Об условиях договоров о добыче полезных ископаемых
(Неделько А. А.) ("Цивилист", 2013, N 3) Текст документаОБ УСЛОВИЯХ ДОГОВОРОВ О ДОБЫЧЕ ПОЛЕЗНЫХ ИСКОПАЕМЫХ
А. А. НЕДЕЛЬКО
Неделько А. А., помощник судьи Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, соискатель кафедры гражданского права юридического факультета Южного федерального университета.
Договоры о добыче полезных ископаемых предусмотрены Законом РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах" <1> и Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" <2>. В целом их объединяют единство действий, совершаемых недропользователем (процесс добычи), объект воздействия (участки недр) и ожидаемый результат - готовая продукция (полезные ископаемые). Это позволяет ставить вопрос о выработке универсальной модели договора о добыче полезных ископаемых. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 823. Далее - Закон о недрах. <2> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18. Далее - ФЗ о соглашениях о разделе продукции.
Общепризнано, что содержание договора составляют условия, на которых он заключен. В договорах, направленных на добычу полезных ископаемых, единого перечня условий договора нет, не предусматривает его ни ФЗ о соглашениях о разделе продукции, ни Закон о недрах. Относительно полное описание условий, обычно включаемых в лицензию и тем самым значимых для лицензионного соглашения, содержится в ст. 12 Закона о недрах: должны быть указаны данные о пользователе, о целевом назначении работ, обозначение пространственных границ участка и т. п. Состав условий в соглашениях о разделе продукции имеет специфику. Сложившееся в отечественной доктрине деление условий договора на обычные, существенные и случайные <3>, каким бы неточным оно ни было, следует признать удачным по соображениям универсальности для различных договорных моделей, в том числе и для общей модели договора о добыче недр. Однако эта классификация преимущественно отвечает на вопрос о том, заключен договор или нет, и не мешает в исследованиях о конкретном договоре привлекать иные критерии, использовать другие классификации <4>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <3> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1998. С. 238. <4> Это обстоятельство отмечал и О. С. Иоффе, когда он подчеркивал значение традиционного деления условий договора и указывал, что даже с помощью случайных условий можно решать разнообразные вопросы взаимодействия, а сами случайные условия часто выступают как результат видоизмененных обычных условий, см.: Иоффе О. С. Обязательственное право. М.: Юридическая литература, 1975. С. 27 - 32. См. также: Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб.: Юридический центр Пресс, 2001. С. 167 и далее.
В соглашениях о разделе продукции требуется предусматривать огромное количество совершенно не типичных для договоров условий (о налогообложении, о преимуществах российских юридических лиц, о распоряжении правом на геологическую информацию и ряд других). Но такие правила должны составлять часть обычного правового регулирования, т. е. закрепляться непосредственно в законе <5>. Включение этих условий непосредственно в текст договора следует считать мотивированным лишь тем, что таким образом осуществляется индивидуализация соответствующих правил применительно к конкретным проектам (месторождениям) и конкретным инвесторам. Сам же этот подход следует признать ошибочным, поскольку утрачивается значение и сила норм права как абстрактных и всеобщих правил поведения, а объективные экономические процессы приходится регулировать локально ("вручную") и относительно отдельных хозяйствующих субъектов. Нормы права в таком случае превращаются в правила индивидуального регулирования. Наконец, если действительно в каких-либо случаях требуется учесть специфику месторождения и особенности его освоения, то ничто не мешает при принятии решения о разрешении недропользования (как административного компонента оснований возникновения отношений) установить лимиты (пределы) и порядок воздействия на недра непосредственно в таком акте (но не в договоре). -------------------------------- <5> Критически относятся к обилию таких условий в договорах многие исследователи. См., напр.: Савельев С. А. Существенные условия договоров о недропользовании // Вестник Саратовской государственной академии права. 2008. N 6. С. 156 - 161.
По общему правилу, договоры о добыче полезных ископаемых - долгосрочные, что легко объяснимо длительностью процесса освоения инвестиций. Однако, по смыслу ФЗ о соглашениях о разделе продукции, они не могут заключаться на неопределенный срок и указываемые в них сроки обоснованно рассматриваются как ориентировочные. Этому способствует юридически малосодержательное значение понятия "срок договора" в нашем законодательстве (сравните: ст. 425 ГК РФ), а также специфика отношений. Поэтому в универсальной модели договоров добычи полезных ископаемых следует предусмотреть их срочность как обязательное условие, но у сторон должно быть право на их продление при наличии специально указанных оснований. Например, в силу п. 2 ст. 5 ФЗ о соглашениях о разделе продукции действие соглашения по инициативе инвестора при условии выполнения им принятых на себя обязательств продлевается на срок, достаточный для завершения экономически целесообразной добычи минерального сырья и обеспечения рационального использования и охраны недр (по выполнению реконструкционных работ, мероприятий по ликвидации горного производства). Это правило должно быть сохранено в универсальной модели договора добычи полезных ископаемых. Вместе с тем условиям о сроках определенным образом должны корреспондировать обязанности недропользователя осуществить оговоренные действия в установленное время под страхом прекращения отношений. Здесь, думается, нет противоречия ранее отмеченному правилу, так как срок действия договора указывает на срок действия прав недропользователя, а условия о сроках освоения (разведки, добычи и пр.) выражают его обязанности (важны в другом отношении). Вполне удачным, учитывая непрерывные изменения законодательства, следует признать положение п. 7 ст. 2 указанного ФЗ: к отношениям, возникшим до принятия данного ФЗ, его положения "применяются к указанным соглашениям в той мере, в какой его применение не противоречит условиям таких соглашений и не ограничивает права, приобретенные и осуществляемые инвесторами в соответствии с этими соглашениями". Данный подход следует признать целесообразным и для универсальной модели договора о недропользовании. В ходе обсуждения проекта ФЗ о соглашениях о разделе продукции и в последовавшей затем полемике были высказаны различные взгляды на содержащиеся в нем условия <6>, в том числе предлагалось выделять три группы условий: разрешительные, разрешительно-договорные, договорные <7>. -------------------------------- <6> См., напр.: Халимов Ю. Э., Колесникова Н. В., Халимов Э. М. О реализации нефтегазовых проектов в СРП в России // Минеральные ресурсы России. 2000. С. 29 - 32. <7> См.: Стругов А. Ведение переговоров при заключении соглашений о разделе продукции. Правовые основы // Нефть, газ и право. 1998. N 2. С. 10.
В принципе на условия именно этого договора и следует ориентироваться, поскольку сам ФЗ о соглашениях о разделе продукции исходит из приоритета именно гражданско-правового регулирования. Однако условия в таких договорах целесообразно сгруппировать иначе, выделив: условия с публично-правовым элементом, существенные условия, условия о платежах, условия о разделе продукции, условия социально-экономического взаимодействия, условия организационно-технического характера, прочие условия. Каждая из указанных групп условий заслуживает самостоятельного исследования, поэтому остановимся лишь на некоторых. Вопрос о публичном характере всегда рассматривался как принципиально значимый, способный самым существенным образом влиять на квалификацию и содержание условий. Но ссылка на своеобразие данных договоров в связи с уникальностью положения государства как единственного собственника недр несостоятельна: следует исходить из ясного предписания ст. 1.2 Закона о недрах о том, что единственным собственником недр и их участков является сама Российская Федерация; недра никому не передаются и не отчуждаются иным образом. В случае с добычей недр наблюдается лишь дозволение этого единого собственника воздействовать на принадлежащие ему недра. Поэтому следует критически оценить выведение публичности данных отношений из особенностей именно объекта (государственное имущество). Верно заметил С. А. Сосна: государственное или муниципальное имущество очень часто предоставляется другим лицам на тех или иных началах (например, акции государства имеются и в доверительном управлении частных лиц, практически все публичные собственники сдают имущество в аренду и т. п.), но это не дает нам оснований объектную специфику возводить в квалифицирующий критерий <8>. -------------------------------- <8> См.: Сосна С. А. Концессионные соглашения. Теория и практика. М.: Нестор паблишерз, 2002. С. 155 - 156.
Публично-правовой характер данных договоров обычно мотивируется тем, что такие договоры заключаются только с самим государством и ни с кем более <9>. Но и этот аргумент не может быть принят: ведь заключает же во множестве других случаев обычные гражданско-правовые договоры именно государство в лице своих органов - см. ст. ст. 124 - 125 ГК РФ! -------------------------------- <9> См.: Клюкин Б. Д. О развитии договорной основы права пользования недрами // Государство и право. 2004. N 9. С. 46 - 54.
Полагаем, что значительная часть условий договоров о недропользовании, имеющих публично-правовой характер, в недалеком будущем будет просто исключена. Поясним. Ряд положений действующего отечественного законодательства в сфере недропользования (прежде всего, нормы ст. 7 ФЗ о соглашениях о разделе продукции) носит явно протекционистский характер, предоставляя российским производителям повышенные преференции и льготы (например, такой является обязанность инвесторов закупать преимущественно оборудование и материалы российских компаний). Осознавая потребность в изменениях, в ФЗ о соглашениях о разделе продукции законодатель предусмотрел, что в связи с присоединением РФ к Всемирной торговой организации (ВТО) такие положения или теряют силу, или должны быть приведены в соответствие с принципами ВТО. Помимо Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 г. нормативно-правовую базу деятельности ВТО и взаимодействия ее участников образуют еще несколько соглашений, но в их числе нет специального акта, который бы регулировал отношения в сфере недропользования. Однако имеется несколько соглашений (в основном посвященных антидемпинговым вопросам, компенсациям, субсидиям в сфере инвестирования), которые непосредственно затрагивают правоотношения, складывающиеся при разведке и добыче минерального сырья. Так, в соответствии со ст. 5 Соглашения по техническим барьерам в торговле <10> члены ВТО обязаны принимать меры к тому, чтобы иностранные компании имели не менее благоприятный допуск на рынок, нежели отечественные производители. Такие протекционистские нормы не могут включаться в тексты конкретных договоров. -------------------------------- <10> СПС "Гарант".
Далее - о существенных условиях. В доктрине вопрос о существенных условиях обоснованно рассматривается как вопрос о наличии самого договора, поскольку существенными условиями признаются условия, согласование которых необходимо для признания договора заключенным <11>. Это традиционное определение существенных условий практически сохранилось в части первой п. 1 ст. 432 действующего ГК РФ и является преобладающим в литературе <12>. -------------------------------- <11> См.: Советское гражданское право / Под ред. О. А. Красавчикова. М.: Высшая школа, 1972. Т. 1. С. 361. <12> "Существенными признаются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора" // Гражданское право / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 2000. Т. 1. С. 486.
Особая точка зрения у В. В. Витрянского, полагающего, что все условия, которые фактически вошли в текст соглашения, должны быть отнесены к существенным <13>. Он указывает, что необходимость признания в договоре тех или иных условий существенными зависит от легальной формулировки соответствующего договора: если, например, купля-продажа требует платежа, то, следовательно, показатели платежа также являются существенным условием. Мы не можем поддержать этой позиции, поскольку количество существенных условий становится равным фактическому, а смысл данной категории ("существенные условия") утрачивается. -------------------------------- <13> Этот вопрос данный автор исследовал прежде всего применительно к договору аренды, но его выводы распространяются на все договоры, см.: Витрянский В. В. Договор аренды и его виды. М.: Статут, 2000. С. 83 и далее.
В соответствии с частью второй п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия об объекте договора (хотя законодатель иногда называет его и предметом), условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. При этом было бы правильным полагать, что второй вид существенных условий предусматривается законодателем, скорее, в публичных интересах, если даже обеспечивает (защищает) интересы определенной стороны (например, покупателя). Выделение понятия "существенные условия" имеет довольно ясную функцию - защитить интересы участников, а вовсе не для того, чтобы по формальным признакам затруднять оборот. С другой стороны, выяснение существенных условий и обеспечение их присутствия в договоре делает само соглашение более надежным и отвечающим потребностям сторон. В договорах о передаче имущества, да и прочих, количество существенных условий обычно минимизировано и чаще всего ограничено определенностью передаваемого имущества <14>, по этому же пути идет и судебная практика <15>. -------------------------------- <14> См., напр.: Гражданское право России / Под ред. О. Н. Садикова. М.: Юстицинформ, 1997. Ч. 2: Обязательственное право. С. 190. <15> Отсутствие объекта, подлежащего передаче, приводит к признанию договора незаключенным, см.: Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 6 октября 1999 г. N А56-12381/99 // СПС "Гарант".
В договорах о недропользовании определенность требуется также в описании участка недр. Но это есть лишь "объект деятельности", относящийся в решающей степени к понятию "предмет" <16>. Объектом же, с которым связаны интересы стороны, является ожидаемая продукция. И тот, и другой явно должны быть отнесены к числу существенных условий в универсальной модели договора добычи полезных ископаемых. -------------------------------- <16> Уже потому, что обязанностью недропользователя является воздействие на строго определенный участок недр, а не на любой.
К существенным условиям следует также отнести условия о платежах и условия о разделе продукции, но не потому, что они выделены в ФЗ о разделе продукции, а потому, что связаны с уникальными особенностями конкретного участка и используемой технологией. Эти обстоятельства не позволяют использовать какие-либо общие нормы закона (например, п. п. 2 - 3 ст. 424 ГК РФ) для установления точных величин (здесь не может быть "сравнимых условий", все месторождения уникальны). В договорах о передаче недвижимости, по общему правилу, существенным условием выступает и цена (см., например, ст. 555 ГК РФ), что объясняется значением, экономической ценностью таких объектов. В договорах о недропользовании, в том числе в соглашениях о разделе продукции, понятие "цена договора" неуместно, не предусматривается законом и не используется в конкретных соглашениях. Это правильно, так как такие соглашения не строятся по принципам обычного синаллагматического договора, где определенная денежная сумма следует как эквивалент предоставляемого блага. В Законе о недрах (ст. 12) предусматривается, что в содержании лицензии должны указываться цели работ, границы участка, срок действия, сроки начала работ, предельные сроки освоения, условия платежей, согласованный уровень добычи сырья, требования к обеспечению экологических и иных правил, порядок пересмотра лицензии при изменении условий и т. п. Решая вопрос о том, что именно должно войти в число существенных условий универсального договора добычи полезных ископаемых, мы вправе относиться к этому перечню избирательно. Отсутствие любого из этих условий, если только они не относятся к существенным в значении ст. 432 ГК РФ, не должно приводить к признанию договора незаключенным. Поэтому нельзя согласиться с утверждениями о том, что существенными являются все названные в соответствующем законе условия. Не следует неоправданно смешивать те условия, которые значимы для признания соглашения заключенным, и те, которые в него "следует включать". То же касается и соглашений о добыче полезных ископаемых. Например, условие о сроке обычно включается в текст, но если даже не будет включено, то имеются предварительные документы, согласованные протоколы о сроке действия, лицензионные материалы, наконец, определенная технология добычи, которая и предопределит этот срок. Наконец, пропуск срока для освоения участка недр является обычно основанием для прекращения действия лицензии, что, разумеется, само по себе стимулирует недропользователя. В соответствии со ст. 8 ФЗ о соглашениях о разделе продукции произведенная продукция подлежит разделу между государством и инвестором в соответствии с соглашением. В соглашении непременно должны быть определены условия и порядок установления некоторых параметров продукции. Заметим, ничего подобного в лицензионных соглашениях нет. Надо ли эти условия включать в отстаиваемый универсальный договор недропользования? Отвечая на этот вопрос, следует учитывать следующее. В ФЗ о соглашениях о разделе продукции установлено, что в договоре должны быть указаны условия и порядок определения общего объема "произведенной продукции" и ее стоимости. "Произведенной продукцией" признается количество продукции горнодобывающей промышленности и продукции разработки карьеров, содержащееся в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), по своему качеству соответствующей государственному стандарту РФ, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации. Оценивается фактически добытый объем в ходе выполнения работ по соглашению, подлежащий уменьшению на технологические потери в пределах нормативов. Вопрос о порядке определения стоимости должен решаться в самом соглашении, по общему правилу, это гибкий механизм, что естественно в условиях непрерывного изменения цен на минеральное сырье. Так, в известных соглашениях по Сахалину стоимость сырой нефти в любом месяце определяется по средней цене продажи ФОБ "пункт экспорта", которую инвестор получает за сырую нефть, продаваемую в данном месяце по контрактам со сторонними покупателями. При отсутствии указанных контрактов стоимость определяется по цене ФОБ для базового сорта нефти по данным издания "Asian Petroleum Price Index" или "Platts Oilgram News". Кроме того, должны быть установлены условия и порядок определения той части произведенной продукции, которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению - "компенсационная продукция". При этом предельный уровень компенсационной продукции не должен превышать 75 процентов, а при добыче на континентальном шельфе РФ - 90 процентов общего объема произведенной продукции. Состав затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, определяется соглашением. При необходимости для определения размера стоимости в соглашениях о разделе продукции широко применяются заключения независимых оценщиков, действующих в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" <17>. -------------------------------- <17> СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.
Наконец, должны быть установлены условия и порядок раздела "прибыльной продукции", под которой понимается произведенная при выполнении соглашения продукция за вычетом части этой продукции, стоимостной эквивалент которой используется для уплаты налога на добычу полезных ископаемых и компенсационной продукции. Указанный порядок раздела продукции может изменяться на иной, при котором может быть установлен раздел между государством и инвестором продукции или ее стоимостного эквивалента в пропорции, определяемой соглашением в зависимости от геолого-экономической и стоимостной оценок участка недр (доля инвестора не может превышать 68 процентов). Однако конкретное соглашение может предусматривать только один порядок раздела, не допускается переход с одного способа раздела продукции на другой (см. п. 2 ст. 8). Все это, в том числе сложности подсчета, перманентно ведет к дискуссиям, борьбе, спорам. Возможно, на начальном этапе конструирования соглашения о разделе продукции - в связи с отсутствием опыта - и допустимо было так усложнять условия, но сегодня пора отказаться от такого подхода. Полагаем, эти величины можно было бы изложить проще и точнее, и только слабая законодательная техника побудила законодателя создать отдельные правила для ряда условий (см., например, абз. 5, 6 п. 1 ст. 8 ФЗ). И, разумеется, не следует переносить в универсальную модель договора добычи полезных ископаемых весь состав этих условий. Условия о разделе продукции (которые и дали наименование соглашениям о разделе продукции) вряд ли могут рассматриваться как ведущие и системообразующие; анализ вполне убеждает, что отношения по недропользованию в принципе не нуждаются в таком их сегодняшнем элементе, как "раздел продукции", так как существует масса других способов заинтересовать инвесторов в освоении недр. Само же наличие таких правил вполне объяснимо. С одной стороны, государство нуждается в продукции горной промышленности, но не может самостоятельно ее получить. С другой стороны, инвестор, обладающий значительными финансовыми активами, надеется выиграть на том, что происходит смена вариантов учета сделанного: в одних случаях его работа учитывается в денежном исчислении, в других - в натуральных показателях, и это, по общему правилу, приводит к положительному финансовому результату. Разумеется, в конкретных соглашениях могут быть установлены определенные правила и о разделе продукции, но они не должны признаваться существенными в значении ст. 432 ГК РФ. По общему же правилу было бы лучше исходить из права государства о преимущественном праве приобретения продукции у недропользователя по согласованным ценам и в оговоренном порядке. Полагаем, как это и предусматривают подп. 3 и 7 ст. 12 Закона о недрах в отношении лицензий, в универсальной модели договора добычи полезных ископаемых требуется фиксировать пространственные границы участка, на котором производится добыча, и "согласованный уровень добычи" в целях контроля. Вопросы возникновения права собственности на добываемое сырье должны разрешаться прежде всего исходя из общих норм ГК РФ (в том числе ст. ст. 223, 224), и нет необходимости пытаться формировать особые положения об этом в договоре недропользования, как это сегодня (неудачно) предусматривает ст. 12 Закона о недрах. Здесь должны действовать универсальные нормы ГК РФ и условия конкретного договора. Дальнейшая юридическая судьба продукции должна подчиняться общим правилам, что в основном отражено и в п. 2 ст. 9 ФЗ о соглашениях о разделе продукции. В частности, минеральное сырье может быть продано или иным образом отчуждено, использовано в целях дальнейшей переработки, хранения и т. п. Оно также может быть вывезено с таможенной территории РФ "на условиях и в порядке, определенных соглашением" (без количественных ограничений экспорта). Данная оговорка логически небезупречна, так как оставляет открытым вопрос о том, имеет ли право инвестор на совершение экспортных операций в случае, если в соглашении не предусмотрены их условия и порядок. На деле практически все иностранные недропользователи пользуются таким правом; возможные ограничения могут устанавливаться ФЗ от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" <18>. -------------------------------- <18> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850. Перечень таких ограничений установлен в ст. 21 данного ФЗ (например, при сокращении производства или продажи аналогичных товаров российского происхождения).
Субъекты РФ, на территории которых расположен участок недр, в настоящее время исключены из процедуры заключения соглашений о разделе продукции, но они могут получать часть ее стоимостного эквивалента, а также иных доходов в результате раздела продукции. Например, в соответствии с ФЗ от 26 декабря 2005 г. N 189-ФЗ "О федеральном бюджете на 2006 год" <19> по проекту "Харьягинское месторождение" РФ и субъект РФ получают по 50 процентов. -------------------------------- <19> СЗ РФ. 2005. N 52 (ч. II). Ст. 5602.
Это касается лишь субъектов РФ, но не муниципальных образований. На практике муниципальные образования часто добиваются себе определенных отчислений, бонусов, пожертвований как от инвесторов, так и от органов федеральной власти, но все это лежит за пределами собственно соглашений о разделе продукции. Итак, в универсальной модели недропользования нецелесообразно сохранять правила о "разделе продукции" в том числе и потому, что они должны или определяться непосредственно законом, или указываться в акте предоставления участка недр (то есть вне договора).
Пристатейный библиографический список
Название документа