Корпоративные нормы в свете защиты конституционных прав и свобод
(Либанова С. Э.) ("Адвокат", 2011, N 6) Текст документаКОРПОРАТИВНЫЕ НОРМЫ В СВЕТЕ ЗАЩИТЫ КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ И СВОБОД
С. Э. ЛИБАНОВА
Кодексы профессиональной этики объективно необходимы ввиду увеличивающейся дистанции между нормами права и морали. Юридической науке следует вырабатывать концепции профессиональной нравственности, служащие реальной защите конституционных прав граждан и преодолению правового нигилизма. Применение лучших обычаев адвокатской корпорацией обогатит не только правоприменительную практику, но и науку. Таковы основные тезисы, которые в представленной статье обосновывает кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Курганского Государственного университета, заведующая специализированной адвокатской конторой N 3 г. Кургана С. Э. Либанова.
Ключевые слова: кодекс профессиональной этики, правовой нигилизм, адвокатская корпорация, профессионализм, независимость, защита конституционных права и свобод.
Corporate norms in the light of defence of constitutional rights and liberties S. E. Libanova
The professional ethics Codes are objectively necessary in view of widening distance between legal regulations and norms of moral. Science of law should develop concepts of professional morals serving to real defence of constitutional rights of citizens and overcoming of legal nihilism. Application of the best customs by lawyer corporation will enrich not only legal practice, but also a science. The basic theses which are in presented article proved by doctor of law, associate professor of the chair of civil-legal disciplines of Kurgan state university, the chief of specialized lawyer bureau N 3 of the Kurgan-city, S. E. Libanova are that.
Key words: the professional ethics Code, legal nihilism, lawyer corporation, professionalism, independence, defence of constitutional right and liberties.
В условиях падения престижа права и правового нигилизма проблема кодификации российского законодательства приобретает все большее значение для общества. По мнению известных российских правоведов, сегодня правовой нигилизм силен как никогда. По утверждению известного юриста Н. Матузова, "сегодняшняя система российского права просто опутана паутиной нигилизма" <1>. С ним соглашался и авторитетный теоретик права В. С. Нерсесянц, который говорил, что из-за сегодняшнего правового нигилизма даже самые совершенные законы с безукоризненной юридической техникой обречены на гибель, так как неминуемо разобьются о стену народного недоверия и недопонимания. -------------------------------- <1> Матузов Н. И. Курс лекций. Саратов, 1997. С. 24.
Одной из ярко выраженных особенностей российского менталитета, значительно тормозящих процессы развития правового государства и развитого гражданского общества, является правовой нигилизм, преодоление которого можно начать при помощи совершенствования кодификации российского законодательства и соответствия его презюмируемым Конституцией РФ ценностям и приоритетам. Но социальные цели кодификации как технико-юридического явления не смогут быть достигнуты без преодоления правового нигилизма. Решение указанных взаимосвязанных проблем представляется целесообразным начать с принятия кодексов профессиональной этики, придавая зафиксированным в них положениям нормативно-правовой характер. Советская правовая наука подчеркивала, что такое негативное и даже во многом пагубное явление, как правовой нигилизм, было свойственно лишь буржуазным правовым системам. Российскому праву нигилизм не мог быть свойствен в той степени, в какой он присутствовал в зарубежной юриспруденции в силу различного отношения в этих системах к праву как таковому. Фактически в буржуазных государствах право считалось в качестве "основы основ", укрепление и совершенствование его было первостепенной задачей, одной из главных целей деятельности общества и работы общественной мысли было построение развитого гражданского общества и совершенного правового государства, которое работало бы на благо личности. Как показывает международная практика, действенным средством борьбы с правовым нигилизмом является совершенствование кодификации законодательства, проводимое путем издания совершенных законов, выработки оптимально приближенных к нравственности правовых норм при отмене политических. Издавна существовала концепция, согласно которой государство создает право, которое впоследствии это государство связывает широкой системой норм, сетью запретов и дозволений. Все это сказалось на современном состоянии законности и правопорядка так называемых развитых капиталистических стран - прежде всего государств Западной Европы. В настоящий момент проблема правового нигилизма в них либо не существует вовсе, либо она настолько мала и незначительна, что не стоит того, чтобы обращать на нее сколько-нибудь пристальное внимание. Население этих стран соблюдает законы, как принято говорить, "не за страх, а за совесть", т. е. люди следуют предписанию норм права не потому, что за их неисполнение следует ответственность различного рода, а потому, что "так требует закон", потому, что "так надо" (dura lex, sed lex). Следует отметить существенный психологический момент: рядовым гражданам пример законопослушного поведения подает их правительство. Именно на высших чиновников, на их образ жизни и поведение смотрят люди при решении вопросов, как поступить в той или иной ситуации. Первенство на этом фоне, без сомнения, принадлежит Германии. В этой центрально-европейской стране не только обыватели неукоснительно следуют букве закона, но и правительство. Немцы никогда не переходят улицу на красный свет, даже при отсутствии автомобилей, и не мусорят на улицах. Следует заметить, что правовой нигилизм возник очень давно. Еще Конфуций предлагал заменить законы традиционными нравственными установлениями. Он предполагал, что такие принципы, как "уважай и почитай старшего", смогут заменить навязанные государством нормы. В России уже привыкли, что многие законы вообще не действуют, и на Конституцию ссылаться бесполезно - все равно ее можно вывернуть так, как другим будет удобно. Уже свыклись с тем, что что, бы ни писали в договорах, в законах, какие бы права и ответственность ни предусматривались, все равно чиновники решат не как написано. Сказано переоформить и выдать документ в течение месяца - пройдет два, а то и три месяца, прежде чем человек получит свой документ. В срок сделают при взятке. Получается парадокс: есть норма, а в нее не верит никто, ни обычный человек, ни чиновник. Замкнутый круг - выполнял бы чиновник свои обязанности, как того требует закон, и люди бы постепенно стали бы верить этому закону. Представляется, это будет возможно при наличии механизма обеспечения конституционных прав и свобод, значительная роль в котором отводится профессионально-правовым, экономически независимым от государственных чиновников институтам гражданского общества. Всем сущностным признакам такого института соответствует адвокатура, признанная с 2002 г. институтом гражданского общества. Неподготовленному гражданину не разобраться в сложных хитросплетениях и коллизиях современной правовой системы, и он делает вывод о том, что законодательство есть фикция и перед законом не все равны. Это одна из веских причин, порождающих рост правового нигилизма в стране и сводящих на нет издание самых совершенных законов, кодифицированных с помощью самых четких кодификационных схем. Говоря о несовершенстве современной кодификации как одном из источников правового нигилизма, необходимо также отметить противоречивость современных законов. В самом деле, источников правовых норм в современной России просто неимоверное количество - это и федеральные законы, и указы Президента, и постановления Правительства, и различного рода ведомственные инструкции, и информационные письма - это только то, что касается федерального уровня, а ведь в России еще более восьмидесяти субъектов, государственные органы каждого из которых вправе в пределах своих полномочий осуществлять нормотворчество, плюс огромное количество актов органов местного самоуправления. Разве можно не утонуть в таком океане права? В этой громаде необычайно сложно ориентироваться даже профессионалу при условии полного соответствия этих актов друг другу и согласованности принятых в них норм (чаще они противоречат друг другу или вообще нарушают сами устои нормотворчества). Таким образом, в силу объективных условий возможность правомерного поведения практически исключается, а как следствие, порождает неуважение к закону. Суды, которые по сути дела должны осуществлять защиту прав и интересов граждан, зачастую усугубляют и без того серьезную путаницу в праве. Судебный прецедент у нас не признается источником права. Но наши суды это не смущает, а руководящие разъяснения, постановления Пленума Верховного Суда и информационные письма Высшего Арбитражного Суда РФ являются не разъяснением и толкованием уже существующих норм, а по сути дела созданием новых. Зачастую судам предписывается поступать вразрез с нормами действующего права и концептуальностью приоритетов как отрасли права, так и конституционных прав и свобод. Например, при рассмотрении дел о взыскании задолженности арбитражным судам дано было право понижать проценты за пользование чужим денежными средствами, приравнивая их к неустойке, хотя статьей 395 Гражданского кодекса РФ такого варианта обеспечения исполнения обязательств не предусмотрено и права кредитора существенно ущемляются в порядке правоприменения. Обязательства становится экономически выгодно не исполнять. Недобросовестный должник процветает. И это в то время, когда одним из основных ориентиров развития отечественной правовой системы провозглашен приоритет личности человека и гражданина, их прав и свобод, нашедших свое закрепление в Конституции РФ. Впервые в истории России концептуально определено, что права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст. 18 Конституции РФ). Российский менталитет формировался на основе христианской морали, пришедшей к нам с православием из Византии. Постулаты добра и зла, совести и чести опережали значительно позже появившиеся правовые критерии оценки и общественных отношений, и индивидуального поведения. Право для индивидуального сознания оставалось внешней враждебной силой. Мужик, утверждал Салтыков-Щедрин, предпочитал, чтобы его судили не по закону, а по совести. Октябрьская революция, подменившая на первых этапах законы "революционным правосознанием", не укрепила авторитет права в России. Обратимся к терминологическому инструментарию по исследуемой проблематике. Интересным представляется экскурс в историю самого понятия "кодификация". Согласно "Энциклопедическому словарю" Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона "кодификация" - выражение, употребляемое со времени Бентама для обозначения законодательной деятельности, направленной на приведение в известность, упорядочение, систематическое объединение и выражение в виде общего закона права страны в целом его объеме или важнейших частях <2>. Кодификация сопровождается пересмотром всех источников права, соглашением их между собой, приспособлением к существующим условиям, дополнением новыми законами и исключением всего отжившего. Эта отличительная черта кодификации придает ей особое значение в историческом развитии права страны, для которой она создается. Кодификация открывает новый период в этом развитии, приурочивая к себе весь дальнейший рост права и подчиняя своему безусловному влиянию юридическую мысль страны. -------------------------------- <2> Энциклопедический словарь Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона / Под редакцией профессора И. Е. Андриевского. СПб.: Семеновская типолитография, 1890; издательский центр "Терра", 1990 г.
Проблемы кодификации сегодняшнего дня подтвердили правильность опасений, высказываемых с наибольшей силой Савиньи и повторяемых другими последователями исторической школы, рассматривающими право как непосредственное проявление народного убеждения в обычае и науке права, считавшими вмешательство законодателя в народную жизнь в области права явлением, могущим вызываться лишь исключительными обстоятельствами и часто противоречащим правильному его росту. По их мнению, кодификация, подчиняющая всю жизнь руководству общего закона, устраняющая обычай и приурочивающая к себе дальнейшее развитие юриспруденции, является особенно вредной для этого роста. Последователи исторической школы доказывали, что кодификация, фиксируя право данного момента в его существующем выражении, придает обязательную силу не только ясно осознанным и хорошо сформулированным нормам, но и неразвившимся, проявляющимся в данное время в виде одностороннем или уродливом, что без кодификации последние получили бы в будущем свое полное выражение, при ней обречены на приложение их к жизни именно в этом несовершенном виде. По их мнению, главным органом правильного формулирования юридических норм является юриспруденция, залогом этой правильности - связь современного правосознания с историческим развитием и самого права, и всей народной жизни, тот разрыв со старыми источниками права, происходящий при кодификации, ставит юридическую мысль в худшем случае на путь произвола, а в лучшем замыкает в тесные рамки существующего правосозерцания, лишая ее способности следить за дальнейшим развитием жизни. Актуальным для сегодняшнего дня представляется вывод данной школы о том, что заботы государства должны быть направлены не на кодификацию, а по преимуществу на развитие юриспруденции, которая объединит право в научной системе лучше, чем законодательство <3>. -------------------------------- <3> Там же.
Согласно указанному выше энциклопедическому словарю кодекс - это систематический сборник законов, относящихся к отделу или целой совокупности отделов права, изданный законодательной властью. Иногда это слово употребляют в более широком смысле: кодекс морали, кодекс грамматических правил и т. д. Некоторые писатели употребляют и такие выражения: "равенство - закон вечный, его кодекс - разум"; "свобода - единственный религиозный кодекс нашего времени". Существующее в настоящее время хаотическое состояние источников права является обычным поводом к совершенствованию кодификации. Количество законов и подзаконных актов на сегодняшний день таково, что их невозможно не только все знать, но и прочитать даже специалисту. Никакая юриспруденция не может уже определить состав действующего права вследствие огромного накопления отдельных законов, неясности терминов, отсутствия единого терминологического ряда для одних и тех явлений и ряда иных причин. Данное состояние настойчиво обращает и правительство, и общество к мысли о совершенстве существующей кодификации, которая в таком случае, даже при несовершенстве ее составления, дает все же больше прочности и устойчивости делу правосудия, чем старое состояние права. Конституционно наше государство объявлено и правовым, и социальным. Но пока не господствует закон, пока права человека поставлены в зависимость от произвола чиновника, пока не обеспечена судебная защита этих прав, уравнивающая взаимную ответственность государства и личности, правовым оно не будет. Оно не является и социальным, коль скоро условия выживания миллионов поставлены под угрозу реформ, потрясающих общество своим произволом и бесчеловечностью. В силу статьи 2 Конституции РФ человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства. Основная глобальная проблема кодификации российского законодательства кроется, на наш взгляд, в определении приоритетов в эпоху отдаленности права от нравственности и крайней приближенности к политике, зачастую основным интересом которой является получение сверхприбыли группой чиновников в ущерб интересам общества. Более того, именно при кодификации существующего законодательства возможно выявление с точки зрения парадигм и презумпций, вырабатываемых десятилетиями юридической наукой, обоснованности и законности новоизданных нормативных актов, призванных к появлению определенными группами политиков, точнее пролоббированных ими. Только рецензируя все правовые акты с позиции презюмирования соответствия их конституционному принципу соблюдения и защиты права и свободы человека, можно выделить чисто политические акты. Представляется, что это приведет в последующем к достижению построения гармоничного общества и соблюдению Конституции, позволив более эффективно бороться с коррупцией, а не безнаказанно извлекать прибыль за счет хотя бы временного нарушения или ущемления чьих-то прав. Например, за счет нарушения прав предпринимателей и сбора с них незаконных акцизов для экономической раскрутки регионального предприятия, хотя бы временно, даже под угрозой при обращении в суд получить неимоверное количество всякого рода проверок со стороны контролирующих государственных органов или за счет получения прибыли путем использования чужих денег при задержке выдачи зарплаты или страховых сумм страховщиками. Научные исследования подтверждают, что нередко пробелы в правовых знаниях человек восполняет своими нравственными представлениями о добре и зле, о справедливом и несправедливом и на этом основании делает вывод о должном, оценивает поступки свои и других людей. Более того, нравственные убеждения нередко являются более действенным средством внутреннего самоконтроля, чем отрывочные представления о праве и последствиях его нарушения. Не без оснований некоторыми авторами утверждалась мысль об этико-правовых установках личности, о соединении права и морали в правовой пропаганде, об усилении взаимосвязи между правом и моралью по мере превращения социалистического права в общенародное <4>. Методологически это означало непременное освещение нравственных истоков и нравственной сущности разъясняемой правовой нормы. Уважение к праву основывается не только на его оценке государством, но на признании его необходимости и справедливости. -------------------------------- <4> Бойков А. Д. Правовая культура и вопросы правового воспитания. М., 1974. С. 32, 33.
Еще в XIX в. А. Д. Солодовников писал, что психическое воздействие - порицание или одобрение - это нравственное влияние, физическое принуждение посредством общественной власти - это юридическое или правовое. Сообразно с этим он давал следующие определения нравственному и юридическому порядку: "Всякое отношение, защищаемое посредством общественного мнения, - это нравственное отношение, а совокупность нравственных отношений - это нравственный или моральный порядок. Всякое же отношение, защищаемое общественной властью в форме физического принуждения, является юридическим, или правовым отношением, а совокупность их - юридическим порядком или правом". В этом же труде ученый указывает, что законодательная функция - это деятельность верховной власти в установлении новых, видоизменении существующих и отмене прежних юридических норм и законов <5>. -------------------------------- <5> Солодовников А. Д. Пособие для воспитанников начальных классов Московской практической Академии коммерческих наук. М.: Типография и словолитня О. О. Гербека, 1896. Часть 1.
Мудрая мысль выдающегося юриста прошлого века о нравственности права, науки о праве, роли законодательных актов, их влиянии на общество, воспитании правовой культуры, свежа и актуальна в период коренной ломки всех отношений и принципов. Юридической науке следует вырабатывать концепции, направленные в первую очередь на защиту конституционных прав граждан с учетом нравственности, что послужит началом преодоления правового нигилизма в обществе в целом и возникновения желания знать право для того, чтобы его уважать и соблюдать, а не для того, чтобы нарушив, ущемив чьи-то права, уметь обойти закон и уйти от ответственности. Полагаем, что кодексы профессиональной этики представляют собой в настоящее время нечто промежуточное между нормами права и морали и объективно необходимы из-за увеличивающейся дистанции между ними. Представляется, что именно адвокатура, будучи одним из крупных отрядов российской интеллигенции, пошла по пути сочетания права с нравственностью в рамках своего сословия. Один из передовых отрядов интеллектуалов, являющийся институтом гражданского общества, действующий в правовой сфере, ежедневно разбирающийся в проблемах защиты правового статуса и личности, и государственных, и общественных структур, призванный конституционно оказывать всем нуждающимся квалифицированную юридическую помощь, начал совершенствование адвокатской корпорации с воспитания уважения к ее принципам и воспитания самих защитников, прививая им азы адвокатской этики, путем закрепления регулирующих это норм в Кодексе профессиональной этики адвоката, принятом первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. (с изменениями и дополнениями, утвержденными II Всероссийским съездом адвокатов 8 апреля 2005 г.; III Всероссийским съездом адвокатов 5 апреля 2007 г. в соответствии с требованиями, предусмотренными Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре), в целях поддержания профессиональной чести, развития традиций российской (присяжной) адвокатуры при осознании нравственной ответственности адвокатского сословия перед обществом. Нравственные кодексы адвокатской профессии разрабатывались во многих странах (в Польше в 1970 г., в Венгрии в 1972 г., в Литве в 1974 г. и др.). Адвокаты Западной Европы ориентированы на Общий кодекс правил для адвокатов стран европейского сообщества. Принимались соответствующие акты и отдельными коллегиями адвокатов России. Все эти кодексы представляют несомненный практический интерес, однако в научном плане вызывают замечания, так как в них не всегда обосновываются специфические нормы нравственности, многие из них декларативные и общие, повторяют или существующие правовые предписания, или простые нормы общечеловеческой морали. Эти недостатки определяются в основном слабой разработкой общей, теоретической части адвокатской этики. Согласно пункту 2 ст. 4 Закона об адвокатуре принятый в порядке, предусмотренном данным Законом, Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, а также основания и порядок привлечения адвоката к ответственности. Он направлен на регулирование отношений, складывающихся в рамках адвокатуры как института гражданского общества, не входящего в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. Нормы, зафиксированные в данном Кодексе, признаны Конституционным Судом РФ бланкетными, не нарушающими права и свободы даже в случае возбуждения дисциплинарного производства в отношении адвоката, и не влияют на правовое положение гражданина-доверителя. Кодекс состоит из двух разделов: "Принципы и нормы профессионального поведения адвоката" и "Процедурные основы дисциплинарного производства", включающих 27 статей. Согласно пункту 2 ст. 17 Закона об адвокатуре статус может быть прекращен в случае нарушения норм Кодекса профессиональной этики адвоката (подп. 2) и при неисполнении или ненадлежащем исполнении решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции (подп. 3). В статье 2 Кодекса говорилось, что он дополняет законодательство об адвокатуре, а в результате декабрьских поправок к Закону об адвокатуре статья 4 пополнилась частью 2, согласно которой Кодекс профессиональной этики адвоката вошел в законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре. Следует присоединиться к существующим и широко высказываемым в "Новой адвокатской газете", органе Федеральной адвокатской палаты РФ, мнениям о том, что это значимый шаг в развитии и упрочении независимости адвокатуры в целом. В Кодексе указано на дисциплинарную ответственность адвоката за поступок, порочащий честь и достоинство адвоката или умаляющий авторитет адвокатуры (ст. 19). Таким образом, правовым основанием отнесения корпоративного акта - Кодекса профессиональной этики адвоката к источникам права является именно Закон об адвокатуре, который, в частности, содержит в себе обязанность адвоката соблюдать этот Кодекс. Следует отметить, что небольшая часть этических норм содержится и в самом Законе об адвокатуре. Это запрет адвокату принимать поручение в случае, если у него имеется самостоятельный интерес по предмету соглашения, запрет на дачу публичных заявлений о доказанности вины доверителя или запрет на отказ от принятой на себя защиты. Однако основной массив этических правил содержится именно в дополнительном источнике, в корпоративном акте, базирующемся на сложившихся в корпорации лучших обычаях и традициях, основанных на морали и нравственности. Корпоративные акты - это формально определенный источник права. Адвокатское сообщество использует два вида корпоративных актов: 1) федеральные (обязательные для всех адвокатов России); 2) субъектные (обязательные для адвокатских палат субъектов Федерации). К первым (федеральным) относятся решения Федеральной адвокатской палаты. Согласно Закону об адвокатуре именно Всероссийский съезд адвокатов принял Кодекс профессиональной этики адвоката. С позиции теории права государство делегировало свои полномочия по правотворчеству самой адвокатской корпорации, которая, реализуя его, приняла для себя этические нормы, автоматически приобретшие правовой характер. Ко второму виду корпоративных актов адвокатского сообщества (субъектному. - Примеч. авт.) можно отнести решения адвокатских палат субъектов Федерации, которые сами достаточно активно ведут правотворческую деятельность. Например, издают акты, определяющие порядок оказания юридической помощи адвокатами по назначению. Адвокат, внесенный в реестр какого-либо субъекта Федерации, обязан подчиняться корпоративным нормам своей адвокатской палаты. В случае их неисполнения Закон об адвокатуре предусматривает санкцию - прекращение статуса адвоката в связи с "неисполнением решений органов адвокатской палаты". В науке существуют некоторые разночтения относительно того, могут ли корпоративные акты содержать в себе нормы, устанавливающие юридическую ответственность, и как должен поступить суд при обращении бывшего адвоката с жалобой о лишении его статуса вследствие нарушения норм адвокатской этики, установленной самими же адвокатами. Правовую норму, лишающую адвоката его статуса за неисполнение этических норм, можно разложить на составные элементы. Гипотеза - совершение адвокатом поступка, умаляющего авторитет адвокатуры (п. 5 ч. 1 ст. 17 Закона об адвокатуре). Диспозиция - адвокат не вправе навязывать свою помощь лицам, нуждающимся в юридической помощи (ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката). Санкция - статус адвоката прекращается (ч. 1 ст. 17 Закона об адвокатуре). Как мы видим, юридическая ответственность в нашем случае устанавливается все же федеральным нормативным актом. Сфера действия адвокатского сообщества так обширна, что все нормы, регулирующие его деятельность, не могут быть формально закреплены ни в нормативных, ни даже в корпоративных актах. Особенно это относится к нормам адвокатской этики. Сам термин "этика" происходит от греческого ethos - обычай, нравственный характер. Часть норм, регулирующих этическое поведение адвокатов, содержатся именно в обычаях. Можно выделить несколько причин возникновения ситуаций, при которых правоприменитель, находясь в российской правовой системе, где согласно доктрине права доминирующим источником является нормативный правовой акт, вынужден обращаться к обычаю. Обычное право возникло изначально, обычай - это правило, постоянно применяемое группой людей к одинаковым условиям жизни, а совокупность таких обычаев, имеющих целью регулировать правовые действия или отношения людей, есть обычное право. Это вспомогательные, побочные правовые нормы, находящие применение, когда отношения не урегулированы правом. Обычай должен долго применяться, быть разумным не противоречить нравственности. Причем именно критерий нравственности является определяющим, что и отражено в статье 2 Конституции РФ. Защита государством высшей ценности - человека, его прав и свобод - нравственна. Обычай является формально неопределенным источником права. После формального санкционирования государством обычай становится правом. Изначально человек, появившись на Земле как вид и появляясь каждый раз персонально, защищает свою жизнь, свободу (сначала инстинктивно, а потом осознанно), т. е. реализует свое право на жизнь, свободу, собственность, равенство, счастье и т. д. Знаменитое изречение Протагора "Мера всех вещей - человек" можно отнести к праву, призванному исторически и конституционно закрепленному отражать важнейшие свойства бытия человека, выступая в единстве природного, социального, политического. Представляется, что применение лучших обычаев не только в решении вопросов адвокатской корпорации, но во всех поверенных правоотношениях, регулируемых дополнительными источниками права, в том числе кодексами профессиональной этики, обогатит не только правоприменительную практику, но и саму науку. Современная российская школа права относит корпоративные акты и обычаи к дополнительным (субсидиарным), нетрадиционным или санкционированным источникам права. Основным источником российского права, бесспорно, является нормативный правовой акт, следовательно, все иные источники являются второстепенными, что приводит к их достаточно слабой научной проработке. Еще до принятия Закона об адвокатуре в 2002 г. в практической деятельности адвокатов вставал вопрос о том, являются ли эти корпоративные акты источниками права, возможно ли на них ссылаться в ходе правоприменительной практики. Решение этого вопроса имело как теоретическое, так и огромное практическое значение. Показателен прецедент Конституционного Суда РФ по делу гражданки Кезеревой, лишенной статуса адвоката за совершение проступков, порочащих честь и достоинство адвоката. Кезерева не согласилась с решением и указала, что адвокатское сообщество не имеет права само себе устанавливать правила поведения, а затем подвергать лиц юридической ответственности за их неисполнение. Особый интерес представляет тот аспект, что несколько позже подобную позицию заняло и Министерство юстиции РФ. Споры разгорелись вокруг статей 19 и 20 Кодекса профессиональной этики адвоката. По мнению чиновников юстиции, указанные статьи сужают круг лиц, правомочных инициировать дисциплинарное производство, что приводит к отказу адвокатских палат от рассмотрения жалоб и обращений граждан. В качестве примера приводился случай, произошедший в Республике Коми. Советом адвокатской палаты этой республики прекращено дисциплинарное производство по жалобе ООО "ЮС" в отношении адвоката Е. Е. Молчановой на том основании, что жалоба поступила в квалификационную комиссию не непосредственно от заявителя, как это предусмотрено Кодексом, а с сопроводительным письмом территориального органа Минюста России. Органы юстиции утверждали, что Кодекс не носит нормативного правового характера, так как не отнесен статьей 4 Закона об адвокатуре к законодательству об адвокатской деятельности и адвокатуре. Классифицируя Кодекс профессиональной этики как корпоративный акт, органы юстиции пришли к выводу, что "по своему правовому статусу Кодекс не может устанавливать какие-либо требования, противоречащие действующему законодательству Российской Федерации. Федеральный закон обязывает лишь адвокатов соблюдать Кодекс, не возлагая обязанность знать и выполнять его требования на иных граждан" <6>. Следует отметить, что жизнь все расставила на свои места, и уже Конституционным Судом признано право последней инстанции в корпоративных отношениях за сообществом, а не юстицией, обладающей функциями регистрирующего органа, не подлежащими расширению, за счет ущемления прав независимой, самостоятельной адвокатской корпорации. -------------------------------- <6> Мельниченко Р. Г. Поправки к Закону об адвокатуре: работа над ошибками // Адвокат. 2005. N 5.
На протяжении веков, пока существует адвокатура, начиная с Древнего Рима и Афин, ведутся поиски нравственных критериев оценки и ее деятельности, и ее представителей. Естествен вопрос, почему нравственные оценки так важны для адвокатуры и вроде бы менее актуальны для многих государственных институтов, включая суды, которые по определению должны быть вершителями правды и справедливости. Ответ кроется в правовом и социальном статусе адвокатуры. Существование и деятельность адвокатского сообщества невозможны без соблюдения корпоративной дисциплины и профессиональной этики, заботы адвокатов о своих чести и достоинстве, а также об авторитете адвокатуры. Оружие адвокатов - цивилизованное право и здоровая мораль. Потому адвокаты всегда были сторонниками политики укрепления правопорядка, а в защите справедливости ориентировались на нравственные ценности общества. Существующая кодификация не выполняет свою главную роль - отсутствуют четкие и справедливые законы, не вырабатываются действенные правовые нормы. Представляется необходимым еще раз выявить причины, по которым это происходит, и предложить пути выхода из сложившейся ситуации, начиная с широкого внедрения кодексов профессиональной этики. Если профессионалы будут надлежащим образом исполнять перед обществом, гражданами и юридическими лицами возложенные на них обязанности, руководствуясь нормами морали и нравственности, соблюдая конституцию, а не прячась за несовершенный, противоречащий этим нормам закон, не понятный обывателю, не соответствующий древним и незыблемым представлениям о добре и зле, порядка будет больше, жить будет лучше, правовой нигилизм будет вытеснен всеобщей правовой культурой, что приведет к желаемому всеми построению правового государства и цивилизованного гражданского общества.
Библиография
Бойков А. Д. Правовая культура и вопросы правового воспитания. М., 1974. Матузов Н. И. Курс лекций. Саратов, 1997. Мельниченко Р. Г. Поправки к Закону об адвокатуре: работа над ошибками // Адвокат. 2005. N 5. Солодовников А. Д. Пособие для воспитанников начальных классов Московской практической Академии коммерческих наук. М.: Типография и словолитня О. О. Гербека, 1896. Часть 1.
Название документа Интервью: Главная задача нового Закона об адвокатуре - объединить в единую адвокатскую корпорацию всех участников рынка юридических услуг ("Адвокат", 2011, N 6) Текст документа
ГЛАВНАЯ ЗАДАЧА НОВОГО ЗАКОНА ОБ АДВОКАТУРЕ - ОБЪЕДИНИТЬ В ЕДИНУЮ АДВОКАТСКУЮ КОРПОРАЦИЮ ВСЕХ УЧАСТНИКОВ РЫНКА ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ
А. М. ГОРОДИССКИЙ
В связи с анонсированной Министерством юстиции РФ реформой системы оказания юридической помощи эта тема становится одним из насущных вопросов для всего юридического сообщества России. Редакция приглашает читателей к участию в дискуссии о предстоящей реформе и представляет первую публикацию - интервью известного московского адвоката, кандидата юридических наук А. М. Городисского заместителю главного редактора Юлии Ивановой.
Ключевые слова: изменение Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", организационно-правовые формы адвокатской деятельности, реформа системы юридической помощи, рынок юридических услуг.
The main purpose of the new Advocacy law is to consolidate all participants of the legal services market into a single corporation of attorneys-at-law Y. V. Ivanova
The legal aid reform announced by the Russian Ministry of justice is becoming one of the burning issues for the entire legal community in Russia. Editorial staff invites our readers to join the discussion of the forthcoming reform and offers our first publication on the issue - an interview, given by the renowned Moscow lawyer, attorney Andrey Gorodissky, J. D to Yulia Ivanova, deputy editor-in-Chief.
Key words: amendment of the Federal law "On attorneys' activities and advocacy", legal forms of attorneys' activities, legal aid reform, legal services market.
Андрей Михайлович, Вы являетесь управляющим партнером адвокатского бюро "Андрей Городисский и Партнеры" - одной из ведущих и старейших российских юридических фирм. На сайте бюро я прочла, что его специализация - оказание юридической помощи иностранным и российским предпринимателям и компаниям по всем отраслям права, связанным с осуществлением коммерческой деятельности, как в России, так и в других странах. Оказываемая Вашим бюро юридическая помощь включает широкий спектр услуг: консультирование и представление интересов клиентов на коммерческих переговорах, представительство во всех судебных инстанциях в России, а также в международных коммерческих арбитражах в России и за рубежом, подготовку корпоративных, контрактных и иных правовых документов. Коротко говоря, бюро "Андрей Городисский и Партнеры" работает на той же ниве, что и юридические фирмы, не входящие в адвокатское сообщество, но при этом все ваши адвокаты состоят в Адвокатской палате г. Москвы. В связи с таким статусом возглавляемого Вами бюро уместен вопрос: что Вы думаете о сложившемся разделении юристов России на адвокатов и неадвокатов? - Думаю, это разделение неправильно и ничем не обосновано. Деятельность юристов по оказанию правовой помощи имеет огромное социальное и политическое значение и является действенным инструментом построения правового государства. Национальный рынок юридических услуг необходимо развивать и укреплять путем создания современного законодательства, устанавливающего единые правила осуществления этой деятельности. Поэтому ситуацию, когда юристы занимаются по существу одинаковой деятельностью, имея различный статус и руководствуясь разными правилами и стандартами, когда существуют отличающиеся друг от друга механизмы контроля качества оказываемых услуг (а в некоторых случаях такие механизмы вообще отсутствуют), считаю неправильной. Прежде всего, это неправильно по отношению к потребителям юридических услуг, начиная с граждан и заканчивая государством. Я уже не говорю о том, что сложившаяся ситуация противоречит элементарному пониманию равенства всех участников рынка и ее трудно себе представить в развитых странах. Кстати, не только в развитых. Например, сейчас огромное внимание уделяется развитию национального рынка юридических услуг в Бразилии и в Индии. Важно уточнить, что такое внимание вызвано вовсе не тем, что обороты рынка юридических услуг имеют хоть сколько-нибудь существенное значение для ВВП этих стран. Однако там установлены единые правила и стандарты, которые не предусматривают наличия на рынке юридических услуг различных групп профессионалов, работающих в соответствии с различными правилами.
Какие изменения действующего законодательства об оказании юридической помощи, в первую очередь Закона об адвокатуре, необходимы, на Ваш взгляд, для обеспечения нормальной конкуренции на рынке услуг по юридическому сопровождению бизнеса? - Принятый в 2002 г. действующий Закон об адвокатуре имел огромное значение для наведения порядка в адвокатском сообществе и создания в нашей стране единой адвокатской корпорации, ведь до принятия Закона в России действовало бесчисленное множество адвокатских структур, многие из которых жили по собственным правилам. Я хорошо помню жаркие дискуссии вокруг многих положений будущего Закона об адвокатуре, которые в результате стали плодом компромисса. Тем не менее Закон выполнил свою функцию: у нас существует единая адвокатская корпорация, осуществляющая свою деятельность по общим для всех правилам, имеющая единые квалификационные требования, стандарты качества и правила профессиональной этики. В этой корпорации действуют единые механизмы контроля соответствия деятельности адвокатов установленным правилам, а все ее члены находятся под защитой закона в отношении конфиденциальности отношений с доверителями. Однако очевидно, что многие положения Закона об адвокатуре уже не отвечают современным требованиям рынка юридических услуг, а некоторые даже затрудняют развитие юридического бизнеса. Настало время существенно модернизировать этот Закон - прежде всего, необходимо современное регулирование форм осуществления адвокатской деятельности и взаимоотношений между адвокатами при коллективном осуществлении совместной профессиональной деятельности. Но главная задача нового закона заключается в том, что он должен объединить в единую адвокатскую корпорацию всех участников рынка юридических услуг. По моему глубокому убеждению, все юристы, самостоятельно и независимо практикующие на территории России, должны иметь статус адвокатов. Подобные подходы существуют практически во всех развитых странах, и, я полагаю, ничто не препятствует нам установить такой же правовой режим для юридического рынка России. В таком случае будет обеспечено применение единых правил для всех участников рынка юридических услуг, а это, как известно, и является основой основ цивилизованных рыночных отношений и главным условием для обеспечения нормальной конкуренции. Следующий вопрос, который необходимо решить, - предусмотреть новые формы осуществления адвокатской деятельности. Считаю, не следует разрушать или существенно изменять то, что уже существует, нужно предусмотреть новые формы, которые отвечают современным требованиям развития рынка и бизнеса, а уж члены адвокатского сообщества сами - коллективно или индивидуально - выберут для себя наиболее приемлемый вариант. Не следует бояться многообразия этих форм и как-то стараться ограничивать их число: пусть их будет столько, сколько нужно участникам рынка юридических услуг для свободного и эффективного, а не вынужденного выбора. Полагаю, виды осуществления адвокатской деятельности должны быть классифицированы на две группы: индивидуальная адвокатская деятельность и совместная (или коллективная) адвокатская деятельность. В Законе должны быть дефиниции обоих этих видов, прежде всего в отношении ответственности перед доверителем. При этом дефиниция коллективной деятельности обязательно должна, помимо прочего, содержать определение юридической фирмы не как организационно-правовой формы, а как наименования, под которым коллектив адвокатов осуществляет свою профессиональную практику. Как известно, сам термин "фирма" исторически и на родном английском, и на русском языках означал не организационно-правовую форму компании, а ее название. К первому виду адвокатской деятельности следует отнести адвокатский кабинет и коллегию адвокатов, ко второму - адвокатские бюро и новые формы, которые введет закон.
И какие, по Вашему мнению, это могут быть новые формы? - Я глубоко убежден, что для целей развития юридического рынка, особенно в области правового обслуживания коммерческой деятельности, жизненно необходимо создать такую форму, как партнерство с ограниченной ответственностью и наделить его статусом юридического лица. Все вопросы внутренней жизни партнерства должны решаться на основании положений партнерского договора. Партнерам следует законодательно предоставить максимальную свободу в определении правил внутренней жизни партнерства, и прежде всего в отношении формирования состава партнерства, как в сторону расширения, так и в сторону уменьшения числа адвокатов-партнеров. Партнеры не должны иметь ни прямых, ни косвенных прав на имущество партнерства. В Законе надо предусмотреть обязанность партнерства указывать в уставе и в договорах с доверителями объем ограничения ответственности. Этот объем может изменяться партнерами, но лишь при условии обязательного сообщения об этом доверителям и с внесением соответствующих изменений в устав партнерства. При этом необходимо, чтобы Закон предусматривал определенные требования к уставу как публичному документу партнерства. В отличие от устава, партнерский договор в соответствии с Законом должен являться конфиденциальным документом, а ссылка на него возможна только при рассмотрении взаимоотношений между партнерами. Помимо партнерства с ограниченной ответственностью считаю целесообразным рассмотреть возможность для адвокатов осуществлять коллективную практику в одной из уже предусмотренных законодательством форм хозяйственных обществ, например, ООО. Это очень спорный вопрос, но есть два основных резона в пользу такого решения. Во-первых, оно может существенно облегчить вхождение юристов-неадвокатов в адвокатское сообщество, так как большинство юридических фирм работают именно в этой форме. Во-вторых, некоторые коллективы адвокатов, естественно, пожелают сохранить за своей уже существующей структурой право собственности на имущество, которое приобретается в процессе осуществления деятельности. Зачем же лишать их этой возможности? Они сделают сознательный выбор, который будет ассоциирован с иным налогообложением в отношении этого имущества и меньшей гибкостью в отношении изменения состава партнерства. Еще одна кричащая проблема - установление различного статуса для адвокатов, работающих в образованиях, занимающихся коллективной адвокатской деятельностью. В соответствии с действующим сейчас правилом все адвокаты, работающие в адвокатском бюро, должны быть партнерами. Действующий Закон безнадежно устарел в этом вопросе и является "эффективным тормозом" в развитии адвокатской практики. Считаю, необходимо ввести два понятия статуса адвоката, работающего в коллективном адвокатском образовании: адвокат-партнер и ассоциированный адвокат. Выбор того или иного статуса зависит от самого адвоката и результатов его переговоров с коллегами из конкретного адвокатского образования. В первом случае он становится участником партнерского договора, во втором - заключает соглашение с партнерством и работает в интересах всех партнеров по поручениям их доверителей. Размер вознаграждения за такую работу может быть определен по договоренности сторон, т. е. ассоциированного адвоката и партнерства адвокатов, и выражаться в том числе в фиксированной сумме, выплачиваемой за определенный временной период. Такие соглашения не должны квалифицироваться как трудовые и подпадать под действие Трудового кодекса РФ. Также представляется, что из нового Закона должен быть исключен ужасающий анахронизм, пришедший из советской эпохи. Я имею в виду термин "помощник адвоката". Наличие соответствующих положений в Законе и вынужденное применение этого убогого определения в отношении работающих в коллективных адвокатских образованиях юристов, не имеющих статуса адвоката, является еще одним тормозом в развитии российского юридического бизнеса, и ставит адвокатские структуры в неравное положение по отношению к иностранным и российским юридическим фирмам. Сейчас мы не имеем возможности выстроить нормальную карьерную лестницу для работающих в адвокатских бюро юристов, которые по тем или иным причинам не хотят становиться адвокатами. Вот и получается, что двадцатидвухлетний выпускник юридического вуза и сорокалетний опытный юрист имеют один и тот же статус - помощник адвоката. Да еще и в трудовой книжке мы обязаны указывать именно эту должность. "Радостная" карьерная перспектива для амбициозных профессионалов, не правда ли? Естественно, это означает существование категорически неравных условий для адвокатских образований по сравнению с другими юридическими фирмами, включая иностранные, с точки зрения формирования многоплановых практик. Обиднее всего, что подобная "привилегия" для иностранных юристов в России существует в силу необходимости применения напрочь устаревшего положения нашего российского Закона об адвокатуре! И, наверное, самое главное: даже создав очень современный и отвечающий требованиям всех участников рынка закон, мы не получим в полной мере эффекта от его принятия, если одновременно не будут сделаны две важные вещи. Нужны соответствующие дополнения в налоговое законодательство и правила бухгалтерского учета для всех адвокатских образований. Говорю это как практик, который вот уже почти двадцать лет ежедневно руководит адвокатским бюро в ручном режиме. В частности, необходимо прямым текстом разрешить адвокатам, выполняя функции эскроу-агентов, хранить на своих счетах денежные средства третьих лиц. Сколько дополнительной работы могли бы иметь адвокаты! А участники хозяйственной деятельности получили бы эффективный по времени и расходам способ разрешения одного из главных вопросов коммерции: "Что вперед - деньги или стулья?". Во всех западных странах существуют такие положения в законах и адвокаты с нотариусами занимаются этой работой повседневно. Следующий, на мой взгляд, важнейший вопрос: партнерство адвокатов должно иметь возможность приглашать в профессиональные "субподрядчики" другие юридические фирмы и иные профессиональные образования (например, аудиторов) как в России, так и за рубежом, осуществляя с ними расчеты самостоятельно и формируя из этих выплат расходы партнерства, вычитая их из доходов до налогообложения. Возможность осуществления такой кооперации является одним из важнейших инструментов развития юридического рынка, так как сегодня бизнес очень часто требует совместной работы специалистов в нескольких областях консалтинга, зачастую находящихся в различных регионах страны или за рубежом. Необходимо осознать, что современная практика правового обслуживания коммерческих сделок - это коллективная работа многих профессионалов, в которой юристы и их фирмы играют ключевую роль, если хотите, выполняют функции "генерального профессионального подрядчика" для своих клиентов. Сейчас в силу действия положений Закона об адвокатуре и Налогового кодекса РФ адвокатские образования лишены возможности осуществлять эти платежи в разумном - с коммерческой и финансовой точек зрения - режиме. И это еще один пример того, как действующее российское законодательство ставит адвокатов в неравное положение с отечественными и иностранными юридическими фирмами. Дело в том, что существующее законодательство об адвокатуре основано на концепции индивидуального статуса адвоката как самостоятельного профессионального независимого советника. И этот подход бесспорно должен остаться в новом Законе. Но необходимо также понимать: за последние двадцать лет в стране появилась и развивается иная форма работы адвокатов - коллективная (или совместная, как ее называть - дело вкуса). При этом и по числу занятых в этой деятельности, и по оборотам и налоговым платежам, данная форма профессиональной деятельности заслуживает самого пристального внимания законодателей. Это абсолютно объективное требование жизни, и я надеюсь, что в новом Законе будет содержаться развернутое регулирование коллективной (совместной) консалтинговой деятельности, стимулирующее ее дальнейшее развитие и, прежде всего, дающее возможность развиваться национальным юридическим фирмам адвокатов. Отвечая на Ваши вопросы, я, естественно, основное внимание уделил тем аспектам законодательства об адвокатуре, которые наиболее актуальны для адвокатов, осуществляющих коллективную профессиональную деятельность в области правового обслуживания бизнеса. Полагаю, мои коллеги, специализирующиеся на практике в других областях права, также скажут свое слово в отношении необходимых нововведений в нашем законодательстве.
Вы затронули вопрос о собственности на имущество существующих адвокатских образований. Понятно, что новый Закон об адвокатуре должен продуманно и в полном соответствии с гражданско-правовыми нормами о правопреемстве урегулировать этот важнейший вопрос. Но, вероятно, здесь немало подводных камней? - Не думаю, что в вопросе правопреемства в отношении имущества мы обнаружим много подводных камней. Предлагаемый мной подход к формам адвокатских образований предусматривает, что адвокатский кабинет, коллегия адвокатов и адвокатское бюро должны остаться в новом законе. Проблемы с правопреемством в отношении имущества этих образований не существует. Закон должен предусматривать возможность реорганизации адвокатских коллегий и адвокатских бюро в партнерства с ограниченной ответственностью. Как я уже сказал, адвокаты-члены партнерства не должны иметь прав на имущество партнерства. Таким образом, проблем с правопреемством в отношении имущества при такой реорганизации возникать не должно. Чуть сложнее обстоят дела с ООО. По моей информации, большинство консалтинговых фирм юристов-неадвокатов работают в форме ООО. Полагаю, что при вхождении в адвокатское образование им необходимо будет внести некоторые изменения в положения уставов, отражающие этот факт, но вопрос правопреемства на имущество ООО вообще не возникнет, так как не будет происходить реорганизации конкретного юридического лица. А вот вопрос о целесообразности внесения в новый Закон положений о возможности реорганизации коллегии адвокатов, адвокатского бюро или партнерства с ограниченной ответственностью в "адвокатское" ООО или наоборот потребует дополнительной серьезной проработки. Но это - решаемая задача.
Юридические фирмы, не входящие в адвокатские образования, часто упрекают в том, что они занимаются разными видами деятельности, в том числе не связанными с оказанием юридической помощи, и тем самым портят репутацию юриста в широком понимании этого слова. За примерами далеко ходить не нужно. На прошлой неделе в редакцию позвонил один из авторов журнала с жалобой на некую московскую юридическую фирму, гордо носящую мужское грузинское имя, опубликовавшую на своем сайте в разделе "Информация" бесчисленное количество выпусков множества юридических журналов, в том числе все номера журнала "Адвокат" за последние девять лет, в одном из которых была статья и этого автора. Данный случай, где явно можно найти немало нарушений авторских прав, не имел бы отношения к нашему разговору, если бы не одно любопытное обстоятельство. При проверке сообщения обиженного автора выяснилось, что на сайте обозначенной фирмы, помимо различных услуг юридического и "околоюридического" характера значится и такая, как создание и раскрутка интернет-сайтов. Отсюда вопрос. Как известно, адвокат дополнительно к своей основной деятельности не вправе заниматься никакой иной оплачиваемой деятельностью кроме преподавательской (научной) и творческой. На "просто юристов" это ограничение сейчас не распространяется. Как, на Ваш взгляд, в новом Законе можно обеспечить заградительный барьер, чтобы нынешние "просто юристы" не привнесли такие непрофильные виды деятельности в благородное дело оказания юридической помощи? - Ответ простой. Задача государства - предоставить все возможные опции участникам рынка. Однако, и Ваш пример это подтверждает, одно ограничение для всех адвокатских структур должно быть закреплено как в Законе, так и в уставах этих структур: адвокатское образование и его участники имеют право заниматься исключительно адвокатской деятельностью и не вправе осуществлять никакую коммерческую деятельность. Это связано с одним из фундаментальных принципов работы адвоката - его независимостью. Любая коммерческая деятельность автоматически создает риск потери или ограничения независимости адвоката, в то время как доверители всецело полагаются на то, что их адвокаты независимы. Поэтому, полагаю, такой двойной запрет - в Законе и в учредительном документе организации - отвечает сути и высокому назначению адвокатской деятельности, а в практическом отношении он и будет являться тем самым барьером, о котором Вы говорите.
Андрей Михайлович, хотелось бы подробнее обсудить вопрос, который Вы уже затронули в нашей беседе. Наши адвокаты часто жалуются на то, что существующая сегодня ситуация с регулированием сферы юридических услуг ставит российских участников рынка в невыгодное положение по отношению к иностранным. Если в западных странах ко всем юристам, включая российских, предъявляются одинаковые требования и для всех установлены равные условия осуществления профессиональной деятельности, то в России подобные требования именно по отношению к иностранным юристам отсутствуют. По мнению Федеральной палаты адвокатов, российское правовое регулирование в этой сфере не соответствует международным стандартам и правилам Всемирной торговой организации. Учитывая, что вступление России в ВТО пока откладывается, но планируется в скором будущем, сегодня самое время подумать о создании единых правил для российских и иностранных лиц. Исходя из принципа национального режима, предусмотренного правилами этой международной организации, ситуация не может быть разрешена путем установления квалификационных требований для одних только иностранных лиц, оказывающих юридические услуги в России, поскольку правила ВТО требуют установления единых квалификационных требований. Сказанное - еще один веский довод в пользу законодательного закрепления единых профессиональных стандартов в сфере оказания юридической помощи. Как представитель адвокатского образования, ведущего дела в том числе и за рубежом, считаете ли Вы такие меры необходимыми? Что конкретно надо сделать для обеспечения равноправия российских адвокатов с зарубежными? - Я не могу назвать себя компетентным специалистом в области правил участия государств в ВТО и поэтому рассматриваю этот вопрос под другим углом: все развитые страны, добившиеся впечатляющих успехов в деле развития всех институтов правового государства, и являющиеся для нас ориентиром, а также Бразилия, Китай и Индия, являются членами ВТО. Во всех этих странах существует развитое законодательство, регулирующее деятельность юристов по оказанию правовой помощи. Один из фундаментальных принципов этого регулирования - единые квалификационные требования к участникам рынка юридических услуг. Практически во всех странах - членах ВТО данный принципиальный подход реализуется следующим образом: практиковать национальное право на территории страны могут только члены адвокатуры, прошедшие единую квалификацию и осуществляющие свою деятельность по единым правилам. В большинстве стран ничто не мешает иностранному юристу пройти такую квалификацию и быть допущенным к практике. Убежден, что такой же подход должен быть и в России, он может быть реализован в новом Законе об адвокатуре. Если это произойдет, основа для обеспечения равноправия российских и зарубежных адвокатов будет заложена. Однако, я считаю, для обеспечения полного равноправия в новом Законе необходимо также разрешить те проблемы в деятельности российских адвокатов, о которых я упомянул, отвечая на Ваши предыдущие вопросы.
В газете "Ведомости" за 27 января 2011 г. опубликовано интервью заместителя Министра юстиции Юрия Любимова "Единый стандарт качества", в котором анонсированы кардинальные направления реорганизации профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи. По словам Ю. Любимова, грядущая реформа - вовсе не поглощение адвокатурой горстки "отступников", как это пытаются представить некоторые адвокаты, а объединение двух равновеликих юридических корпораций в единую российскую адвокатуру. Говоря об этом, он подчеркнул: если кто-то понимает реформу как передел рынка в пользу "старых" адвокатов, он заблуждается. В своем интервью замминистра юстиции объявил о разработке концепции реформы оказания юридической помощи в России, уточнив, что "технически потребуется принятие нового Закона об адвокатуре и о системе профессиональной юридической помощи, в который должен войти действующий Закон об адвокатуре". На состоявшемся 26 апреля V Всероссийском съезде адвокатов было подтверждено, что концепция реформы разработана Минюстом с участием Федеральной палаты адвокатов, однако широкое обсуждение конкретных законопроектов, видимо, впереди. Поэтому пока можно говорить только об официально озвученных направлениях реформы. Основная ее идея состоит в создании единой корпорации юристов, удовлетворяющих общим квалификационным требованиям. Вопрос: как это сделать? По мнению Минюста, один из путей - разделение единого адвокатского статуса на три, по виду юрисдикции: на условно уголовный, гражданский и коммерческий. То есть специалист, планирующий заниматься защитой по уголовным делам, сдает квалификационный экзамен по предметам уголовно-правового цикла и получает соответствующую лицензию (сертификат). "Коммерческая" лицензия дает право выступать в арбитраже, гражданская - в судах общей юрисдикции. Что Вы думаете об этом? - Мне очень понравилось интервью Юрия Любимова, и в целом, за некоторыми исключениями, я согласен с основными тезисами, которые прозвучали в нем. Естественно, при проведении такой масштабной реформы, затрагивающей интересы многих успешно работающих на рынке профессионалов, а также интересы их клиентов, даже мысли не должно возникать о некоем переделе рынка или поглощении одним сообществом профессионалов другого с помощью принятия нового закона. Новый Закон об адвокатуре призван объединить всех практикующих юристов в одно сообщество адвокатов, а не создать преференции одним профессионалам и трудности другим. Это должен быть единый закон, который воспримет те положения действующего, которые по-прежнему актуальны, и введет новые положения, отвечающие современным тенденциям развития рынка юридических услуг. Что касается вопроса о разделении единого адвокатского статуса на три квалификации: уголовную, гражданскую и коммерческую, то это чрезвычайно сложная и многоплановая тема. Я думаю, если пойти по пути разделения единого адвокатского статуса на определенные категории по принципу специализации, мы можем получить негативный результат. Прежде всего, практически невозможно составить перечень четких критериев, по которому должна квалифицироваться та или другая категория адвокатов. Дело в том, что существует слишком много областей адвокатской деятельности, где адвокат должен обладать знаниями в различных отраслях и материального, и процессуального права. Мне кажется, не удастся провести четкие и понятные, а главное - функциональные разграничения между квалификационными требованиями к различным категориям адвокатов. В свою очередь, это может привести к значительной неопределенности в отношениях адвокатов со своими клиентами, с судейским корпусом и внутри самого адвокатского сообщества. Мне представляется, адвокаты должны иметь единый статус, а вопрос профессиональной специализации при осуществлении повседневной практики должен решать каждый адвокат самостоятельно. Что же касается вопроса о соблюдении адвокатами стандартов качества и правил профессиональной этики в связи с выбором специализации, то он должен решаться адвокатским сообществом в лице его территориальных палат. Я думаю, государство не должно вмешиваться в этот процесс, оставив решение всех вопросов, связанных с выбором профессиональной специализации, в компетенции органов управления адвокатуры как саморегулируемой организации. На мой взгляд, это прежде всего относится к решению вопросов профессиональной этики и качества оказываемых услуг в ситуации, когда адвокат, много лет специализировавшийся исключительно на правовом обслуживании бизнеса или в иной области профессиональной деятельности, не связанной с уголовным правом, решает принять поручение на участие в качестве защитника в уголовном процессе. Наша адвокатура имеет богатый опыт и необходимый инструментарий для осуществления должного контроля профессиональной деятельности ее членов и для решения всех вопросов, связанных с выбором ими своей профессиональной специализации.
Минюст России признает, что реформа вообще не может состояться, если не дать консультантам возможность структурировать бизнес удобным для них образом. Это должен быть самый первый шаг реформы, необходимое условие ее продолжения. Однако варианты конструкции адекватной формы адвокатского объединения, судя по всему, пока не разработаны. В чем суть этой проблемы, на Ваш взгляд? Каковы возможные варианты? - Полностью согласен с позицией Минюста: реформа обречена на провал, если не будут соблюдены интересы подавляющего большинства российских участников рынка юридических услуг. Успех реформы будет зависеть от качества проработки трех основных вопросов. Во-первых, новый Закон должен содержать современное регулирование, отвечающее потребностям рынка юридических услуг и отражающее уже существующие тенденции его развития, тем самым являться инструментом развития российского юридического бизнеса. Этой цели не удастся достичь, если одновременно не будет введено адекватное правовое регулирование финансово-хозяйственной деятельности адвокатских образований. Во-вторых, положения нового Закона должны соответствовать общепринятым международным стандартам. И в-третьих, правила получения адвокатского статуса практикующими сейчас юристами, не являющимися адвокатами, должны быть приемлемы для подавляющего большинства этих юристов. Я уже достаточно подробно остановился на изложении своей точки зрения по первым двум вопросам и хотел бы несколько слов сказать по третьему. Полагаю, практикующие юристы, отвечающие установленным критериям, должны получить статус адвоката автоматически. Ключевой вопрос: какими должны быть эти критерии? Не хотел бы сейчас предлагать готовые рецепты. Думаю, их следует выработать в рамках рабочей группы, в состав которой должны войти представители Минюста, Федеральной адвокатской палаты и практикующих юристов. Считаю важным, чтобы эти критерии были разумно либеральными. У нас ведь уже есть подобный опыт: после принятия действующего Закона об адвокатуре статус адвокатов получили все члены так называемых "параллельных" коллегий, не имевших отношения к традиционным коллегиям адвокатов. Ничьи права тогда не были ущемлены. В результате мы имеем сейчас достаточно хорошо организованную и представительную единую организацию адвокатов. С принятием нового Закона, если он будет отвечать современным требованиям, наша адвокатура может стать еще сильней.
Что ж, будем надеяться, что реформа состоится, и новый Закон об адвокатуре не только объединит всех юристов в единую профессиональную корпорацию, но и создаст необходимые предпосылки для гармоничного развития российского рынка юридических услуг.
Название документа