Адвокатам разрешили давать показания против своих клиентов?
(Мельниченко Р. Г.) ("Адвокат", 2008, N 7) Текст документаАДВОКАТАМ РАЗРЕШИЛИ ДАВАТЬ ПОКАЗАНИЯ ПРОТИВ СВОИХ КЛИЕНТОВ?
Р. Г. МЕЛЬНИЧЕНКО
Мельниченко Р. Г., адвокат, кандидат юридических наук, доцент, г. Волгоград.
19 июля 2007 года Совет Адвокатской палаты г. Москвы (далее - Совет) вынес решение за N 99 о прекращении дисциплинарного производства в отношении адвоката Д. (далее - прецедент, решение N 99). Этим решением был создан прецедент, разрешающий адвокатам, состоящим в региональном реестре г. Москвы, при наличии определенных условий давать показания против своего клиента <1>. -------------------------------- <1> Адвокат. 2007. N 10.
Прежде чем анализировать этот важнейший прецедент, необходимо отметить два обстоятельства. Во-первых, в ходе рассмотрения этого дела произошла полемика между двумя инстанциями: квалификационной комиссией и Советом Адвокатской палаты г. Москвы. При поступлении дела из квалификационной комиссии в Совет оно было возвращено, и только при повторном рассмотрении Совет утвердил решение N 99. Это обстоятельство свидетельствует о неоднозначности оценки сложившейся ситуации самими органами адвокатского сообщества. Во-вторых, необходимо отметить высочайший юридический уровень органов, создавших названный прецедент. Научность и практическая проработанность доводов (как квалификационной комиссии, так и Совета), ссылки не только на законодательство, но и на судебные прецеденты и доктрины, явно прослеживаемое намерение найти истинные причины сложившейся ситуации позволяют поставить этот прецедент на один уровень с решениями Конституционного Суда РФ периода его расцвета. Однако вышесказанное не дает основания автору согласиться с выводами, следующими из решения N 99. Представляется, что московские адвокаты допустили ошибку, которая может привести к серьезным негативным последствиям для всего адвокатского сообщества России. Дело, рассмотренное квалификационной комиссией и Советом, является довольно стандартным в практике подобных органов. На стадии предварительного следствия происходит допрос клиента в качестве обвиняемого в присутствии его адвоката (первый адвокат). Происходит смена адвоката, а в судебном заседании клиент отказывается от своих показаний, данных им на стадии предварительного следствия. Мотивирует он это тем, что в ходе допроса первый адвокат недобросовестно оказывал ему юридическую помощь (не присутствовал при самом допросе, советовал клиенту все подписать и т. п.). Суд вызывает первого адвоката в судебное заседание в качестве свидетеля, который в ходе допроса подтверждает: да, действительно в его присутствии клиент дал изобличающие себя показания. При этом адвокат заявляет, что он оказал квалифицированную юридическую помощь своему клиенту. Совет признал, что в подобных действиях адвоката отсутствует нарушение норм Кодекса профессиональной этики адвоката (далее - Кодекс адвокатской этики). Значит, с июля 2007 года такие действия позволительны московским адвокатам. Указанный прецедент затрагивает такую гарантию института адвокатской тайны, как свидетельский иммунитет адвоката. Согласно ч. 2 ст. 6 Кодекса адвокатской этики "адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей". В случае вызова на допрос адвокат обязан вручить следователю или суду заявление следующего содержания: "В процессе оказания юридической помощи гражданину К. мне стали известны некоторые обстоятельства. В соответствии с ч. 3 ст. 56 УПК РФ (ч. 3 ст. 69 ГПК РФ по административному или гражданскому делу), ч. 6 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката я не подлежу допросу в качестве свидетеля по этим обстоятельствам. Я не могу быть предупрежден в этой связи об ответственности за отказ от дачи показаний" <2>. -------------------------------- <2> См.: Мельниченко Р. Г. Самый тяжкий грех адвоката // Адвокат. 2007. N 3.
Непоколебимость свидетельского иммунитета адвоката была поставлена под сомнение в Определении Конституционного Суда РФ по жалобе гражданина Цицкишвили. На стадии предварительного следствия в качестве защитника Цицкишвили выступала адвокат И. (первый адвокат). На стадии судебного разбирательства произошла замена адвоката. Новый адвокат подал ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетеля первого адвоката для подтверждения факта фальсификации следователем материалов уголовного дела. Суд отказал в этом ходатайстве. Конституционный Суд указал, что освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. То есть суд разрешил адвокату давать показания в пользу своего клиента. На первый взгляд, этот прецедент улучшил положение адвоката и его клиента. Но практическая польза от допроса адвоката в пользу клиента невелика: судья вряд ли примет всерьез показания такого свидетеля. Расплатой же за получение "преимущества" для защиты стало начало разрушения с великим трудом отвоеванного российскими адвокатами института адвокатской тайны. Еще одна попытка отколоть кусок от монолита адвокатской тайны произошла на волне борьбы с терроризмом. Согласно ст. 7.1 Федерального закона от 7 августа 2001 года N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" при наличии у адвоката любых оснований полагать, что сделки клиента осуществляются для отмывания доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, он (адвокат) обязан уведомить об этом уполномоченный орган (ФСБ). То есть из предмета адвокатской тайны была изъята информация о финансовых операциях клиента. К счастью, адвокаты проигнорировали это требование Закона. Реальность картины, когда адвокат добровольно направится в компетентные органы с доносом на своего клиента, представляется довольно сомнительной. Совет Адвокатской палаты г. Москвы решением N 99 ввел еще одно изъятие из правила о свидетельском иммунитете адвоката. Это исключение можно сформулировать так: в случае, если доверитель обвиняет адвоката в неисполнении его профессиональных обязанностей, адвокат в целях самозащиты имеет право давать показания против своего клиента. Совет привел две основные мотивировки своего решения. Первая заключается в том, что сведения об обстоятельствах участия бывшего адвоката-защитника в допросе обвиняемого не относятся к сведениям, составляющим адвокатскую тайну. Совет указал: "Допрос, очная ставка и все иные следственные и процессуальные действия, в которых защитник принимает участие в ходе предварительного расследования, представляют собой публичные (не конфиденциальные) способы оказания юридической помощи доверителю (подозреваемому, обвиняемому). Никаких сведений, составляющих адвокатскую тайну, во время допроса и иного процессуального действия, исходя из их предназначения и процессуального порядка проведения, доверитель адвокату сообщить не может". Следует заметить, что подобное "размывание" содержания понятия "адвокатская тайна" является весьма опасной для этого института. В Кодексе профессиональной этики адвоката дается не только перечень сведений, являющихся адвокатской тайной, но и общее правило о том, что предмет адвокатской тайны составляют в том числе "ЛЮБЫЕ (выделено мной. - Р. М.) другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи". Попытка вычленить из предмета адвокатской тайны публичную информацию может привести к безбрежно широкому пониманию этого термина. Например, если Совет признал, что допрос в присутствии бывшего адвоката содержит публичную информацию, то почему же не признать действующего адвоката свидетелем, на этом основании допросить защитника и не отвести его от дела? Совет невольно "подсказал" следственным органам универсальный механизм вывода любого неугодного адвоката из дела. Сама природа публичной информации подразумевает то обстоятельство, что она известна как минимум нескольким лицам. Показания адвоката не будут единственной возможностью, позволяющей добыть эту информацию. Разве суду будет недостаточно показаний, например, следователя, производящего следственные действия, которые, помимо всего прочего, будут подтверждены письменно (протоколом допроса)? Да и вообще, стоит ли так биться за показания обвиняемого? Второй довод, позволяющий Совету мотивировать разрешение давать показания против своего клиента, заключается в том, что при заявлениях бывших доверителей о неправомерных действиях самого адвоката против адвоката фактически выдвигается обвинение как минимум в совершении дисциплинарного проступка, а то и уголовно наказуемого деяния - соучастия в преступлении против правосудия. А значит, дача адвокатом показаний об обстоятельствах проведения следственных действий есть средство защиты от выдвинутых против него бывшим подзащитным обвинений. Сомнительность указанного довода очевидна. Угроза интересам адвоката в случае его отказа от дачи показаний в суде минимальна. Если адвокат откажется от явки в судебное заседание по судебной повестке (в рассматриваемом прецедентном деле адвокат явился по телефонному звонку) и направит в адрес суда заявление с мотивировкой невозможности его допроса, привлечь адвоката к ответственности за отказ от дачи показаний и обеспечить его явку принудительным приводом фактически невозможно. Не случайно Совет обратил внимание на то обстоятельство, каким образом допрошенный адвокат оказался в суде. Такое поведение свойственно только одной категории адвокатов - адвокатам по вызову. Согласно п. 4 ст. 6 Кодекса адвокатской этики без согласия доверителя адвокат вправе раскрыть информацию, содержащую адвокатскую тайну, только в трех случаях: при наличии гражданского спора между ним и доверителем, возбужденного против адвоката, дисциплинарного производства или уголовного дела. На момент допроса адвоката, как следует из материалов рассматриваемого прецедента, ни дисциплинарное производство, ни тем более уголовное дело возбуждены не были. Абсурдным выглядит предположение о самой возможности привлечения адвоката к уголовной ответственности по обстоятельствам, зафиксированным в решении N 99. Теоретически адвоката можно попытаться привлечь к уголовной ответственности по ст. 302 УК РФ за принуждение своего клиента к даче показаний и на основании ч. 2 ст. 303 УК РФ - фальсификацию доказательств. Для привлечения адвоката по указанным составам необходимо доказать, что защитник вошел в сговор со следователем для получения доказательств по делу своего клиента. Налицо явное отсутствие судебной перспективы подобного дела, даже если бы оно и было возбуждено. Что касается привлечения адвоката к профессиональной ответственности за ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей, то эта перспектива весьма вероятна. Другое дело: будет ли являться допрос адвоката в суде средством защиты при рассмотрении его дела квалификационной комиссией и затем в Совете? Представляется, что нет. Даже если в приговоре суда будет отмечено, что адвокат добросовестно оказывал юридическую помощь на стадии предварительного следствия, это решение не будет иметь преюдициального значения для квалификационной комиссии. Если же адвокат откажется давать показания в суде, это не будет являться косвенным признанием им своей вины перед доверителем, ведь никто не отменял для дисциплинарного производства в квалификационной комиссии ст. 51 Конституции РФ о праве не свидетельствовать против самого себя. Мотив появления решения N 99 понятен. В решениях Совета и заключениях квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы он проходит красной нитью и состоит в следующем: в судебной практике получил распространение такой способ самозащиты обвиняемого, как очернение своего защитника, жалобы на некачественную юридическую помощь. Проблема действительно существует и требует своего разрешения. Печально, что Совет и квалификационная комиссия подошли к этой проблеме как к тришкиному кафтану: пришили заплатку в одном месте, отхватив кусок от другого. Угроза недобросовестного поведения клиента по отношению к своему бывшему адвокату существует постоянно и входит в рамки так называемого профессионального риска. Полностью оградить адвоката от этой угрозы невозможно. Отметим, что у добросовестного адвоката эти риски минимальны. При изучении прецедентов, подобных решению N 99, в дисциплинарной практике Адвокатских палат Волгоградской и Саратовской области была обнаружена практически та же картина. У адвоката, давшего в суде показания против своего клиента, существуют особые отношения с органами следствия, что, как было указано выше, дает основание отнести его к категории адвокатов по вызову. Мы видим несколько другой путь борьбы с таким приемом защиты, как очернение ранее работавшего по делу адвоката. Известно, что такой прием изобрели не подзащитные, а сами адвокаты, впоследствии вступившие в дело. Думается, им нелишне напомнить о наличии особых этических правил взаимодействия со своими коллегами. Эти правила позволяют адвокату применить прием очернения только в самых крайних случаях, когда не только профессиональная недобросовестность первого адвоката очевидна, но и когда этот прием принесет действительно реальную пользу подзащитному. Совет, пытаясь добраться до сути проблемы, не учел следующего: судья и прокурор не нуждались в показаниях бывшего адвоката как в доказательстве по делу. В решении N 99 отмечено, что показания адвоката не нашли своего отражения в приговоре. И это понятно: никакой судья не решится сослаться на такое заведомо сомнительное доказательство, как показание адвоката, подставив тем самым под удар результат своего труда - обвинительный приговор. Допрос адвоката является тактической уловкой суда и стороны обвинения. Допрашивая бывшего адвоката, суд приводит клиента в психологическое состояние незащищенности. Суд как бы говорит подсудимому: зря ты надеешься на защиту, эта защита в любой момент может стать твоим обвинителем. Тем самым разрушается доверие между адвокатом и клиентом, которое является непременным условием успешной защиты. В заключение хотелось бы остановиться еще на одной проблеме, возникшей на фоне рассматриваемого прецедента. Так как он был создан Советом Адвокатской палаты г. Москвы, то разрешение давать показания против своего клиента действует только в отношении московских адвокатов. С 2002 г. советам адвокатских палат субъектов Российской Федерации было разрешено создавать правоприменительную практику в отношении толкования норм адвокатской этики на территории соответствующего субъекта Российской Федерации. На сегодняшний день наблюдается расхождение в толковании одних и тех же положений адвокатской этики советами адвокатских палат различных субъектов. Так, в практике Совета Адвокатской палаты Волгоградской области применяется правило о строгом запрете адвокату свидетельствовать против своего клиента при любых условиях. Получается, то, что могут делать московские адвокаты с июля 2007 г., непозволительно их волгоградским коллегам. Видимо, назрела необходимость в обобщении правоприменительной практики квалификационных комиссий и советов адвокатских палат субъектов Российской Федерации. Думается, что этим должны заняться органы Федеральной палаты адвокатов РФ.
Название документа