Правовые проблемы практической реализации Федерального закона "Об электронной цифровой подписи"
(Михайленко Е. В.) ("Журнал российского права", N 5, 2004) Текст документаПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАКТИЧЕСКОЙ РЕАЛИЗАЦИИ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА "ОБ ЭЛЕКТРОННОЙ ЦИФРОВОЙ ПОДПИСИ"
Е. В. МИХАЙЛЕНКО
Михайленко Евгений Владиславович - начальник отдела по юридическим вопросам, ценным бумагам и корпоративному управлению ОАО "Чукоткасвязьинформ".
Одной из основных проблем при применении интернет-технологий в хозяйственной деятельности является то, что электронные документы, которыми обмениваются субъекты такой деятельности, должны быть соответствующим образом защищены от постороннего вмешательства, а также должны быть однозначно идентифицируемы с их отправителем. По словам В. А. Копылова, "появление механизма электронной цифровой подписи позволяет преодолеть эту сложность. Мало того, это дает возможность создавать документы даже с большей гарантией их подлинности и достоверности, чем, например, традиционные на бумаге" <*>. -------------------------------- <*> Копылов В. А. Информационное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2003. С. 238.
Говоря о происхождении понятия электронной цифровой подписи, необходимо отметить, что вопрос об использовании в качестве доказательств в судебном процессе документов на машинных носителях впервые в отечественном законодательстве был отражен в процессуальном праве еще в советский период в связи с принятием 29 июня 1979 г. инструктивных указаний Госарбитража СССР N И-1-4 "Об использовании в качестве доказательств документов, представленных с помощью электронно-вычислительной техники". В соответствии с п. 1 названных инструктивных указаний "стороны по арбитражным делам в обоснование своих требований и возражений вправе представлять арбитражам документы, подготовленные с помощью электронно-вычислительной техники. Эти документы, поскольку они содержат данные об обстоятельствах, имеющих значение для дела, должны приниматься органами арбитража на общих основаниях в качестве письменных доказательств". Так впервые в отечественном праве доказательственная сила была признана за документами, подготовленными с помощью электронно-вычислительной техники. Далее последовало Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 г. N 10 (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 г. N 3) "О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции". Пунктом 9 Постановления установлено, что в случае необходимости судом могут быть приняты в качестве письменных доказательств документы, полученные с помощью электронно-вычислительной техники. К документам нового периода можно отнести письмо ВАС РФ от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике". В настоящее время способы и правовые конструкции регулирования электронной формы сделки, верификации (проверки) заключенных в такой форме юридически значимых документов закреплены в Федеральном законе от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи". Нормативно-правовой базой для создания этого Закона послужила норма п. 2 ст. 160 ГК РФ, в которой говорится, что использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Электронно-цифровая подпись (ЭЦП) призвана стать одним из важнейших механизмов защиты прав и законных интересов контрагентов в процессе осуществления ими электронной экономической деятельности <*>. Процедуры создания и проверки электронной подписи юридически подтверждают действительность договорных обязательств, обеспечивают защиту от их одностороннего изменения или невыполнения, а также символизируют необходимую письменную форму сделки, заключенной контрагентами посредством глобальной компьютерной сети Интернет. В 2000 году Межпарламентской Ассамблеей стран Содружества Независимых Государств принят Модельный закон "Об электронно-цифровой подписи". Этот Модельный закон должен стать основой свода Унифицированных правил и процедур, при помощи которых страны СНГ смогут разрешать в национальных законодательствах главные проблемы, связанные с правовым режимом электронно-цифровой подписи. -------------------------------- <*> См.: Тедеев А. А. Электронная коммерция (электронная экономическая деятельность): правовое регулирование и налогообложение. М.: Приор, 2002. С. 84.
Следует отметить, что в соответствии с решениями Парламента Европейского Союза начиная с середины июля 2001 г. нормативные акты, закрепляющие юридическую силу электронной подписи, приняты (или находятся на последних стадиях законодательного процесса) во всех странах Евросоюза. Кроме того, в настоящее время аналогичные нормативные акты введены в действие в большинстве индустриально развитых стран мира (США, Великобритании, Канаде, Японии, Австралии, Германии и многих других) <*>. -------------------------------- <*> См.: Тедеев А. А. Правовые проблемы регулирования и налогообложения экономической деятельности, осуществляемой с использованием сети Интернет в различных странах мира // Современное право. 2001. N 10.
Применение ЭЦП основано на криптографическом (шифровальном) алгоритме с асимметричным ключом. Это означает, что используется пара уникальных для каждой подписи ключей (паролей), одним из которых можно только зашифровать документ, а другим - только расшифровать. При подписании электронного документа ЭЦП лицо использует специальное программное или аппаратное средство, которое на основе первого ключа шифрует документ. Затем документ пересылается его получателю. К документу прилагается второй ключ (или он имеется у второго лица), который позволяет только расшифровать документ и является открытым (не конфиденциальным). Получатель документа, используя специальное программное или аппаратное средство, осуществляет попытку расшифровать документ с помощью второго ключа, полученного вместе с документом. Если в документ внесены изменения после его зашифровки или он зашифрован не тем ключом (принадлежащим другому лицу), то правильной расшифровки не происходит. В случае правильной расшифровки подлинность документа считается подтвержденной. В отношении российского Закона об электронной цифровой подписи можно сказать - он не работает. Кроме массы недостатков, заложенных в тексте самого Закона, есть и внешняя причина, затрудняющая его применение: Минсвязи РФ и ФАПСИ никак не решат вопрос о том, кто из них будет лицензирующим органом для удостоверяющих центров. Между тем в жизни заинтересованные лица как обходились без закона, так и сейчас обходятся. Дело в том, что для использования ЭЦП ограниченным и заранее известным кругом лиц никакой закон не нужен - работа возможна на основании Гражданского кодекса РФ (п. 2 ст. 160), признающего "аналоги собственноручной подписи", а также договоры между участниками. По этой схеме работает большинство систем электронного документооборота - системы "Банк - Клиент", биржевые площадки и т. д. <*>. Кроме ГК РФ, теперь и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ п. 3 ст. 75 к письменным доказательствам относит "документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи... в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором". -------------------------------- <*> См.: Акопянц А. ЭЦП - год в законе // Компьютерра. 2003. N 7. С. 44 - 45.
Закон нужен для так называемых открытых систем, в которых участники не связаны договорными отношениями (для публичных оферт, электронных торгов в отношении неопределенного круга лиц и т. п.). Справедливости ради надо заметить, что "в Санкт-Петербурге существует организация с простым и емким названием "Удостоверяющий центр", утверждающая, что она работает в соответствии с названным Законом на основании некоего пилотного разрешения ФАПСИ. В Центре говорят, что выдали уже несколько тысяч ключей" <*>. -------------------------------- <*> Там же. С. 44.
Как пишет А. В. Шамраев, "к сожалению, Закон об электронной цифровой подписи не предписывает требований к условиям, форме договора и порядку его заключения, хотя это является важным для защиты прав владельцев сертификатов (имеется в виду договор между удостоверяющим центром и владельцем сертификата. - Примеч. указанного автора)" <*>. Автор подчеркивает, что Закон об ЭЦП в его сегодняшнем виде имеет следующие недостатки: неоправданная технологичность и жесткость регулирования, недостаточная определенность и в ряде случаев смешение базовых концепций, "встраивание" административных механизмов (сертификации и лицензирования) в рамки юридических последствий использования электронной цифровой подписи (например, условием равнозначности ЭЦП является подтверждение ее подлинности, а оно в свою очередь связано с сертификацией средств ЭЦП, которая далее в Законе требуется только для информационных систем общего пользования), а также высокая степень зависимости Закона об ЭЦП от подзаконного регулирования <**>. -------------------------------- <*> Шамраев А. В. Правовое регулирование информационных технологий (анализ проблем и основные документы). Версия 1.0. М.: Статут, Интертех, БДЦ-пресс, 2003. С. 53. <**> См.: Там же. С. 56.
Необходимо подчеркнуть также и несогласованность нормативных актов в рассматриваемой сфере. Так, Закон об электронной цифровой подписи во взаимодействии с Постановлением Правительства РФ от 23 сентября 2002 г. N 691 порождает проблему перекрестного (двойного) лицензирования. Согласно этим нормативным актам, лицензированию подлежат как услуги, связанные с использованием ЭЦП, так и сами шифровальные (криптографические) средства. Закон о лицензировании также не дает разрешения сложившейся ситуации. Закон об ЭЦП в его сегодняшней редакции закрепляет сертификат за физическим лицом фактически как его собственность. А это вызывает определенную проблему: ничто не мешает должностному лицу продолжать заверять своей подписью документ уже после того, как оно (лицо) утратило соответствующие полномочия. И организация, в которой он пользовался ЭЦП от имени последней, не имеет никакого права требовать отзыва сертификата. Это явная недоработка названного Закона. Представляется, что в Законе целесообразно введение понятия права собственности юридического лица на ЭЦП. Так, скажем, если физическое лицо действует от имени юридического лица на основании доверенности, то удостоверяющий центр (или контрагент юридического лица) может требовать текст самой доверенности, причем такая доверенность может быть подана в электронном виде за подписью лица, заведомо для удостоверяющего центра или контрагента, имеющего право подписи доверенностей. Кроме того, все еще остается неразработанным механизм использования электронных документов в качестве доказательств в судах общей юрисдикции, арбитражном суде и других правоприменительных органах, что является значительным препятствием, в частности, для заключения договоров путем обмена электронными документами (данными). В связи с этим предлагается предусмотреть оснащение судов и других юрисдикционных органов программно-техническим обеспечением для работы с электронной документацией и электронной цифровой подписью. Помимо устранения всех указанных недостатков рассматриваемого Закона в него следовало бы внести и ряд изменений, которые бы способствовали совершенствованию его практического применения, а именно: а) определить сферу действия Закона, в частности, все случаи возможности использования ЭЦП (исчерпывающий перечень); б) усовершенствовать терминологию, используемую в Законе; в) установить минимальные условия признания равнозначности ЭЦП только как подтверждение подлинности ЭЦП в электронном документе без каких-либо дополнительных условий (за исключением случаев, когда идентификатор выбыл из-под влияния его обладателя помимо его воли), а также оставить обязательность других проверок на усмотрение субъектов на основании договора между ними; г) конкретизировать ответственность создателей и распространителей средств ЭЦП в части установления ее оснований; д) исключить требование об обязательном лицензировании удостоверяющих центров; е) установить случаи и основания признания иностранных сертификатов ЭЦП; ж) установить обязанность при преобразовании документа на бумажном носителе в электронную форму подписывать документ с помощью ЭЦП тем лицом, которым данный документ был подписан в бумажной форме. В противном случае установить обязанность указания в электронной версии на то, что она является копией "бумажного" документа.
------------------------------------------------------------------
Название документа