Опрос защитником-адвокатом лиц с их согласия: сущность, значение, механизм производства
(Кронов Е. В.) ("Адвокатская практика", 2008, N 3) Текст документаОПРОС ЗАЩИТНИКОМ-АДВОКАТОМ ЛИЦ С ИХ СОГЛАСИЯ: СУЩНОСТЬ, ЗНАЧЕНИЕ, МЕХАНИЗМ ПРОИЗВОДСТВА
Е. В. КРОНОВ
Кронов Е. В., адвокат филиала "Адвокатская консультация N 184" Межреспубликанской коллегии адвокатов (г. Москва).
Современное уголовно-процессуальное законодательство основывается на принципах состязательности и равноправия сторон. Построение состязательного или даже смешанного типа судопроизводства неразрывно связано с реализацией концепции дуализма, что в особенности выражается в доказывании обстоятельств совершенного преступления. При таком построении процесса сторона защиты наделяется определенным кругом полномочий по осуществлению самостоятельных действий по получению доказательств. Приходится констатировать, что на современном этапе развития отечественного уголовно-процессуального законодательства до реальной состязательности еще далеко. Однако представляется необоснованным утверждение ряда ученых о том, что УПК РФ не наделил защитника в противовес его процессуальным оппонентам правами по самостоятельному получению доказательств. Частью 1 ст. 53 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ предусмотрено право защитника на собирание доказательств. Нередко данные правомочия, весьма, впрочем, скромные, называют результатом нереализованности концепции параллельного адвокатского расследования, которая весьма бурно обсуждалась в 90-е годы прошлого века <1>. Как верно подмечено И. Масловым, саму идею адвокатского расследования "можно сравнить со своеобразным фантомом - все знают о существовании этой дефиниции, однако официального признания у явления нет" <2>. -------------------------------- <1> См.: Победкин А. В. Субъекты собирания доказательств по УПК РФ // Мат-лы международной научно-практической конференции, посвященной принятию нового УПК РФ. М.: МГЮА, 2002. С. 93; Колоколов Н. А. Параллельное адвокатское расследование // ЭЖ-Юрист. 2005. N 21 // Информационно-правовая система. <2> Маслов И. Адвокатское расследование // Законность. 2004. N 10. С. 34.
Указанные положения УПК РФ изложены законодателем весьма абстрактно и не находят развития в более специальных нормах. В связи с этим М. А. Осьмаков справедливо указывает на то обстоятельство, что законодатель лишь обозначил данное направление деятельности защитника, а практика работы адвокатов показала целый ряд пробелов, о которых уже можно говорить, основываясь на реалиях жизни <3>. -------------------------------- <3> См.: Осьмаков М. А. О некоторых проблемах адвокатского расследования // Российский следователь. 2007. N 9. С. 7.
Одно из самых неопределенных и неоднозначных правомочий защитника закреплено п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ - производство опроса лиц с их согласия. По сути, данные положения дублируются п. 2 ч. 3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <4>. -------------------------------- <4> СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.
Положениями п. п. 1 - 3.1 ч. 2 ст. 74, ст. ст. 76 - 80 УПК РФ предусмотрены такие виды доказательств, как показания (подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, эксперта, специалиста), являющиеся результатом проведения следственного действия - допроса. На стадии предварительного расследования допрос осуществляет следователь (дознаватель). Права защитника на данном этапе сильно ограничены. На стадии судебного разбирательства защитник осуществляет допрос наряду с прокурором и судом. Представляется, что опрос, проводимый адвокатом, мог бы создать альтернативу на стадии предварительного расследования допросу следователя (дознавателя). Необходимость такой альтернативы обусловлена тем, что следователи нередко отказывают в допросе лица, о проведении которого ходатайствует защитник, по надуманным основаниям, а получение показаний данного лица в суде может быть по каким-либо причинам проблематично. Под опросом следует понимать собирание ответов на какие-либо вопросы <5>. В чем же заключается отличие опроса от допроса, помимо субъекта, его осуществляющего? -------------------------------- <5> См.: Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка / Под ред. Н. Ю. Шведовой. М., 1997. С. 457.
Во-первых, допрос - это принудительное следственное действие. Защитник-адвокат проводит опрос лиц только с их добровольного согласия, поскольку он не наделен властным полномочием принуждения. Данное положение представляется справедливым. А. П. Рыжаков верно указывает на отличие между допросом и опросом защитника, заключающееся в том, что первый обеспечивается государственным принуждением. Дача показаний на допросе в большинстве случаев - обязанность, при опросе - только лишь право <6>. -------------------------------- <6> См.: Рыжаков А. П. Критерии следственного действия // Уголовный процесс. Тула, 2002. С. 154.
Во-вторых, при допросе потерпевших, свидетелей и экспертов последние предупреждаются об уголовной ответственности за дачу ложных показаний по ст. 306 УК РФ. Опрашиваемые лица о такой ответственности, как правило, не предупреждаются, а следовательно, могут сообщить защитнику в том числе и искаженную информацию, которая впоследствии может попасть в материалы уголовного дела. Такая ситуация вряд ли может быть признана нормальной, поскольку ставит под сомнение результаты проведения опроса с точки зрения их достоверности. В-третьих, в отличие от допроса, процедура опроса защитником лиц УПК РФ не регламентирована. Во многом это обстоятельство приводит некоторых ученых к выводу о непроцессуальном характере действий защитника, предусмотренных ч. 3 ст. 86 УПК РФ, в том числе и при производстве опроса <7>. -------------------------------- <7> См., например: Петрухин И. Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса России. Ч. 1. М., 2004. С. 114; Шейфер С. А. Роль защиты в формировании доказательственной базы по уголовному делу // Государство и право. 2006. N 7. С. 60, 62.
С подобным утверждением согласиться нельзя. В соответствии с п. 32 ст. 5 УПК РФ, процессуальными являются следственные, судебные и иные действия, предусмотренные УПК РФ. Именно к таким иным действиям и относятся действия защитника по получению доказательств. Весьма уместным видится предложение Е. Г. Мартынчика о дополнении названной нормы закона указанием на действия защитника <8>. -------------------------------- <8> См.: Мартынчик Е. Г. Адвокатское расследование: понятие, природа, особенности и сущность. К разработке модели // Адвокатская практика. 2005. N 1. С. 11. См. также: Победкин А. В. Указ. соч. С. 92.
В-четвертых, остается неопределенной форма фиксации результатов производимого защитником опроса. Представляется, что опрос лица с его согласия должен оформляться, как и допрос, соответствующим протоколом, на чем сходятся большинство авторов <9>. -------------------------------- <9> См., например: Осьмаков М. А. Указ. соч. С. 8; Карякин Е. Допустимость доказательств, собранных защитником, и осуществление функции защиты в уголовном судопроизводстве // Рос. юстиция. 2003. N 6. С. 57; и др.
Подобный протокол, по всей видимости, должен иметь следующую форму. Название - "Протокол опроса лица с его согласия". В протоколе обязательно указываются дата, время и точное место проведения опроса. Приводятся подробные паспортные данные опрашиваемого лица, а также Ф. И.О. адвоката, осуществляющего опрос, и наименование адвокатского образования, в котором состоит адвокат. В протоколе должны содержаться записи о том, что опрашиваемому лицу разъяснены положения законодательства, согласно которым защитник-адвокат может производить опрос, а также добровольный характер его проведения. Лицу также должно сообщаться, что изложенная им информация может использоваться по конкретному уголовному делу, а также что лицо может быть допрошено органом предварительного расследования или в суде. Сообщаемые опрашиваемым лицом сведения могут быть изложены в виде свободного рассказа, хотя автор считает, что более удачной является форма ответов на конкретные вопросы, которые защитнику следует подготовить заранее. После основного текста уместно сделать запись "Протокол мною лично прочитан. Записано с моих слов верно. Дополнений и поправок не имею". Опрашиваемое лицо подписывает протокол в конце, а также в нижней части каждой страницы и после любой записи, не относящейся к основному повествованию (при разъяснении отдельных положений закона). В конце протокола ставит подпись и защитник-адвокат, осуществляющий данное процессуальное действие. Нелишним, как указывает В. В. Паршуткин, будет поставить подпись опрашиваемого лица под каждым из ответов <10>. -------------------------------- <10> См.: Паршуткин В. В. Опрос адвокатом лиц с их согласия // Возможности защиты в рамках нового УПК России. М., 2003. С. 63.
В связи с этим крайне важной задачей, которая стоит перед законодателем, является закрепление порядка проведения и формы фиксации результатов опроса защитником граждан, на что указывается рядом авторов <11>. -------------------------------- <11> См., например: Горбачев С. В. Новое право защитника по уголовному делу // Мат-лы международной научно-практической конференции, посвященной принятию нового УПК РФ. М.: МГЮА, 2002. С. 95.
Особенно же важным является вопрос о значении полученных в результате производства защитником опроса сведений. Являются они доказательством либо чем-то иным - "своего рода суррогатом свидетельского показания, причем суррогатом недоброкачественным, так как опрос не обладает теми гарантиями достоверности, которые свойственны свидетельским показаниям" <12>. -------------------------------- <12> Быков В. М. Проблемы участия защитника в собирании доказательств // Рос. юстиция. 2007. N 9. С. 63.
Ряд авторов категорически отрицают возможность расценивать результаты опроса защитником лица с его согласия как доказательство <13>. Другие считают, что полученные в результате такого опроса лица сведения (фактические данные) станут доказательствами, если они будут проверены и тем самым подкреплены путем проведения следователем или судом допроса данного лица <14>. Третья же, немногочисленная, группа авторов считает, что защитник, осуществляя свои полномочия, предусмотренные ч. 3 ст. 86 УПК РФ, в том числе опрашивая лицо, непосредственно получает доказательства <15>. Автор настоящей работы относится к последней группе уголовных процессуалистов. -------------------------------- <13> См.: Колоколов Н. А. Указ. соч.; Кореневский Ю. В., Падва Г. П. Участие защитника в доказывании по новому уголовно-процессуальному законодательству. М., 2004. С. 76; Варфоломеев В. В. Проблема сбора адвокатом доказательств // Адвокатская практика. 2006. N 4. С. 25; и др. <14> См.: Быков В. М. Указ. соч. С. 63; Паршуткин В. В. Указ. соч. С. 62; Давлетов А. Право защитника собирать доказательства // Рос. юстиция. 2003. N 7. С. 50; Воронов А. А. О праве адвоката на собирание доказательств // Закон и право. 2005. N 1. С. 41; и др. <15> См.: Мартынчик Е. Г. Указ соч. С. 10 - 11; Победкин А. В. Указ. соч. С. 92; Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Рос. юстиция. 2002. N 8. С. 32; Карякин Е. Указ. соч. С. 57; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к УПК РФ. 2-е изд. СПб., 2004. С. 245.
Казалось бы, ч. 2 ст. 74 УПК РФ не содержит указания на подобный конкретный вид доказательств. При действующем уголовно-процессуальном законодательстве защитник путем проведения опроса лица с его согласия не может получить и такое доказательство, как показания свидетеля (п. 2 ч. 2 ст. 74, ст. 79 УПК РФ), поскольку оно является результатом проведенного в суде или в ходе досудебного производства допроса. Хотя предложения В. Будникова и А. Русяева о необходимости внесения изменений в УПК РФ, суть которых состоит в необходимости признания за результатами опроса статуса показаний, представляются положительными <16>. -------------------------------- <16> См.: Будников В., Русяев А. Показания в уголовном процессе // Законность. 2006. N 9. С. 43 - 44.
Не может расцениваться произведенный защитником протокол опроса лица с его согласия и в качестве предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 74 УПК РФ протокола следственного или судебного действия, поскольку, как было указано раньше, опрос хоть и является действием процессуальным, но к категории следственных и судебных не относится. К тому же ценность имеет именно содержание сведений, предоставленных опрошенным лицом, а не сам протокол как форма закрепления (имеет значение при производстве следственных действий, не связанных с получением самостоятельных доказательств). Соглашаясь с мнением некоторых ученых, автор считает возможным отнести результаты проведения опроса лица с его согласия защитником к "иному документу" (п. 6 ч. 2 ст. 74, ст. 84 УПК РФ). Под ним закон понимает документы, в которых содержатся сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. В данном случае сведения, сообщенные опрошенным лицом, имеют именно такое значение. Сомнительной представляется ссылка Н. А. Баевой на якобы разработанный и одобренный адвокатским сообществом "Рекомендуемый порядок фиксации действий адвоката по собиранию доказательств по уголовному делу и их результатов". Автор указывает, что "процессуальные возможности защитника по "собиранию" доказательств в соответствии с Методическими рекомендациями по реализации прав адвокатов нисколько не изменились: доказательства собирает только орган расследования, а защитник как был, так и остался ходатаем перед ним" <17>. К сожалению, Н. А. Баева не сочла необходимым подробно указать, что это за "Методические рекомендации", каким адвокатским сообществом и когда именно они разработаны и приняты, вследствие чего в их реальное существование и какую-либо репрезентативность верится с трудом. -------------------------------- <17> Баева Н. А. Проблемы оптимизации механизма реализации полномочий адвоката-защитника в доказывании по уголовному делу // "Черные дыры" в российском законодательстве. N 4. 2007. С. 312.
Нельзя согласиться и с С. А. Шейфером, полагающим, что понимание результатов проведенного защитником опроса необоснованно расширяет понятие "иные документы", которое формируется за пределами процессуального регулирования в процессе повседневной деятельности. Такая трактовка "иных доказательств" уважаемым ученым-процессуалистом, на наш взгляд, слишком сужает понимание воли законодателя, а по сути, является вольной интерпретацией буквы закона <18>. -------------------------------- <18> См.: Шейфер С. А. Указ. соч. С. 62.
Реальной проблемой, возникающей на практике для защитников-адвокатов, является включение результатов проведенного опроса в материалы дела, в один ряд с другими имеющимися доказательствами. Даже если исходить из того, что защитником самостоятельно собираются доказательства, стать материалами уголовного дела они могут только после приобщения их лицом, осуществляющим предварительное расследование, или судом. В настоящее время защитник может обратиться с соответствующим ходатайством, руководствуясь положениями ст. ст. 119 - 120 УПК РФ. Ходатайство должно быть рассмотрено непосредственно после его заявления или не позднее трех суток со дня его заявления. Практика показывает, что на стадии предварительного расследования эти сроки нередко нарушаются. В соответствии с положениями ч. 1 ст. 159 УПК РФ любое ходатайство должно быть рассмотрено, однако никакой гарантии того, что ходатайство защитника будет разрешено положительно, а протокол опроса будет приобщен к материалам дела, действующий уголовно-процессуальный закон не содержит. Таким образом, для адвоката-защитника возникает труднопреодолимая проблема. Даже если считать, что полученный им протокол опроса лица с его согласия априори является доказательством, следователь (дознаватель, суд) может уклониться от его приобщения, что делает невозможной какую-либо ссылку на данное доказательство в дальнейшем. К сожалению, несмотря на большое количество публикаций по данной проблеме вопрос в законодательстве так и остается неурегулированным. Помимо изложенного, необходимо сказать и об этической стороне получения сведений защитником-адвокатом при производстве опроса. Верно указывают Н. Кузнецов и С. Дадонов на то, что, если в ходе опроса адвокату станут известны отягчающие ответственность его подзащитного сведения, он не вправе передавать эти сведения должностному лицу, ведущему расследование <19>. При этом адвокат должен исходить из того, что его деятельность направлена исключительно на защиту интересов доверителя. -------------------------------- <19> См.: Кузнецов Н., Дадонов С. Указ. соч. С. 32; Маслов И. Указ. соч. С. 36; Стройков В. Реализация прав защитника на опрос лиц // Законность. 2004. N 6. С. 54.
Обобщая вышесказанное, можно сделать следующий вывод. Появление в новом уголовно-процессуальном законодательстве возможности защитника собирать доказательства путем производства опроса лиц с их согласия является безусловным шагом навстречу реальному построению судопроизводства на основании принципов состязательности и равноправия сторон, но одновременно и очередной красноречивой иллюстрацией "половинчатости" проводимой реформы отечественного уголовного процесса. Более чем пятилетняя практика применения УПК РФ и Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" выявила большое количество проблем и спорных вопросов в данном сегменте деятельности защитника. Неопределенность как с механизмом производства опроса, так и с его закреплением, процессуальной сущностью и доказательственной силой его результатов во многом препятствует широкому использованию адвокатами делегированного им Законом полномочия и вызывает весьма скептическое отношение к нему у представителей правоохранительных органов. В настоящее время назрела острая необходимость в разработке и внедрении в отечественное уголовно-процессуальное законодательство механизма реализации предусмотренных им правомочий защитника-адвоката по сбору доказательств, в том числе и на производство опроса лиц с их согласия. Имеющаяся же в настоящее время неопределенность порождает лишь многочисленные споры ученых-процессуалистов и создает искусственные препятствия в возложенной на адвокатов функции защиты прав и законных интересов их доверителей в уголовном судопроизводстве.
Название документа