачи им заявления о посягательстве в правоохранительные органы (в том числе, возможности прекращения уголовного дела за примирением с виновным в случаях, предусмотренных законом); 6) обратить внимание данного лица на то, что если он заявит о совершенном на него со стороны конкретного человека посягательстве в правоохранительные органы, то будет не только предупрежден об ответственности за ложный донос, но и о том, что, если по результатам проверки такого его сообщения будет отказано в возбуждении уголовного дела, следователь (дознаватель, прокурор) будет обязан рассмотреть вопрос о возбуждении в отношении его уголовного дела; 7) дать консультацию обратившемуся к нему лицу, в какой именно орган (внутренних дел, прокуратуры и др.) с учетом предметной и территориальной подследственности ему следует обратиться с заявлением о совершенном посягательстве; 8) по желанию обратившегося к нему лица, составить соответствующее заявление о совершенном посягательстве. По нашему мнению, от собственного имени, даже уже заключив соглашение с обратившемся к нему лицом о представлении его интересов, адвокат подобное заявление в правоохранительные органы сделать не может хотя бы потому, что именно пострадавший от преступления, а не его представитель должен быть в этой связи предупрежден об ответственности за ложный донос; а.2. К адвокату за оказанием юридической помощи обратилось лицо, уже сделавшее заявление в правоохранительные органы о совершенном в отношении его посягательстве либо у которого в приеме такого заявления было отказано. В данной ситуации первое, что должен выяснить адвокат после того, как выслушает версию обратившегося к нему человека об обстоятельствах совершенного посягательства, - это когда, в какой именно орган и кому конкретно этим лицом было сделано заявление о преступлении. Особое внимание при этом следует обратить на то, выдавался ли ему документ о принятии сообщения о преступлении (в котором, как известно, в соответствии с ч. 4 ст. 144 УПК должны быть указаны данные о лице, принявшем заявление, дата и время его принятия). Затем, как представляется, адвокату следует обсудить с обратившемся к нему лицом проблемы, перечисленные в п. п. 1 - 6 алгоритма разрешения вышерассмотренной ситуации. Если по каким-либо причинам этому лицу сотрудниками было отказано в приеме его сообщения о преступлении либо сроки проверки его заявления грубо нарушаются, доверителю разъясняются его права на обжалование действий (бездействия) и решения органа дознания, дознавателя, следователя и прокурора, предусмотренные ст. 123 УПК, и регламентированный ст. ст. 124 и 125 УПК порядок рассмотрения таких жалоб. Напомним, что уголовно-процессуальный закон в принципе не предусматривает случаев, дающих основания сотрудникам правоохранительных органов отказать лицу, сообщившему о преступлении, в приеме его заявления (в этом отношении ст. 141 УПК делает единственную оговорку: лишь анонимное заявление не может служить поводом к возбуждению уголовного дела). Однако, к сожалению, как известно, такая практика на деле еще широко распространена. В большей своей части она обусловлена не какими-либо меркантильными соображениями этих сотрудников (что, однако, также не исключается), а чаще всего, как пишут в соответствующих процессуальных документах, "ложно понятыми интересами службы", сокрытием преступлений от учета с целью повышения показателей их раскрываемости. Зачастую к удовлетворительному разрешению подобной ситуации приводит "непроцессуальное" разъяснение адвокатом, принявшим поручение на оказание заявителю юридической помощи, сотруднику, отказавшемуся принять заявление от доверителя или затянувшего его проверку, неправомерности его действий и возможности наступления для него негативных дисциплинарных последствий. Думается, вполне допустимым и также зачастую достаточным для разрешения проблемы является сообщение адвоката о таком действии (бездействии) конкретного сотрудника руководителю последнего (в частности, начальнику соответствующего органа дознания или прокурору). Уголовно-процессуальный закон прямо не предусматривает возможности обжалования таких действий (бездействия) прокурору не самим заявителем, а его представителем. Тем не менее думается, что вполне правомерным будет, если заявитель придет на прием к прокурору для подачи жалобы со своим адвокатом, который, скорее всего, более профессионально, чем сам заявитель, изложит ее суть и обоснованность. В то же время ст. 125 УПК, регламентирующая судебный порядок рассмотрения жалоб на решения, действия (бездействие) следователя, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам граждан либо затруднить им доступ к правосудию (а отказ в принятии сообщения о преступлении или несвоевременное его рассмотрение, очевидно, затрудняет доступ гражданина к правосудию) указывает, что такая жалоба может быть подана как заявителем, так и его представителем. Он же имеет право участвовать и в самом судебном заседании по рассмотрению поданной жалобы; а.3. Однако чаще всего, как показывает практика, в настоящее время пострадавший от преступления обращается к адвокату за представлением его интересов уже после того, как по его сообщению о преступлении правоохранительные органы в возбуждении уголовного дела отказали (напомним, что в соответствии с ч. 4 ст. 148 УПК копия постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в течение 24 часов после его вынесения подлежит направлению заявителю и прокурору. При этом заявителю разъясняется его право на обжалование данного решения и порядок обжалования). Сразу скажем, что в этой ситуации эффективность деятельности адвоката на первоначальном этапе представления интересов доверителя в определенной мере усложняется тем, что уголовно-процессуальный закон не предусмотрел права заявителя (а следовательно, и его представителя) на ознакомление с материалами проверки, по результатам которой вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Поэтому жалоба на это решение может содержать лишь критический анализ доводов следователя, приведенных им для его обоснования, их сущностной и процессуальной состоятельности. В то же время если жалоба на это решение следователя будет подана не прокурору, а в суд (напомним, что в соответствии с вышеприведенным положением ст. 125 УПК жалоба в суд может быть подана не только лицом, по заявлению которого в возбуждении уголовного дела отказано, но и его представителем, который имеет право и участвовать в ее рассмотрении), то очевидно, что до начала судебного разбирательства адвокат в суде может ознакомиться с материалами проверки заявления доверителя, по которым принято обжалуемое решение. Естественно, в этом случае он в судебном заседании сможет более глубоко обосновать свою жалобу. Поэтому нам представляется наиболее рациональной подача жалобы адвокатом на незаконность и (или) обоснованность отказа в возбуждении уголовного дела по заявлению доверителя о совершенном в отношении его преступлении не прокурору, а непосредственно в суд. Кроме того, в пользу этой рекомендации говорит и то, что если прокурором такая жалоба может рассматриваться в срок до 10 суток (ст. 124 УПК), то суд обязан рассмотреть подобную жалобу не позднее 5 суток со дня ее поступления (ч. 3 ст. 125 УПК). Ситуация "б" по нашей классификации, напомним, складывается для адвоката, когда к нему за представлением его интересов обращается лицо, пострадавшее от преступления, которое полагает, что органы предварительного расследования не предпринимают должных мер по выявлению и изобличению лица (лиц), совершившего на него посягательство. Сразу обратим внимание на то, что, на наш взгляд, она же a priori предполагается, когда возбуждению уголовного дела предшествует отмена постановления об отказе в возбуждении уголовного дела как незаконного и (или) необоснованного прокурором по собственной инициативе или прокурором или судом по жалобе пострадавшего и его представителя. Нам представляется, что первым "шагом" адвоката в этой ситуации является принятие им всех доступных для него мер для того, чтобы его доверителя следователь незамедлительно признал потерпевшим по данному уголовному делу (как показано выше, только с этого момента и сам пострадавший от преступления, и его представитель наделяются соответствующим процессуальным статусом и могут реализовывать свои полномочия в этом качестве). Вновь повторим, что момент признания пострадавшего от преступления потерпевшим по уголовному делу, по нашему убеждению, зависит лишь от установления самого факта причинения ему преступным посягательством вреда, а не от наличия в деле подозреваемого или обвиняемого в совершении этого преступления. Обычно, как показывает практика, ходатайство об этом адвоката следователями чаще всего бесконфликтно удовлетворяется. Однако если следователь по неким своим соображениям затягивает с признанием пострадавшего от преступления потерпевшим по уголовному делу либо отказывает в удовлетворении такого ходатайства (признаемся, что в своей практике мы с такими фактами не сталкивались), такое бездействие (или действие) следователя подлежит обжалованию в установленном УПК порядке. При этом в обоснование жалобы, на наш взгляд, и должны быть положены доводы о том, что такое поведение следователя затрудняет доступ потерпевшего к правосудию, лишает его возможности реализовывать свои полномочия, в частности, по его участию в уголовном преследовании совершившего в отношении его преступное посягательство. Также одним из первых шагов адвоката с учетом известных ему обстоятельств дела, уже имевших быть или прогнозируемых фактов оказания негативного воздействия на потерпевшего, реальной или потенциальной угрозы безопасности для него, его близких родственников и родственников, в возникающей в этой связи ситуации является проявление им инициативы в том, чтобы в протоколах следственных действий, в которых участвует потерпевший, не приводились данные о личности потерпевшего. Как известно, эта возможность предусмотрена ст. 166 УПК: "В этом случае следователь с согласия прокурора выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается и приобщается к уголовному делу". Нам представляется, что и ходатайство адвоката о сохранении в тайне данных о личности его доверителя (как и ходатайство о том самого потерпевшего, если он таковое принесет) также должно содержаться в данном конверте. Напомним, что образец Постановления о сохранении в тайне данных о личности приведен в приложении 55 ст. 476 УПК. С учетом этих же обстоятельств тут же или в необходимый для того момент адвокат может также ходатайствовать перед следователем и об осуществлении его доверителем опознания (если в проведении этого действия возникла или может возникнуть необходимость) в условиях, исключающих визуальное наблюдение потерпевшего опознаваемым (ч. 8 ст. 193 УПК). Наиболее сложная часть тактической деятельности адвоката - представителя потерпевшего в досудебном производстве связана с его участием в доказывании на этой стадии уголовного судопроизводства. Дело в том, что, хотя ему и его доверителю предоставлено право на участие в уголовном преследовании обвиняемого (ст. 22 УПК), фактически в настоящее время в процессе расследования участие их в поиске доказательств ограничено лишь возможностью собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК; наше мнение по этому вопросу изложено выше). Тут же, однако, заметим, что на процесс доказывания обстоятельств дела следователем, несомненно, окажет влияние активная позиция этих лиц по реализации ими своих полномочий, предусмотренных п. п. 2, 5, 9 - 11 и др. ч. 2 ст. 42 УПК. И тем не менее о том, как же, в сущности, уголовное преследование по делу осуществляется, какие следственные и другие действия и мероприятия в этом отношении уже произвел или запланировал провести следователь, ни адвокат, ни его доверитель не осведомлены. Следователь лишь обязан в соответствии с п. 1 ч. 2 той же статьи уведомить этих лиц о предъявленном обвиняемому обвинении. Потому нам представляется, что представитель потерпевшего, вступив в дело, должен составить если не план расследования проверки версии своего доверителя об обстоятельствах совершенного на него преступного посягательства (в прямом смысле понятия планирования расследования), то перечень действий, которые, по его мнению, необходимо произвести следователю. Заметим, что в их число следует включать и мероприятия по обеспечению возможности возмещения причиненного потерпевшему вреда, такие, как наложение ареста на имущество и др. Доводиться этот перечень до следователя должен в виде ходатайства представителя потерпевшего о производстве предлагаемых действий, причем адвокату следует указать, какие из этих действий он просит произвести со своим участием и (или) с участием своего доверителя. В то же время может оказаться, что следователь уже осуществил все или часть из предлагаемых адвокатом действий (о чем он и сообщит в постановлении об отказе - полном или частичном - в удовлетворении ходатайства). Однако, как показывает практика, во многих случаях подобные ходатайства оказывают существенное позитивное влияние на качество расследования уголовного дела. Они побуждают следователя произвести такие действия по уголовному преследованию, производство которых ему самому по неким причинам представляется нецелесообразным, излишним или неэффективным. Чаще всего к такому выводу следователи приходят (опять же, как о том свидетельствует практика) с учетом ясности дела, с очевидной, по их мнению, доказанности вины лица, привлекаемого к уголовной ответственности. Иногда, напротив, они, зачастую ошибочно, полагают, что некие действия не повлекут формирования доказательств, которые позволят изобличить лицо, совершившее нераскрытое к данному моменту преступление (или тому будут способствовать). С участием потерпевшего, а следовательно, и его представителя, в принципе могут производиться любые следственные действия - от осмотра места происшествия (в таких случаях, как правило, он носит характер повторного или дополнительного осмотра) до назначения судебных экспертиз. Однако наиболее распространено участие представителя в производстве допроса своего доверителя и очных ставок между потерпевшим и подозреваемыми (обвиняемыми) по уголовному делу. При этом специфика тактической деятельности представителя потерпевшего при его участии в осуществлении следственных действий, проводимых с участием его доверителя, состоит, как это уже отмечалось, в двойственном ее характере. С одной стороны, представитель потерпевшего (далее для краткости - представитель), реализуя свое право на уголовное преследование, направляет свои усилия на изобличение лица, причинившего вред его доверителю, а потому должен использовать все доступные ему применительно к проводимому следственному действию тактические приемы из арсенала следственной тактики. С другой же стороны, участвуя в следственном действии, он защищает своего доверителя от выдвигаемой, как правило, подозреваемым (обвиняемым; далее, также для краткости, - обвиняемый) версии о неправомерности действий самого потерпевшего, повлекших совершение на него посягательства, и (или) его провоцирующей роли в генезисе совершенного преступления. Потому в этих ситуациях представитель, что очевидно, вынужден использовать приемы из арсенала тактики профессиональной защиты по уголовным делам. Именно такая двойственность тактической деятельности представителя не позволяет нам согласиться с высказанным в литературе замечанием о том, что "в уголовном судопроизводстве правильнее было бы говорить не о "представителе потерпевшего", а о "защитнике потерпевшего", термин же "представитель" оставить для гражданского судопроизводства" <*>. Представитель - не только (а, может быть, не столько) защитник - он и обвинитель, и защитник в одном лице. -------------------------------- <*> Леви А. А., Игнатьева М. В., Капица Е. И. Указ. соч. С. 84.
Небольшая "тактическая" иллюстрация нашего мнения. Выступая в этом, "двойном", качестве при производстве следственных действий, представитель, с одной стороны, должен обеспечивать допустимость формируемых в ходе их доказательств обвинения и тактически грамотно усиливать их значимость в этом отношении. С другой стороны, ему вполне позволительно "пропускать" процессуальные и тактические просчеты следователя и представителей стороны защиты, делающие недопустимыми или сомнительными доводы обвиняемого и его защитника, бросающие "тень" на его доверителя, его действия и поведение. Сказанное позволяет нам не повторять здесь тактические рекомендации по производству следственных действий как с позиции уголовного преследования, так и профессиональной защиты от него <*>. Лишь на нескольких моментах хотелось бы остановиться. -------------------------------- <*> См. о них: Баев О. Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Следственная тактика. М., 2003; Баев М. О., Баев О. Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Прокурорская тактика. Адвокатская тактика. М., 2005.
В практике расследования преступлений нечасто, но тем не менее встречаются ситуации, когда потерпевший по различным причинам не может вспомнить (а потому, соответственно, воспроизвести) отдельные обстоятельства совершенного на него посягательства, существенные для установления лица, его совершившего. В этих случаях представителю потерпевшего есть смысл обсудить со своим доверителем его желание подвергнуться с этой целью сеансу гипноза. Для этого представитель в первую очередь должен разъяснить потерпевшему сущность гипнотического состояния и возможности его использования для выявления бессознательно скрываемых обстоятельств совершенного на него посягательства, технологию проведения сеанса по введению в это состояние, его безопасность для физического и психического здоровья испытуемого. Рациональным, думается, явится ознакомление представителем своего доверителя с опубликованными на эту тему работами, в которых содержатся примеры, иллюстрирующие названные выше положения <*>. В случае согласие потерпевшего на проведение такого гипнотического сеанса представитель должен заявить соответствующее ходатайство следователю, а затем, естественно, принять участие в его проведении. -------------------------------- <*> См., напр.: Куликов Е. Е. Некоторые проблемы использования нетрадиционных способов установления свидетелей и работы с ними // Российский юридический журнал. 2003. N 2; Образцов В. А. Криминалистика. Курс лекций. М., 1996. С. 197 - 210.
И еще одна проблема, связанная с участием представителя потерпевшего на досудебных стадиях уголовного процесса. Мы имеем в виду здесь представителя потерпевшего как своего рода "переговорщика", как посредника в переговорах между потерпевшим и лицами, представляющими сторону защиты (обвиняемым, его родственниками, его адвокатом). Такие переговоры весьма распространены на практике и обычно касаются вопросов возмещения подозреваемым или обвиняемым материального и морального ущерба потерпевшему взамен на его согласие о прекращении уголовного преследования за примирением сторон. Напомним, что такое основание для прекращения уголовного дела предусмотрено ст. 25 УПК для преступлений небольшой или средней тяжести (к ним относятся преступления, максимальные наказания за совершение которых не превышают пяти лет лишения свободы - ст. 15 УК РФ) и что оно возможно лишь по заявлению потерпевшего. Заметим, что, по нашему мнению, подобные переговоры должны проводиться именно адвокатами - представителем и защитником обвиняемого (если таковой, разумеется, участвует в деле). Дело в том, что, как показывает практика, беседы потерпевшего и обвиняемого непосредственно между собой на эти темы часто чреваты взаимным непониманием, подозрениями и конфликтами. Нам представляется (и на практике чаще всего так и бывает), что инициатива к началу переговорного процесса должна принадлежать обвиняемому и (или) его защитнику. Получив такое предложение и сообщив о нем своему доверителю, представитель должен, естественно, в первую очередь выяснить мнение потерпевшего о его желании в принципе идти на такие переговоры. Заметим, что в ряде случаев основное желание потерпевшего - это уголовное наказание виновного, сопряженное с взысканием судом причиненного ему материального и морального ущерба, и потому он не считает для себя необходимым вести речь о примирении с обвиняемым безотносительно от предлагаемых условий этого. Очевидно, что такая позиция потерпевшего дальнейшие переговоры исключает. Однако, на наш взгляд, представителю в этой ситуации следует исходить из постулата, что даже плохой мир лучше хорошей войны. А потому, в частности, представитель должен вновь напомнить своему доверителю санкции той статьи УК, по которой обвиняемому предъявлено обвинение, а также разъяснить ему известную адвокату практику назначения судами наказания лицам, совершающим подобные преступления с учетом имевшихся по делам смягчающих и отягчающих обстоятельств. При этом адвокату, думается, следует разъяснить потерпевшему, что полное и своевременное возмещение назначенной судом компенсации за причиненный физический, материальной и моральный вред самим осужденным (тем более к реальному лишению свободы) весьма проблематично. Конечно же, окончательное решение этого вопроса принадлежит, разумеется, самому потерпевшему, окончательное мнение которого по нему в любом случае должно поддерживаться представителем. "Посредничество на переговорах со стороны специалистов, - считают ученые, исследующие переговорные процессы, - связывается в основном с необходимостью конструирования достаточно богатого множества компромиссных решений вместо тех несовместимых позиций, которые стороны выдвигают на старте переговоров" <*>. -------------------------------- <*> Гурвич В. А., Меньшиков И. С. Институты согласия. М., 1989. С. 33.
А потому, в случае согласия потерпевшего на примирение представитель обязан обеспечивать реальное выполнение стороной защиты наиболее приемлемых для того условий договора (и в первую очередь полное возмещение потерпевшему причиненного ему вреда, в том числе, заметим, и понесенных им расходов на оплату труда адвоката) <*>. -------------------------------- <*> Заметим, что есть еще один, и более сложный, аспект проблемы возможных переговоров между потерпевшим и лицами, представляющими стороны защиты от обвинения. Мы имеем в виду обращения этих лиц к потерпевшему с предложением либо изменить свои показания или (и) смягчить свою позицию относительно меры наказания обвиняемому взамен на денежную компенсацию. Однако эта проблема чаще всего возникает уже после поступления уголовного дела в суд, в связи с чем мы остановимся на ней в следующем параграфе нашей работы.
Логика предварительного расследования предполагает (и потому это опосредованно уголовно-процессуальным законом), что досудебное производство по уголовному делу может завершиться одним из двух исходов: прекращением уголовного дела и уголовного преследования; составлением следователем обвинительного заключения по уголовному делу. И сразу скажем, что УПК неправомерно и, более того, на наш взгляд, необъяснимо противоречив в обеспечении гарантий прав потерпевшего на стадии окончания предварительного расследования в целом и в зависимости от того или иного его исхода, в частности. Так, с одной стороны, п. 12 ч. 2 ст. 42 УПК представляет потерпевшему право на ознакомление по окончании предварительного расследования "СО ВСЕМИ МАТЕРИАЛАМИ УГОЛОВНОГО ДЕЛА, выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме" (здесь и ниже выделено мной - О. Б.). Но тут же оговаривает: "В случае если в уголовном деле участвуют несколько потерпевших, каждый из них ВПРАВЕ ЗНАКОМИТЬСЯ С ТЕМИ МАТЕРИАЛАМИ ДЕЛА, КОТОРЫЕ КАСАЮТСЯ ВРЕДА, ПРИЧИНЕННОГО ДАННОМУ ПОТЕРПЕВШЕМУ". Будем реалистами. Без особой на то надобности ни представитель, ни его доверитель вряд ли будут знакомиться с теми материалами уголовного дела, которые не касаются защиты прав и законных интересов потерпевшего, а потому чаще всего с ними на практике и не знакомятся. Но, однако, в ряде случаев без такого ознакомления они лишаются своего права на полноценное участие в уголовном преследовании. К примеру, лишь ознакомившись со всеми материалами дела в полном объеме, они могут ставить вопрос об изменении квалификации действий обвиняемого на более тяжкое обвинение, если, на их взгляд, вмененные тому другие эпизоды преступной деятельности дают на то основания, об изменении по тем же основаниям меры пресечения, избранной обвиняемому, на более строгую, и т. п. Далее, уже приведенный п. 12 ч. 2 ст. 42 УПК предоставляет потерпевшему право на ознакомление с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования, не оговаривая зависимость этого от того или иного его исхода. Однако ч. 4 ст. 213 УПК указывает, что следователь, прекратив уголовное дело и уголовное преследование, обязан лишь вручить или направить копию постановления об этом потерпевшему. При этом ни права потерпевшего на ознакомление с материалами прекращенного уголовного дела, ни обязанности следователя вновь разъяснить ему такое право (как это сделано в отношении разъяснения потерпевшему права и порядка обжалования данного постановления) данная статья непосредственно не предусматривает. Увы, практика последних лет показывает, что эта нечеткость предписаний закона приводит к тому, что следователи в ряде случаев отказывают потерпевшему и его представителю в их ходатайствах об ознакомлении с материалами прекращенного уголовного дела (особенно когда следователь не вполне убежден в объективности проведенного расследования и в обоснованности принятого им решения). Это неукоснительно порождает возникновение между ними и процессуальных, и межличностных конфликтов, а главное - приводит к ущемлению прав потерпевшего. Очевидно, что представитель наиболее глубоко и тщательно знакомится с материалами завершенного предварительного расследования в случаях, когда, поддерживая позицию своего доверителя, он выступает по делу в качестве участника уголовного преследования. Поэтому в таких ситуациях его деятельность гносеологически и функционально весьма близка к роли прокурора на рассматриваемой стадии досудебного производства по уголовному делу. Есть лишь одно, но существенное различие: если представитель может лишь ходатайствовать перед следователем и прокурором о принятии того решения, в необходимости которого он пришел в результате изучения материалов дела, то прокурор наделен властными полномочиями для его принятия и обеспечения реализации принятого решения (ст. ст. 214, 221 УПК). Заметим, что при этом прокурор, разумеется, учитывает мнения потерпевшего и его представителя, выраженные в их ходатайствах, изложенных в порядке ст. 216 - 218 УПК, их законность, обоснованность и принципиальность для принятия им завершающего эту стадию судопроизводства решения. Чаще всего такие ходатайства представителя касаются следующих блоков вопросов: а) обоснованности прекращения уголовного дела в целом, как по реабилитирующим, так и по нереабилитирующим основаниям; б) обоснованности прекращения по этим же основаниям уголовного преследования в отношении отдельных лиц; в) необходимости производства дополнительных и (или) повторных следственных действий, приобщения к делу дополнительных материалов, обеспечивающих должную полноту расследования и доказанность виновности обвиняемого в совершении преступного посягательства на потерпевшего; г) обоснованности квалификации действий обвиняемого (как правило, в таких случаях ходатайства касаются того, что, на взгляд адвоката, действия обвиняемого подлежат квалификации по статьи УК, предусматривающей более строгое наказание); д) принятие органами предварительного расследования мер по обеспечению возмещения причиненного потерпевшему ущерба и вреда.
§ 3. ТАКТИЧЕСКИЕ ОСОБЕННОСТИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТА - ПРЕДСТАВИТЕЛЯ ПОТЕРПЕВШЕГО В СУДЕБНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ
Нам представляется, что потерпевший привлекает к участию в судебном производстве по уголовному делу адвоката в качестве своего представителя в одной из следующих ситуаций: 1. Когда представитель уже участвовал в досудебном производстве по делу, и он желает продолжения участия адвоката и в суде; 2. Когда по результатам своего ознакомления с материалами завершенного предварительного расследования у потерпевшего возникли сомнения в его объективности и правильности квалификацией действий обвиняемого; 3. Когда потерпевший предполагает предвзятое и необъективное отношение к себе в суде стороны защиты или (и) суда; 4. Когда потерпевший сомневается в объективности суда, считая, что он стоит на стороне обвиняемого. Сразу скажем, что, по нашему убеждению, обсуждая с потерпевшим, обратившимся к адвокату с просьбой принять на себя (или продолжить ранее осуществляемое) представительство его интересов в уголовном суде, адвокат не только должен, но и обязан разъяснить этому лицу то, что суд в своем решении по делу не имеет возможности выйти за пределы предъявленного подсудимому обвинения и его уголовно-правовой квалификации. В ряде случаев подобное разъяснение приведет потерпевшего к выводу о нецелесообразности привлечения к делу адвоката, и он ограничится лишь получением от того необходимых юридических консультаций. Первая из выделенных ситуаций оптимальна (что очевидно) для адвоката, ибо не требует на этой стадии трудоемкой подготовки к судебному рассмотрению уголовного дела, т. к. с представленными в суд его материалами он ранее знакомился в порядке ст. 216 УПК. В случаях же своего вступления в уголовное дело лишь по поступлению его в суд с обвинительным заключением, адвокат, естественно, в первую очередь должен изучить дело и составить план своего участия в судебном заседании. А так как, повторим, функция адвоката - представителя потерпевшего весьма специфична и в определенной мере двойственна, то и готовиться он к суду должен с учетом этой ее особенности. С одной стороны, он должен подготовиться к своему участию наряду с государственным обвинителем и другими представителями стороны обвинения в уголовном преследовании подсудимого, и потому эта часть его плана носит именно тем предопределенный характер. С другой стороны, он должен быть готов к защите своего доверителя от претензий к нему представителей стороны защиты (подсудимого, его защитника) в аморальном, виктимном или провоцирующем его поведении, значившими для оценки вмененного подсудимому деяния и степени его ответственности за его совершение. И это также должно найти свое отражение в составляемом адвокатом плане своего участия в судебном разбирательстве дела. А потому, изучая уголовное дело и составляя план, адвокат должен использовать те тактические рекомендации, которые относятся к планированию соответственно поддержания государственного обвинения и профессиональной защиты от него в суде, достаточно подробно, думается, рассмотренные в современной криминалистической литературе. Сказанное всецело, по нашему мнению, относится и к тактике участия адвоката в качестве представителя потерпевшего в самом судебном разбирательстве по уголовному делу. Это позволяет нам далее остановиться лишь на ряде проблем, специфичных именно для его деятельности на данной стадии уголовного судопроизводства. Первое, на чем хотелось остановиться в этой связи, - это пределы "обвинительной" деятельности адвоката - представителя потерпевшего в суде. Суть проблемы, как нам представляется, заключается в следующем: если представитель прокуратуры, выступающий по конкретному уголовному делу в качестве государственного обвинителя, осуществляет функцию уголовного преследования, так сказать, "на постоянной основе", то в ином положении находится адвокат. Может быть, уже на следующий день ему придется выступать по аналогичному уголовному делу, но уже в качестве защитника подсудимого. Более того, возможно, и перед тем же составом суда и с участием того же государственного обвинителя. Нам думается, что эта специфика профессиональной деятельности адвоката психологически неукоснительно сказывается на активности его в суде при поддержании обвинения против подсудимого в качестве представителя потерпевшего. Однако и с учетом этого, разумеется, цель его деятельности в суде - всемерное обеспечение прав и законных интересов доверителя. Поддерживая и защищая их, адвокат в то же время не должен без крайней на то необходимости "давить подсудимого" и исходить из общепринятого практически во всех этических системах, в первую очередь применимого в адвокатской этике, постулата: тяжко преступление, но человек заслуживает снисхождения. И в этой же связи еще одна грань этой проблемы, которую можно сформулировать следующим образом: может ли адвокат, выступая в суде в качестве представителя потерпевшего, вслед за государственным обвинителем утверждать о доказанности обвинения подсудимого, если исследованные судом доказательства представляются лично ему недостаточными для обоснования обвинительного тезиса или (более того) если он убежден в невиновности подсудимого? Начнем с напоминания о том, что, как уже говорилось, государственный обвинитель при условиях, предусмотренных ст. 246 УПК, может отказаться от поддержания обвинения в суде (также, заметим, как и следователь, при наличии на то оснований, - прекратить уголовное дело или уголовное преследование). В ином, однако, положении под углом рассматриваемого казуса оказывается адвокат - представитель потерпевшего. С одной стороны, он при этом не является защитником, который, как известно, не вправе отказаться от принятой на себя защиты; с другой, ст. 4 ФЗ "Об адвокатской деятельности..." запрещает адвокату, выступающему в судопроизводстве в любом качестве, занимать по делу позицию вопреки воли доверителя. И все же иерархия нравственных ценностей адвоката при всей направленности его деятельности в данном случае на полное представление интересов потерпевшего, по нашему мнению, не может требовать от него поддержания обвинения лица, в чьей виновности в совершении вмененного тому преступления он не убежден. Нам представляется, что если в этой ситуации адвокат не смог убедить своего доверителя в необоснованности или недоказанности вмененного обвиняемому (подсудимому) обвинения и необходимости в этой связи заменить своего представителя на другого, то адвокат может по собственной инициативе расторгнуть с этим лицом заключенный между ними гражданско-правовой договор представительства и не выступать далее в уголовном судопроизводстве в интересах данного потерпевшего (ибо его позиция в этом случае, как сказано, не может противоречить позиции доверителя) <*>. -------------------------------- <*> Именно так поступил известный российский адвокат Борис Кузнецов, выступавший представителем потерпевших в судебном процессе над адмиралом Сучковым, обвинявшемся в гибели АПЛ-159. По мнению адвоката, вина подсудимого не доказана, но с его позицией не были согласны представляемые им потерпевшие // Рос. газета. 2004. 29 апреля.
Участие адвоката - представителя потерпевшего в переговорах с представителями стороны защиты. Как уже отмечалось, практика показывает, что перед началом судебного процесса и зачастую во время него на потерпевшего более активно, чем на досудебном производстве по делу, оказывается воздействие со стороны подсудимого и лиц, действующих в интересах последнего. Обычно такое воздействие преследует одну из следующих целей: а) получение от потерпевшего заявления о его примирении с подсудимым по делам малой или средней тяжести, дающего основания для прекращения уголовного преследования в порядке ст. 25 УПК; б) смягчение позиции потерпевшего относительно наказания, которого за совершенное на него посягательство заслуживает подсудимый и которую суд учитывает при постановлении приговора; в) отказ потерпевшего от дачи показаний либо изменение или существенное смягчение им в своих показаниях в суде обстоятельств совершенного посягательства на него и роли в нем подсудимого. Нам представляется, что, исходя из вышеупомянутого этического постулата, правомерность таких переговоров адвоката с представителями стороны защиты в двух первых ситуациях вполне правомерна. Основой их, как правило, является полное возмещение виновным (или лицами, его представляющими, например родственниками подсудимого) причиненного потерпевшему материального и (или) морального вреда (исключениями из этого обычно являются родственные связи между потерпевшим и этими лицами). Очевидно, что в подобных ситуациях чаще всего "белыми фигурами" играет именно потерпевший - он выдвигает условия или решает, соглашаться ли ему на условия, предлагаемые стороной защиты. Разумеется, адвокат в этих переговорах должен всецело поддерживать позицию своего доверителя и действовать при этом исключительно в его интересах. Но в то же время, на наш взгляд, он должен предостерегать потерпевшего от выдвижения явно нереальных условий заключения возможного соглашения по названным вопросам. Значительно более сложной представляется позиция адвоката в последней из выделенных ситуаций, обусловливающих начало переговоров. Скажем прямо, в сути своей они направлены на подстрекательство потерпевшего к отказу от дачи показаний или к даче им заведомо ложных показаний (естественно, если ранее это лицо давало правдивые показания), ответственность за которое предусмотрена ст. 309 УК РФ. Диспозиция этой статьи, как известно, предусматривает совершение преступления путем подкупа или принуждения. Если такое подстрекательство связано с той или иной формой принуждения в отношении потерпевшего, о факте которого адвокату, обычно, становится известным из бесед доверителя, то, на наш взгляд, алгоритм действий представителя может быть следующим. Во-первых, именно он должен проявить инициативу для обсуждения возникшей ситуации с защитником подсудимого и, возможно, и самими подстрекателями. Цель этого переговорного процесса - не только уведомление и защитника подсудимого, и самого подстрекателя об осведомленности представителя о фактах такого воздействия, но и разъяснения этим лицам его, представителя потерпевшего, решимости всеми доступными ему средствами пресечь таковое, являющееся, как сказано, преступным. Заметим, что такие переговоры в силу их направленности носят коллизионный, а иногда и прямо конфликтный характер. Во-вторых, адвокат с согласия доверителя должен уведомить об этих фактах и суд, и правоохранительные органы, требуя (и добиваясь) обеспечения его безопасности средствами, предусмотренными для таких случаев УПК и принятия адекватных мер к подстрекателям. Однако чаще всего на практике такое подстрекательство связано с подкупом. В этих случаях, как правило, заинтересованные лица "выходят" на потерпевшего, минуя посредничество его адвоката. В то же время нет необходимости скрывать, что реально возникают ситуации, когда и защитники (реже подсудимый и его близкие) начинают с представителем потерпевшего переговоры на подобные темы. Мы убеждены, что адвокат по очевидным на то причинам не может, а просто обязан такие попытки пресекать, как говорится, на корню. Если доверитель, рассказав адвокату о попытках подкупа, сообщает, что свою позицию по делу он не изменит в любом случае, то действия его представителя должны быть аналогичными предложенным выше. Но если потерпевший делится со своим адвокатом своим намерением изменить показания в пользу подсудимого, рассчитывая на получение вознаграждения (или уже получив таковое) за это, то, как сказано, положение представителя более сложно. Видимо, здесь мало по-менторски разъяснять доверителю этическую сомнительность, более того, недопустимость подобного поведения. Необходимо, думается, очень обстоятельно и детально ознакомить потерпевшего с диспозицией и санкциями не только ст. 307, но и ст. 306 УК. В отношении последней статьи надо, в частности, разъяснить потерпевшему, что если в суде он даст отрицающие факт совершения на него посягательства либо причастность лица, названного им в заявлении, к его совершению, показания, то это явится основанием для решения вопроса о привлечение его к уголовной ответственности и за ложный донос <*>. -------------------------------- <*> Попутно заметим, что, на наш взгляд, совершенно необходимым представляется четкое закрепление в УПК механизма возбуждения уголовных дел по фактам дачи заведомо ложных показаний как потерпевшими, так и свидетелями в уголовном судопроизводстве. В настоящее же время с учетом невозможности для суда возбуждать уголовные дела публичного обвинения лжесвидетели (а факты лжесвидетельства в суде, как известно, приобрели массовый характер) практически остаются безнаказанными. В любом случае эта проблема должна стать, по нашему глубокому убеждению, предметом безотлагательного рассмотрения Пленумом Верховного Суда РФ.
Обсуждая с доверителем его намерения изменить показания, адвокату есть также смысл предупредить потерпевшего о том, что весьма вероятна критическая оценка таковых судом, как направленных на исключение или смягчение ответственности подсудимого (особенно в случае, если на предварительном следствии он давал иные показания в присутствии адвоката). И в этом случае планируемая им позиция не только вряд ли улучшит положение подсудимого, но, безусловно, приведет к возникновению конфликтов с лицами, его отблагодарившими (или обещавшими отблагодарить) за данные в суде показания. Если и после таких разъяснений потерпевший считает для себя целесообразным изменить показания в пользу подсудимого, то, думается, адвокату не следует принимать активного участия в их корректировке. Однако при неминуемом в таких случаях выяснении государственным обвинителем и судом причин изменения потерпевшим своих показаний относительно ранее данных на предварительном следствии (обычно в такой ситуации у стороны защиты принципиальных вопросов к потерпевшему не возникает) адвокат тем не менее, как представляется, не должен давать поводов для сомнений в правдивости показаний доверителя в суде.
Название документа