Понятие и конституционно-правовая природа нотариата в современной России
(Черников А. Е.) ("Конституционное и муниципальное право", 2007, N 23) Текст документаПОНЯТИЕ И КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВАЯ ПРИРОДА НОТАРИАТА В СОВРЕМЕННОЙ РОССИИ
А. Е. ЧЕРНИКОВ
Черников А. Е., нотариус, соискатель юридического факультета Орловской региональной академии государственной службы.
Нотариат как объект научного исследования представляет собой важнейший феномен, требующий к себе пристального внимания в юридической науке. Это обусловлено такими обстоятельствами, как необходимость выяснения понятия и правовой природы нотариата, его места в системе правовых институтов и отраслей права, основополагающих функций, соотношения с институтами власти и гражданского общества. В дореволюционной отечественной юриспруденции "русский нотариальный институт" квалифицировался как "орган публичной деятельности", управомоченный "придавать публичное значение совершаемым им актам" <1>. Подобные выводы А. М. Фемелиди были обусловлены реформой отечественного нотариата в 1866 г., в результате которой движение русской нотариальной системы наметилось в пользу европейской модели, однако окончательного оформления данная система не получила вплоть до революционных событий начала XX в. -------------------------------- <1> См.: Фемелиди А. М. Русский нотариат. История нотариата и действующее Нотариальное положение от 14 апреля 1899 г.: Пособие по изучению русского нотариального права. СПб.: Я. А. Конторович, 1902. С. 60.
Юридическая литература советского периода отечественной истории изобилует сентенциями о противопоставлении социалистической и буржуазной нотариальных систем. Природа советского нотариата как государственного органа позиционировалась в качестве альтернативы нотариату капиталистических стран, в которых "нотариат имеет двойственную природу, нотариус выполняет свои функции в качестве должностного лица, но взимает вознаграждение от клиентов, идущее в пользу нотариуса" <2>. Из этого выводилось место государственного нотариата в системе советских органов <3>, причем нотариат понимался как система органов, совершающих нотариальные действия <4>, а государственными органами считались соответствующие нотариальные конторы <5>. Указанные подходы фиксировались и последовательно развивались в нормативных правовых актах - в Положении о государственном нотариате РСФСР от 4 октября 1922 г., в Законе СССР от 19 июля 1973 г. "О государственном нотариате" и ряде других нормативных документов. -------------------------------- <2> См.: Юдельсон К. С. Советский нотариат. М.: Госюриздат, 1969. С. 22. <3> См.: Там же. С. 25. <4> См.: Нотариат в СССР / Под ред. М. Г. Авдюкова. М.: Издательство Московского университета, 1974. С. 3. <5> См.: Там же. С. 10.
В постсоветский период отечественной истории нотариат вступил в новую фазу своего развития, которую в целом можно охарактеризовать не только как рецепцию дореволюционных подходов к построению нотариата, но и в качестве средства реализации текущих потребностей общества и определенной интеграции в общеевропейское правовое пространство. Об этом неоспоримо свидетельствует факт того, что в 1995 г. российский нотариат в лице Федеральной нотариальной палаты был принят в члены "одной из крупнейших и почитаемых среди международных негосударственных организаций" - Международный союз латинского нотариата, в состав которого входят 66 национальных нотариальных организаций Европы, Азии, Америки, Африки и который имеет свои официальные представительства в ООН, Совете Европы, Европейском союзе и во многих других международных, межправительственных и неправительственных организациях <6>. При подобных обстоятельствах перед современной юридической наукой ставится задача выявления понятия и сущности нотариата с учетом различных факторов, включая как отечественные традиции, так и необходимость учета современных потребностей общества в нотариальной деятельности, общемировых тенденций правового регулирования нотариальных правоотношений. -------------------------------- <6> См.: Дударев А. В. Нотариат: аспекты международного и национального права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 4.
Понятие нотариата является весьма неоднозначным. По мнению Ю. Н. Власова и В. В. Калинина, под нотариатом следует понимать, во-первых, правовой институт, во-вторых, "систему государственных органов и должностных лиц, на которых возложена обязанность по совершению нотариальных действий от имени Российской Федерации" <7>. В отличие от указанных авторов, Е. Э. Денисова усматривает три значения анализируемого термина: будучи солидарной с пониманием нотариата как системы органов и должностных лиц, она считает нотариат не правовым институтом, а отраслью законодательства. Кроме того, Е. Э. Денисова вводит третье значение термина в качестве учебного курса или дисциплины <8>. -------------------------------- <7> См.: Власов Ю. Н., Калинин В. В. Нотариат. М.: Юрайт-Издат, 2002. С. 12. <8> См.: Денисова Е. Э. Нотариат в Российской Федерации. М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2003. С. 5.
Понимание нотариата как правового института сопряжено с выявлением предмета регулятивного воздействия законодателя на общественные отношения, а также методов, целей, задач и функций подобной регламентации. В этой связи представляется неполной трактовка нотариата как правового института, призванного "обеспечить стабильность гражданского оборота, а также защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц посредством совершения нотариальных действий" <9>. -------------------------------- <9> См.: Российская юридическая энциклопедия / Под ред. А. Я. Сухарева. М., 1999. С. 607.
Некоторые авторы трактуют институциональное содержание понятия нотариата не в узком юридическом смысле, а в более широком социально-правовом измерении <10>. Однако данный подход, по существу, соединяет понимание нотариата как правового института и как взаимосвязанной системы нотариусов и их объединений, что препятствует, на наш взгляд, выявлению подлинной сущности нотариата как социально-юридического феномена. -------------------------------- <10> См., например: Кашурин И. Н. Нотариат в правовой системе Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 3.
Трактовка нотариата в качестве системы нотариальных органов сравнительно полно раскрывается в трудах О. В. Романовской и Г. Б. Романовского, которые квалифицируют эти органы в качестве административных, но с особым статусом, поскольку нотариат "не выполняет управленческие функции, а решает социальные задачи" <11>. При этом, как справедливо указывает И. В. Москаленко, нельзя отождествлять нотариат как органы, осуществляющие нотариальную деятельность, с самой нотариальной деятельностью <12>. -------------------------------- <11> См.: Романовская О. В., Романовский Г. Б. Нотариат в Российской Федерации: Проблемы развития. СПб.: Юридический центр "Пресс", 2004. С. 13, 23 - 24. <12> См.: Москаленко И. В. Нотариат: модель юрисдикции (превентивное правоохранительное обслуживание). М.: Информационно-внедренческий центр "Маркетинг", 2005. С. 88.
Однако понимание нотариата в качестве системы государственных органов и должностных лиц представляется неоднозначным ввиду двойственной природы нотариальной деятельности. Нотариус - одновременно представитель гражданского общества и носитель публично-правовых полномочий <13>. Уникальность института нотариата "заключается в том, что он обладает дуалистической природой, функционируя на границе частной и публичной сфер" <14>. В этой связи нельзя однозначно охарактеризовать статус нотариусов и нотариата в целом в качестве элементов публично-властного механизма (из чего следует статус государственного органа или государственного должностного лица) либо структурных единиц гражданского общества (которые отделены от публичной власти и не могут квалифицироваться в качестве государственных органов или соответствующих должностных лиц). -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Е. Н. Клячина "Конституционная гарантия каждого на получение квалифицированной юридической помощи невозможна без более полного использования потенциала нотариата" включена в информационный банк согласно публикации - "Нотариус", 2007, N 2. ------------------------------------------------------------------ <13> См.: Клячин Е. Н. Конституционная гарантия каждого на получение квалифицированной юридической помощи невозможна без более полного использования потенциала нотариата // Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы. М.: ФРПК, 2007. С. 14. <14> См.: Кашурин И. Н. Указ. соч. С. 8.
Примечательно, что каждая из названных сторон (публичная и частная) в деятельности нотариусов сравнительно полно исследуется в юридической науке, причем редко какие авторы ставят под сомнение, с одной точки зрения, реализацию нотариатом "публичной власти государства" <15>, с другой - его неразрывную связь с гражданским обществом. Однако именно на пути соединения этих конкурирующих начал возникают сложности в определении понятия и сущности нотариата современной России. -------------------------------- <15> См.: Патращук Ж. В. Защита конституционных прав человека и гражданина нотариатом Российской Федерации. М.: Манускрипт, 2004. С. 52.
Наиболее ярким примером неоднозначности такого соединения выглядит следующая дефиниция, предложенная Н. И. Комаровым: "Нотариат входит в систему правоохранительных органов государства, но в то же время является правовым органом гражданского общества, который нередко характеризуется как орган превентивного, досудебного правосудия" <16>. На наш взгляд, нотариат не в полной мере отвечает признакам государственных органов и, тем более, не может квалифицироваться в качестве "правового органа гражданского общества" ввиду юридической неясности последнего термина. При определенных условиях (например, в советский период истории) нотариат можно было квалифицировать в качестве системы государственных органов. Понятие же "органа" гражданского общества, а тем более - "правового органа" гражданского общества, представляется весьма неудачным. -------------------------------- <16> См.: Комаров Н. И. Нотариат в Российской империи во второй половине XIX - начале XX века (историко-правовое исследование): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 3.
Примечательно, что Основы законодательства Российской Федерации о нотариате <17> вообще избегают упоминания о публично-правовом или частноправовом статусе нотариата, поэтому важное значение здесь приобретает правоприменительная практика. -------------------------------- <17> См.: Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 года с послед. изм. // ВВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357; СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4855; 2004. N 27. Ст. 2711, N 35. Ст. 3607, N 45. Ст. 4377; 2005. N 27. Ст. 2717; 2006. N 27. Ст. 2881; 2007. N 27. Ст. 3213, N 41. Ст. 4845.
Конституционный Суд Российской Федерации, рассматривая дело о проверке конституционности отдельных положений ст. 1 и 5 Федерального закона "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1997 год", установил, что занимающиеся частной практикой нотариусы, как адвокаты и государственные нотариусы, "выполняют возложенные на них государством публичные функции, включая большой объем бесплатных нотариальных действий" <18>. -------------------------------- <18> См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24 февраля 1998 года по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1 и 5 Федерального закона "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1997 год" в связи с жалобами ряда граждан и запросами судов // СЗ РФ. 1998. N 10. Ст. 1242.
Развивая эту правовую позицию, Конституционный Суд Российской Федерации в дальнейшем указал, что нотариат в Российской Федерации "служит целям защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц", обеспечивая совершение нотариусами, работающими в государственных конторах или занимающимися частной практикой, предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации, что "гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов". Поэтому "осуществление нотариальных функций от имени государства" предопределяет "публично-правовой статус нотариусов" и обусловливает необходимость "организации государством эффективного контроля за их деятельностью" <19>. -------------------------------- <19> См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 1998 года по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате // СЗ РФ. 1998. N 22. Ст. 2491.
Однако наиболее полно публично-правовой статус нотариата был охарактеризован высшим судебным органом конституционного контроля при рассмотрении дела о проверке конституционности отдельных положений ст. 1, 2, 4 и 6 Федерального закона от 4 января 1999 г. "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год" и ст. 1 Федерального закона от 30 марта 1999 г. "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год". Конституционный Суд указал, что "деятельность занимающихся частной практикой нотариусов, которые на профессиональной основе обеспечивают защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, является особой юридической деятельностью; она осуществляется от имени государства, что гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов и предопределяет специальный публично-правовой статус нотариусов" <20>. -------------------------------- <20> См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 декабря 1999 года по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1, 2, 4 и 6 Федерального закона от 4 января 1999 года "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год" и статьи 1 Федерального закона от 30 марта 1999 года "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год" в связи с жалобами граждан, общественных организаций инвалидов и запросами судов // СЗ РФ. 2000. N 3. Ст. 353.
Нетрудно заметить, что Конституционный Суд Российской Федерации при обосновании своих правовых позиций особенно подчеркивает публично-правовую сторону в нотариальной деятельности, однако она не настолько существенна, как может показаться на первый взгляд. Примечательна в этой связи точка зрения зарубежного исследователя Э. Декера: "Обычно говорят, что государство делегировало нотариусу часть своей власти. Но это было бы заблуждением - нотариус не более чем хранитель государственной власти" <21>. Стремлению зафиксировать преимущественно публично-правовой статус нотариусов и нотариата можно противопоставить тезис о независимости нотариата как от государства, так и от клиентов <22>. Но в то же время не следует преувеличивать и частные начала в нотариальной деятельности. То, что нотариус частный, не означает, что "он работает исключительно на себя и собственную выгоду" <23>. -------------------------------- <21> См.: Декер Э. Профессия нотариуса, ее этика и ее структуры. Амстердам: Фонд содействия развития нотариальной науки, 2000. С. 14. <22> См.: Современный нотариат - структура и задачи. Кельн: Дойче Нотарцайт-шрифт, 1993. С. 373. <23> См.: Тихенко А. И. С трудом, но российские нотариусы пробиваются к европейским стандартам // Нотариальный вестник. 1997. N 3. С. 6 - 7.
При определении юридической природы нотариата полезную роль играет функциональный анализ. Публичными функциями нотариата являются, прежде всего, охрана права <24> и осуществление предварительного правосудия <25>, которые в целом можно назвать в качестве правоохранительно-юрисдикционной функции <26>. Заслуживает внимания классификация публичных функций нотариата, предложенная Е. Э. Денисовой: автор выделяет социальные (предупредительно-профилактическая, правореализационная, правоохранительная, фискальная) и содержательные (правоустановительная, удостоверительная, охранительная, юрисдикционная) функции нотариата <27>. Однако подобная классификация не является безупречной вследствие близости социальных и содержательных функций, а также их определенного переплетения в процессе непосредственной нотариальной деятельности. -------------------------------- <24> См.: Егорова О. А. У суда и нотариата много общего // Нотариальный вестник. 1998. N 7 - 8. С. 19 - 23. <25> См.: Стешенко Л. А., Шамба Т. М. Нотариат в Российской Федерации. М.: Издательство "НОРМА", 2001. С. 3. <26> См.: Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате / Под ред. М. К. Треушникова. М.: Юриспруденция, 2002. С. 7. <27> См.: Денисова Е. Э. Нотариат в Российской Федерации. М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2003. С. 6 - 9.
К частной сфере необходимо отнести такие функции нотариата, как юридическое обслуживание граждан и организаций <28>, разъяснение им возможностей использования правовых норм в тех или иных интересах, предотвращение разногласий между субъектами потенциального правового спора <29>. В рамках активной модели нотариата не следует ограничиваться возложением на нотариусов только удостоверительных функций, сегодня все более актуальной становится задача по "комплексному оказанию юридической помощи всем заинтересованным участникам гражданского оборота" <30>. Латинский нотариат по сравнению с государственным нотариатом в значительной степени основывается на общественном доверии <31>. Достижение же такого доверия невозможно, если нотариус будет целиком сосредоточен на осуществлении публичных функций. -------------------------------- <28> См.: Табагаева Е. Б. Нотариат в Российской Федерации. СПб., 2001. С. 9 - 10; Козуб Т. Р. Взаимодействие органов государственной власти и нотариата в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996. С. 39. <29> См.: Латинский нотариат заговорил по-русски (памяти Анатолия Тихенко) // Российская юстиция. 2001. N 11. С. 79. <30> См.: Ярков В. В. От бюрократического к активному нотариату (актуальные проблемы нотариального права) // Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы. М.: ФРПК, 2007. С. 110. <31> См.: Йемма А. Нотариат в условиях рыночной экономики // Советская юстиция. 1992. N 17 - 18. С. 21.
Функциональный анализ конституционно-правовой природы нотариата позволяет перейти к изучению проблемы его статуса. Представление нотариата как системы государственных органов и государственных должностных лиц, с одной стороны, может объясняться количественным преобладанием публично-правовых функций, однако частные функции в результате могут оказаться упущенными. Кроме того, частнопрактикующий характер деятельности большинства нотариусов свидетельствует скорее о передаче государством отдельных его функций структурным единицам гражданского общества, нежели о государственном статусе латинского нотариата как такового. В конституционном праве сложились неоднозначные подходы к пониманию сущности государственных органов и государственных должностных лиц. По мнению С. А. Авакьяна, орган государства - это коллектив граждан или один гражданин, которые уполномочены государством на осуществление его функций. При этом орган государства наделяется государственно-властными полномочиями, образуется и действует в установленном порядке, занимает свое место в единой системе государственных органов <32>. При таком определении нотариальные конторы могут быть отнесены к категории государственных органов в том смысле, что они осуществляют государственные функции и наделяются государственно-властными полномочиями. Однако не совсем ясно, только ли государственные функции может осуществлять орган государства или допускается осуществление им явно негосударственных функций; вправе ли государственный орган оказывать публичные услуги за непосредственно вносимую плату, минуя бюджетную систему. Немаловажное значение имеет также вопрос о месте нотариальных органов в системе органов государства с учетом нормативного содержания ст. 10 Конституции Российской Федерации, согласно которой государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную (поскольку нотариальные конторы явно не относятся ни к одной из "классических" ветвей власти). -------------------------------- <32> См.: Конституционное право. Энциклопедический словарь / Отв. ред. С. А. Авакьян. М.: Издательство "НОРМА", 2001. С. 402.
По этой причине С. А. Авакьян совершенно точно указывает, что нотариат - это "специально учрежденные государственные органы, некоторые государственные служащие и занимающиеся частной практикой граждане-профессионалы", уполномоченные совершать нотариальные действия <33>. При такой правовой конструкции частнопрактикующие нотариусы явно выпадают из категории государственных должностных лиц, а частные нотариальные конторы - из категории государственных органов, несмотря на то что они выполняют отдельные публичные функции от имени государства. -------------------------------- <33> См.: Указ. соч. С. 386.
Однако эта точка зрения разделяется не всеми авторами. Для многих научных работ характерно отнесение всех нотариусов и нотариальных контор к категориям государственных должностных лиц и государственных органов без надлежащей дифференциации и вне зависимости от того, является ли нотариус частнопрактикующим или нет <34>. Однако подобные подходы заслуживают критического осмысления, поскольку носителями публичных полномочий могут быть не только общественные служащие, но и "свободные профессионалы" <35>. Для латинской системы нотариата характерно не только осуществление нотариусом публичной функции, полученной от государства как частицы его власти, но и организация работы нотариуса в качестве лица свободной профессии <36>. В этом смысле трактовка статуса частнопрактикующего нотариуса как государственного должностного лица явно противоречит его подлинной конституционно-правовой природе, поскольку частнопрактикующий нотариус самостоятельно планирует и организует свою деятельность, несет бремя расходов на содержание нотариальной конторы, штата сотрудников и нотариального архива <37>. Что касается государственного контроля за деятельностью частнопрактикующих нотариусов, то этот контроль должен пониматься не как внутренний, административный контроль, а преимущественно внешний государственный контроль за функционированием частной подсистемы нотариата. -------------------------------- <34> См., например: Галузо В. Н., Ишеков К. А., Черкасов К. В., Горшенева И. А. Правоохранительные органы. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2004. С. 159 - 166. <35> См.: Ансельман Л. Принципы нотариального искусства // Развитие небюджетного нотариата в России: квалифицированная юридическая помощь, защита прав граждан и юридических лиц. М., 2000. С. 23 - 28. <36> См.: Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право / Пер. с франц. М.: Юристъ, 2001. С. 19 - 25. <37> См.: Нотариальное право России / Под ред. В. В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2003. С. 75.
На основании изложенного можно сделать вывод о том, что в институциональном смысле нотариат представляет собой систему государственных и частнопрактикующих нотариусов, а также их объединений, осуществляющих от имени государства правоохранительно-юрисдикционные функции в сочетании с оказанием частной юридической помощи гражданам и организациям. В более узком юридическом смысле нотариат - это система правовых норм, регулирующих общественные отношения в области формирования и функционирования нотариата как социально-правового института.
Название документа