Необоснованный аутсорсинг
(Мошкович М.)
("ЭЖ-Юрист", 2009, N 13)
Текст документа
НЕОБОСНОВАННЫЙ АУТСОРСИНГ
М. МОШКОВИЧ
Мария Мошкович, газета "ЭЖ-Юрист".
Стремление к налоговой оптимизации само по себе не преступление. Для предпринимателя вполне естественно искать способы сделать налоговую нагрузку менее обременительной. Однако некоторые налогоплательщики "оптимизируются" таким образом, что даже при наличии внешних признаков налоговой схемы суды не могут найти доказательств правонарушения - мы писали о таком деле в прошлом номере (см.: Суд признал схему // ЭЖ-Юрист. 2009. N 12). Другие же, напротив, подставляются так откровенно, как будто хотят облегчить работу налоговым органам.
Дело, рассмотренное Президиумом ВАС РФ в конце февраля 2009 года (Постановление N 12418/08), наверное, включат в учебники по налоговому праву, - так наглядно оно демонстрирует схему уклонения от уплаты налогов под условным названием "аутсорсинг".
ООО "Дворцовый ряд - МС" занималось созданием и развитием сети магазинов "Пятерочка" в г. Ульяновске. Однако работников для этих магазинов оно не нанимало на работу, а "арендовало" (по договору об оказании услуг по предоставлению персонала) у множества организаций с одинаковыми названиями ("Экосам" и "Дэкосам"), различавшихся только порядковыми номерами.
При этом учредители "Экосамов" и организаций - участников ООО "Дворцовый ряд - МС" были связаны родственными узами (мать и дочь), а все организации были зарегистрированы по одному адресу. "Экосамы" создавались по мере открытия магазинов "Пятерочка" в г. Ульяновске и оказывали услуги только по предоставлению персонала и только названному ООО, иной деятельности и собственного имущества у них не было.
Поступление от ООО оплаты за аренду персонала и выдача зарплаты сотрудникам "Экосамов" происходили практически в один день, доходы "Экосамов" покрывали лишь сумму затрат по зарплате. И все организации, где числились работники сети "Пятерочка", конечно же, находились на упрощенной системе налогообложения, что позволяло им не платить единый социальный налог (ЕСН) с выплат работникам.
Перечисленные обстоятельства не могли не привлечь внимания налоговых органов. Они сделали вполне естественный вывод, что данный способ оформления работников преследовал только одну цель - необоснованное получение налоговой выгоды. В результате ООО как фактическому работодателю были доначислены ЕСН и пенсионные взносы по всем выплатам, которые были произведены работникам сети "Пятерочка" через "Экосамы".
Суды первой и апелляционной инстанций также решили, что применение аутсорсинга носило в данном случае формальный характер. Никакой деловой цели данные сделки не имели. Было установлено, что подбором работников занималось фактически само ООО (что подтвердили и руководители организаций, и их работники), от его имени подавались даже заявки в службу занятости. "Экосамы" же расходов на подбор предоставляемого в аренду персонала не несли.
Иное мнение высказал ФАС ПО, рассмотревший кассационную жалобу ООО. Каковы же были его аргументы?
В основном ФАС ПО акцентировал внимание на положениях ГК РФ о свободе договора. Действительно, договор аутсорсинга (оказания услуг по предоставлению персонала), хотя и не предусмотренный гражданским законодательством, может быть заключен как не противоречащий закону. Однако в данном случае налоговики и суды двух инстанций и не оспаривали правомерность заключения этого вида договора. Они лишь утверждали, что единственным и исключительным мотивом применения договоров аутсорсинга было получение налоговой выгоды (данное понятие было введено Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).
Сама по себе налоговая выгода не означает ничего плохого - но она должна быть результатом реальной экономической деятельности. "Экосамы" же таковой не вели в принципе, что и разъяснил Высший Арбитражный Суд, отменяя Постановление кассационной инстанции. Решения остальных судов, правда, тоже были отменены в связи с неправильным расчетом доначисленных ООО сумм налогов. Дело в том, что пенсионные взносы "Экосамы" с зарплаты работников все же перечисляли (применение УСН от этих взносов не освобождает), а налоговики доначислили нарушителю ЕСН без вычета сумм этих взносов, который должен производиться в соответствии с НК РФ. Не учли они и некоторые другие особенности исчисления ЕСН.
Постановление N 12418/08 - первое решение по аутсорсингу, дошедшее до Президиума ВАС РФ. Ранее аналогичные надзорные жалобы налоговых органов отклонялись коллегиями судей ВАС РФ (см., например, Определения ВАС РФ от 27.05.2008 N 6612/08, от 23.10.2008 N 8930/08). Решение, принятое, по сути, не в пользу налогоплательщика, вряд ли означает кардинальную смену позиции судов. Тем не менее оно, безусловно, придаст энергии налоговикам, и так озадаченных премьер-министром на предмет поиска антикризисных налоговых резервов. Поэтому аутсорсерам следует по крайней мере озаботиться обоснованием реальности своей экономической деятельности (а лучше уйти с "упрощенки" на общий режим от греха подальше).
Отметим, что данное дело лишний раз демонстрирует полное отсутствие законодательного регулирования такого вида деятельности, как аутсорсинг. На наш взгляд, в этом кроется значительная часть проблемы. Да, услуга по предоставлению персонала как вид возмездного оказания услуг в самом общем виде регламентирована главой 39 ГК РФ. Упоминается она и в налоговом законодательстве (подп. 4 п. 1 ст. 148, подп. 19 п. 1 ст. 264, п. 7 ст. 306 НК РФ), на что в качестве аргумента указывал ФАС ПО в Постановлении по комментируемому делу.
Однако аутсорсинг настолько тесно связан с трудовым законодательством, что без регламентации такого способа выполнения работником своих трудовых функций в ТК РФ доскональная правовая оценка формальности/неформальности договора о предоставлении персонала вряд ли возможна.
Ведь помимо выплаты зарплаты на работодателя возложена масса других специфических функций: контроль за соблюдением трудовой дисциплины, обеспечение безопасности труда, аттестация рабочих мест и т. д. Выполнять эти функции в отношении работников, которые работают фактически в другой организации, в помещениях и на оборудовании, к которому работодатель не имеет никакого отношения, весьма проблематично (даже если аутсорсинг реальный).
Обязательное указание в трудовом договоре места работы подразумевает место работы в подразделении той организации, с которой заключен трудовой договор (ст. 57 ТК РФ). Следовательно, если человек работает в другой организации, то это должно как-то оформляться. Как командировку это оформить нельзя, потому что, во-первых, служебные командировки ограничены 40 днями, а во-вторых, во время командировки работник выполняет некое самостоятельное служебное поручение. Аутсорсинг же предполагает обычное длительное исполнение трудовых функций, только в другой организации. И так далее...
Название документа