Реклама рецептурных лекарств: границы дозволенного
(Львова Е.) ("Конкуренция и право", 2011, N 1) Текст документаРЕКЛАМА РЕЦЕПТУРНЫХ ЛЕКАРСТВ: ГРАНИЦЫ ДОЗВОЛЕННОГО
Е. ЛЬВОВА
Елена Львова, юрист юридической компании "Пепеляев Групп".
В российском законодательстве установлены многочисленные требования, ограничения и запреты в отношении рекламы лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг (далее для целей настоящей статьи - медицинская реклама). Одной из основных причин такого жесткого регулирования медицинской рекламы является необходимость предотвращения самолечения и негативных последствий для здоровья, причиняемых самолечением.
Медицинская реклама должна соответствовать нескольким группам требований, установленным российским законодательством о рекламе, а именно: 1) общим требованиям к рекламе и объекту рекламирования, установленным ст. ст. 5 - 7 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон); 2) специальным требованиям к рекламе, определенными способами, предусмотренным ст. ст. 14 - 20 Закона о рекламе (на радио, телевидении, в печатных средствах массовой информации), если соответствующая медицинская реклама распространяется соответствующим способом; 3) специальным требованиям к медицинской рекламе, закрепленным в ст. 24 Закона о рекламе. В настоящей статье мы проанализируем отдельные вопросы, связанные с медицинской рекламой, не нашедшие однозначного решения в действующем законодательстве и (или) правоприменительной практике.
Рекламирование ненадлежащими способами
Реклама лекарственных средств в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам врачей, методов лечения, а также изделий медицинского назначения и медицинской техники, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях <1>. -------------------------------- <1> Пункт 8 ст. 24 Закона о рекламе.
Так, издательский дом распространил рекламу услуг косметической (пластической) хирургии в журнале "Lady". Судом было установлено, что для применения рекламируемых методов лечения - "удаления рубцов и доброкачественных опухолей", липосакции - требуется специальная подготовка, а журнал "Lady" не являлся журналом для медицинских и фармацевтических работников. В связи с этим указанная реклама была признана не соответствующей ч. 8 ст. 24 Закона, а общество было привлечено к ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ <2>. -------------------------------- <2> Постановление ФАС ЦО от 21 мая 2007 г. по делу N А14-16394-2006/475/11.
На практике встречаются случаи, когда рекламодатели пытаются обойти данные ограничения путем подмены объекта рекламирования тем объектом, на который указанные ограничения не распространяются, например, путем рекламирования продукта диетического питания, используемого в методе лечения. Представляется, что при анализе такой рекламы на соответствие законодательству проверяющие органы будут исходить из того, как в целом такую рекламу будут воспринимать потребители. Если у потребителей рекламы может возникнуть впечатление, что использование объекта рекламирования возможно без специальной подготовки (без привлечения врача-специалиста), а на самом деле оно может нанести вред здоровью, то такая реклама может быть признана не содержащей части существенной информации о рекламируемом товаре и условиях его использования, что вводит потребителя рекламы в заблуждение. Следовательно, указанная реклама может быть признана ненадлежащей на основании ч. 7 ст. 5 Закона. Так, судом была признана ненадлежащей распространяемая в региональном радио - и телеэфире реклама диетического продукта "Витальгар", которая, по сути, была рекламой медицинской технологии и могла восприниматься слушателями как реклама продукта, прием которого не обусловлен привлечением врачей-специалистов <3>. -------------------------------- <3> Постановление ФАС СЗО от 14 мая 2008 г. по делу N А66-7190/2007.
В целом эффективность вышеприведенных ограничений на размещение рекламы рецептурных препаратов вызывает сомнения по нескольким причинам. Во-первых, действующим законодательством не ограничен круг лиц, которые могут принимать участие в мероприятиях для медицинских и фармацевтических работников. Во-вторых, в настоящее время отсутствуют ограничения на распространение специализированных изданий для врачей. В частности, любое лицо вправе приобретать указанные издания или получать их в библиотеках. Таким образом, даже при распространении такой рекламы в специализированных изданиях для врачей фактически не ограничен круг лиц, которые могут получить к ним доступ. Отдельного внимания заслуживает практика публикации полных архивных версий специализированных изданий для врачей на сайтах в сети Интернет. С одной стороны, такой способ распространения специализированных изданий, как публикация их на сайтах, не отличается от их розничной продажи, поскольку и при продаже, и при публикации на сайте доступ к специализированному изданию (и, соответственно, рекламе безрецептурных препаратов) получает неопределенный круг лиц. С другой стороны, публикация специализированных изданий в Интернете фактически приводит к распространению рекламы рецептурного препарата запрещенным способом. Следовательно, такая реклама может быть признана недобросовестной на основании п. 3 ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе и теоретически может повлечь административную ответственность рекламораспространителя <4>. -------------------------------- <4> Часть 7 ст. 38 Закона о рекламе.
Также в настоящее время достаточно широко распространена в Интернете реклама рецептурных лекарственных средств. На практике можно встретить целые сайты, посвященные отдельным рецептурным лекарственным средствам, либо сайты, где рекламные модули отдельных рецептурных лекарственных препаратов спрятаны среди рекламных модулей безрецептурных лекарственных препаратов. Многие из таких сайтов якобы предназначены только для специалистов (врачей, фармацевтов). Чтобы обозначить целевую направленность сайтов, как правило, перед входом на них рекламодатели размещают специальные всплывающие окна примерно следующего содержания: "Я понимаю, что информация на данном сайте предназначена только для специалистов, и подтверждаю, что являюсь медицинским (аптечным) работником". Посетитель может попасть на сайт только после подтверждения своей принадлежности к числу медицинских (аптечных) работников путем нажатия соответствующей кнопки. В ряде случаев вместо или вместе с модулем подтверждения размещают надпись "Информация на данном сайте предназначена только для специалистов". Однако действующее законодательство ограничивает круг изданий, в которых может размещаться реклама рецептурных препаратов. Данная реклама должна публиковаться только специализированными печатными изданиями. Следовательно, несмотря на принимаемые рекламодателями меры, примеры которых приведены выше, реклама рецептурных лекарственных средств не соответствует п. 8 ст. 24 Закона о рекламе, в связи с чем может повлечь административную ответственность рекламодателя <5>. -------------------------------- <5> Часть 6 ст. 38 Закона о рекламе.
Отдельного рассмотрения заслуживает завуалированная реклама рецептурных лекарственных средств. В качестве примеров такой рекламы можно привести: - интервью с медицинскими специалистами; - статьи, посвященные лечению тех или иных заболеваний, в которых упоминается тот или иной рецептурный препарат; - реклама упаковки, которая по внешнему виду схожа с упаковкой рецептурного препарата; - создание информационных и образовательных сайтов, по названию или элементам дизайна которых можно понять, к какому конкретно рецептурному лекарственному средству относится такой сайт; - реклама определенного лекарственного средства по международному непатентованному наименованию при условии, что на территории РФ зарегистрировано только одно рецептурное лекарственное средство с таким международным непатентованным наименованием; - реклама рецептурного препарата под видом рекламы сайта. Такую рекламу труднее обнаружить контролирующим органам. Однако случаи обнаружения и привлечения к ответственности за распространение завуалированной рекламы встречаются на практике. Так, ФАС России был зафиксирован случай распространения рекламных модулей с изображением сена, на котором находится коробка бело-оранжево-фиолетового цвета со стилизованным изображением пламени и надписью "Упаковка с огоньком", в наружной рекламе в ряде российских городов, в мужских туалетах аэропортов Шереметьево-1 и Шереметьево-2, магазинах сети "Рамстор", торгового центра "Трамплин" в июле - сентябре 2007 г., в журналах "Playboy", "Men's Health", "За рулем" за ноябрь 2007 г. Рекламная кампания "Упаковки с огоньком" была признана рекламой рецептурного лекарственного средства. Вся рекламная кампания в целом была признана нарушением ч. 8 ст. 24 Закона о рекламе. Учитывая вышеизложенное, рекомендуется не распространять рекламу рецептурных лекарственных средств запрещенными Законом о рекламе способами. В случае бизнес-необходимости рекламы рецептурных лекарственных средств возможно распространение завуалированной рекламы. Однако даже распространение завуалированной рекламы может повлечь административную ответственность рекламодателя, рекламораспространителя или рекламопроизводителя.
Соотношение рекламы и информации о лекарственных препаратах
Действующее законодательство не содержит четкого разграничения рекламы лекарственных средств и информации о лекарственных средствах. Согласно действующему законодательству реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Таким образом, реклама - это вид информации, обладающий вышеперечисленными признаками. В то же время восприятие некоторых видов информации (например, информационных статей и сайтов) в качестве рекламы зависит от субъективного восприятия такой информации ее потребителем. Действующее законодательство устанавливает специальные требования не только в отношении рекламы рецептурных препаратов, но и в отношении информации о таких препаратах, в частности: - информация о лекарственных препаратах, отпускаемых по рецепту на лекарственный препарат, должна содержаться только в специализированных изданиях, предназначенных для медицинских, фармацевтических, ветеринарных работников; - информация о лекарственных препаратах для специалистов в области обращения лекарственных средств может содержаться в монографиях, справочниках, научных статьях, в докладах на конгрессах, конференциях, симпозиумах, научных советах, а также в инструкциях по применению лекарственных препаратов <6>. -------------------------------- <6> Части 1 и 3 ст. 67 Федерального закона от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств).
Таким образом, перечень способов и мест распространения информации о рецептурных лекарственных препаратах в целом совпадает. В то же время круг специализированных изданий, в которых допускается распространять информацию о рецептурных лекарственных препаратах, не ограничен специализированными печатными изданиями. Таким образом, информацию о рецептурных лекарственных средствах можно распространять в электронных изданиях <7> (например, на сайтах в сети Интернет). -------------------------------- <7> Согласно ГОСТу 7.60-2003 "Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Издания. Основные виды. Термины и определения" издание - это документ, предназначенный для распространения содержащейся в нем информации, прошедший редакционно-издательскую обработку, самостоятельно оформленный, имеющий выходные сведения. Электронное издание - это издание, для использования которого необходимы средства вычислительной техники.
Следовательно, распространение статей, интервью и размещение информации о препаратах на сайтах следует обязательно сопровождать указанием на то, что соответствующая публикация носит информационный характер и не является рекламой лекарственного средства. Аргументацию того, что конкретная распространяемая информация не является рекламой, также можно использовать при отстаивании своей позиции в антимонопольном органе или суде.
Необходимость указания предупреждения о наличии противопоказаний в рекламе медицинских учреждений
В соответствии с действующим законодательством реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники, должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов (за исключением рекламы, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники) <8>. -------------------------------- <8> Часть 7 ст. 24 Закона о рекламе.
На практике антимонопольный орган зачастую толкует данную норму расширительно в части распространения ее действия на рекламу медицинских центров и клиник, в которой перечисляются осуществляемые данными клиниками виды медицинской деятельности. Например, "Клиника "5+": терапия, хирургия, стоматология, эндокринология, офтальмология, отоларингология, дерматология". Согласно позиции антимонопольного органа подобная реклама подразумевает рекламу медицинских услуг, оказываемых соответствующей клиникой. Следовательно, такая реклама должна содержать предупреждение о наличии противопоказаний и необходимости проконсультироваться со специалистом. В судебной практике данный вопрос в настоящее время не нашел однозначного решения. В целом превалируют судебные решения, в которых суды признают объектом рекламирования для такой рекламы виды медицинской деятельности или само медицинское учреждение, а не медицинские услуги. В связи с этим, основываясь на буквальном толковании ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, такую рекламу не требуется сопровождать предупреждением о наличии противопоказаний и необходимости проконсультироваться со специалистом. Например, ФАС ЗСО признала рекламу следующего содержания рекламой видов медицинской деятельности, а не рекламой медицинских услуг: "Появились первые симптомы? Пьете таблетки? Мы рядом, чтобы вам помочь! МЕДИЦИНСКИЙ ЦЕНТР "Катарсис": УЗИ (все виды), Гинекология, Урология, Терапия, Кардиология, Неврология, Офтальмология и другое" <9>. -------------------------------- <9> Постановление ФАС ЗСО от 8 октября 2009 г. по делу N А45-23244/2008. Аналогичные выводы содержатся в Постановлении ФАС ЗСО от 5 октября 2009 г. по делу N А45-7487/2009; Постановлениях ФАС ВВО от 5 декабря 2007 г. по делу N А29-2133/2007, от 5 декабря 2007 г. по делу N А29-2132/2007; Постановлениях ФАС ПО от 2 ноября 2009 г. по делу N А65-16128/2009, от 27 июля 2009 г. по делу N А06-6443/2008.
Однако имеются и противоположные решения. Так, ФАС ВВО признала рекламу следующего содержания: "Стоматологический центр "Югор": стоматология без боли; лечение зубов, десен; протезирование; эстетическая реставрация с использованием новейших технологий и материалов; отбеливание; профилактика стоматологических заболеваний и выявление на ранних стадиях" рекламой конкретных медицинских услуг. По указанной причине рекламодатель был привлечен к ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ <10>. -------------------------------- <10> Постановление ФАС ВВО от 4 марта 2010 г. по делу N А29-7249/2009. Аналогичные выводы содержатся в Постановлении ФАС ВВО от 4 марта 2010 г. по делу N А29-6012/2009, Постановлении ФАС СКО от 1 сентября 2008 г. N Ф08-5078/2008 по делу N А63-14256/2007-С7-27.
Следовательно, во избежание привлечения к административной ответственности в рекламе медицинских центров лучше приводить предупреждение о наличии противопоказаний и необходимости проконсультироваться со специалистом. В случае если реклама без данного предупреждения уже стала предметом административного или судебного разбирательства, необходимо доказать, что объектом рекламирования в данном случае является вид медицинской деятельности или сам медицинский центр, а не медицинские услуги, в связи с чем требования ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе не применяются.
Признание нарушений законодательства о рекламе при создании и распространении медицинской рекламы малозначительными
Административная ответственность за различные виды нарушений законодательства о рекламе установлена несколькими статьями КоАП РФ (14.3, 14.37, 14.38, 19.31). В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, может быть освобождено от административной ответственности при малозначительности совершенного административного правонарушения. Согласно разъяснениям ВАС РФ малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. В то же время квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях <11>. -------------------------------- <11> Пункты 18, 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".
При рассмотрении дел о нарушении законодательства о рекламе в части рекламы лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг суды чаще исходят из того, что указанные нарушения представляют существенную угрозу общественным отношениям по охране жизни и здоровья населения Российской Федерации. В связи с этим, как правило, суды отказывают в признании нарушений рекламного законодательства при рекламе лекарственных препаратов (медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг) малозначительными <12>. В то же время достаточно широко распространена судебная практика, согласно которой малозначительными признаются нарушения, связанные с отсутствием предупреждения о наличии противопоказаний в рекламе медицинских учреждений или медицинских услуг <13>. -------------------------------- <12> Постановление ФАС ВВО от 25 июня 2006 г. по делу N А43-45385/2009; Постановление ФАС ПО от 7 августа 2008 г. по делу N А72-2656/08-4/106. <13> Постановления ФАС ВВО от 3 июня 2010 г. по делу N А29-13105/2009, от 4 мая 2010 г. по делу N А29-12620/2009, от 29 апреля 2010 г. по делу N А29-12532/2009, от 10 июля 2007 г. по делу N А11-401/2007-К2-20/55; Постановление ФАС ПО от 17 ноября 2009 г. по делу N А65-7007/2009.
В любом случае при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе рекомендуется ходатайствовать об освобождении от административной ответственности в связи с малозначительностью деяния и доказывать такую малозначительность (особенно при рассмотрении споров в отношении рекламы медицинских центров и медицинских услуг).
------------------------------------------------------------------
Название документа