Договор на создание наружной рекламы

(Измайлова Е.) ("Корпоративный юрист", 2006, N 1) Текст документа

ДОГОВОР НА СОЗДАНИЕ НАРУЖНОЙ РЕКЛАМЫ

Е. ИЗМАЙЛОВА

Евгения Измайлова, кандидат юридических наук, ассистент кафедры коммерческого права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.

Эффективное правовое сопровождение рекламной кампании предполагает не только соблюдение соответствующих законодательных ограничений, но и детальное закрепление в договорах обязательств сторон. Какие именно положения следует предусмотреть сторонам в договоре на создание наружной рекламы? Какова правовая природа данного договора?

Роль рекламы в становлении и развитии рыночных отношений общепризнанна. Существование цивилизованного рынка, основанного на свободе предпринимательской деятельности, невозможно без рекламы как важнейшего способа продвижения товаров к потребителю и обеспечения торговых процессов. Важно различать собственно рекламу, определение которой дано в ст. 2 Федерального закона от 18 июля 1995 г. "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), и средство рекламы. Средство рекламы можно определить как конкретный способ доведения рекламного обращения до потребителей рекламы. Среди рекламных средств выделяют печатную рекламу (брошюры, листки, каталоги, рекламные письма и проспекты), рекламу в СМИ (на телевидении, радио, в периодических изданиях, Интернете), наружную рекламу, рекламу на транспорте, сувенирную рекламу и т. д. Наружная реклама как рекламное средство представляет собой рекламное обращение, выполненное в виде плаката, светового табло, объемно-пространственной конструкции, транспаранта-перетяжки и т. п., размещенное на стационарных носителях (технических средствах стабильного территориального размещения), предназначенное для визуального восприятия потребителями вне помещения, имеющее своей целью формирование и стимулирование потребительского спроса на рекламируемые товары. При создании рекламы с использованием данного средства договорному урегулированию подлежат, с одной стороны, отношения по производству рекламы (т. е. созданию готового к распространению рекламного обращения - постера, плаката, ролика, от разработки творческой концепции до изготовления материальных объектов), а с другой - отношения по размещению рекламы для последующего распространения (т. е. изготовление и монтаж стационарных носителей и фиксация на них готовых к размещению рекламных обращений). Рассмотрим последовательно особенности договорных обязательств, опосредующих отношения по производству рекламы.

Правовая природа и предмет договора

По договору на производство наружной рекламы исполнитель (рекламист) обязуется создать готовое к размещению рекламное обращение, передать заказчику рекламный продукт в собственность и передать исключительные права на охраняемые объекты интеллектуальной собственности, а заказчик обязуется принять готовый результат и оплатить его. В целях четкого понимания правовой природы этого договора, особенностей его предмета необходимо определить, что представляет собой готовое к размещению рекламное обращение. Прежде всего, любой рекламный плакат, постер, ролик и т. п. - это рекламная информация, закрепленная на определенном материальном носителе. В современных условиях рекламная информация практически никогда не является простым набором сведений и фактов. Главная задача, сущностный признак рекламной информации - это стимулирование потребительского спроса на рекламируемый товар, идею, начинание. Эту задачу рекламисты решают путем создания ярких, эмоционально окрашенных обращений к потребителям с очевидными элементами творчества. Следовательно, в готовом рекламном обращении, как правило, присутствуют результаты творческой деятельности человека: произведения изобразительного искусства (живописи, графики, дизайна и т. п.), фотографические произведения, произведения архитектуры (малые архитектурные формы), т. е. произведения, являющиеся объектами авторского права. Таким образом, в предмете договора на производство рекламы можно выделить две существенные составляющие: 1) результат творческого труда рекламистов, объективированный в виде рекламного плаката, постера, ролика и т. п.; 2) изготовление необходимого количества копий рекламных постеров, плакатов, роликов. Соответственно и в договорном обязательстве должна быть отражена такая двойственная природа предмета договора, который приобретает черты смешанного договора и включает в себя элементы договора подряда и договора на создание творческого рекламного обращения. На первый взгляд, договорное обязательство между заказчиком-рекламодателем и рекламистом по созданию творческого рекламного обращения может быть охарактеризовано как авторский договор заказа, предусмотренный ст. 33 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве). Однако авторский договор заказа может быть заключен только с физическим лицом, являющимся автором соответствующего произведения. Между тем в качестве рекламиста, как правило, выступают специализированные организации - рекламные агентства. Сам автор рекламного продукта может состоять в штате такого агентства, и тогда на его произведение будет распространяться действие ст. 14 Закона об авторском праве ("Авторское право на служебные произведения"). В то же время рекламисты довольно часто работают с "приглашенными" авторами на договорной основе. Это означает, что при исполнении своих обязанностей перед рекламодателем рекламист должен организовать работу по созданию творческого рекламного обращения, т. е. обеспечить выполнение своих трудовых обязанностей "штатными" авторами и заключить авторские договоры заказа с "приглашенными" авторами. Следовательно, договорное обязательство между рекламистом и заказчиком-рекламодателем о создании творческого рекламного обращения представляет собой договор, прямо не предусмотренный гражданским законодательством, но не противоречащий ему (ст. 421 ГК РФ). Нельзя оставить без внимания и вопрос о юридической судьбе исключительных прав на использование охраняемых произведений, содержащихся в рекламном обращении. Заказчикам при заключении договора с рекламным агентством необходимо настаивать на включении в договор условия об обязанности рекламиста передать или обеспечить передачу заказчику имущественных прав на использование объектов авторско-правовой охраны, вошедших в созданное рекламное обращение. Таким образом, договор на производство рекламного обращения может быть охарактеризован как смешанный и содержащий: 1) обязательство по созданию творческого рекламного обращения (договор, не предусмотренный гражданским законодательством, но не противоречащий ему); 2) обязательство по передаче имущественных прав на использование результатов творческой деятельности, воплощенных в рекламном обращении (авторский договор); 3) обязательство по производству работ по изготовлению материальных носителей рекламы в необходимом количестве копий: плакатов, постеров, флагов-перетяжек, роликов и т. п. (договор подряда).

Наиболее значимые условия договора

Для создания рекламного обращения необходимо определить и согласовать объект рекламирования. Это может быть конкретный товар, работа или услуга, товарный знак (знак обслуживания, наименования места происхождения товара), само лицо - рекламодатель, его идея или начинание. Выбор объекта обусловлен маркетинговыми целями рекламы. Товарная реклама направлена на увеличение объема продаж, расширение рынков сбыта, привлечение нового сегмента покупателей и т. д. Реклама лиц (имиджевая, корпоративная реклама) имеет своей целью улучшение деловой репутации фирмы или индивидуального предпринимателя, рост известности рекламодателя. Реклама товарного знака делает ставку на создание брэнд-имиджа. Стороны в договоре должны однозначно определить конкретный вид технического средства для распространения наружной рекламы: рекламный щит, транспарант-перетяжка, крышная установка, электронное табло и т. п. В зависимости от выбранного средства наружной рекламы устанавливаются требования к итоговому рекламному обращению, которое может быть выполнено в виде рекламного плаката, постера, видеоролика, объемно-пространственной конструкции и т. п. Немаловажно обозначить в договоре так называемые креативные требования: жанр, идея, основной творческий элемент рекламного обращения. Здесь важно подчеркнуть, что полет творческой фантазии рекламиста всегда жестко ограничивается конкретными коммерческими и маркетинговыми задачами рекламодателя. Зачастую наружная реклама играет весьма специфическую "поддерживающую" роль в начатой рекламной кампании. Поэтому в договоре следует закрепить требование о соответствии рекламного обращения общей концепции, которая включает рекламную идею, рекламную аргументацию, особенности рекламных сообщений, тип и логику рекламной кампании с учетом маркетинговых целей рекламодателя <1>. -------------------------------- <1> Бороноева Т. А. Современный рекламный менеджмент. М., 2003. С. 52.

Во избежание возникновения дополнительных расходов, недоразумений и конфликтов в договоре должно быть закреплено условие о необходимости предварительного одобрения заказчиком разработанного творческого замысла, концепции наружной рекламы, отображенных в эскизах рекламиста. Часто рекламные агентства готовят несколько вариантов эскизов рекламы, которые предоставляются рекламодателю на выбор для утверждения, после чего рекламист непосредственно приступает к так называемой производственной стадии. В такой ситуации чрезвычайно важно обеспечить интересы рекламиста. Целесообразно закрепить в договоре обязанность заказчика не использовать в своей коммерческой деятельности отвергнутые им рекламные эскизы, а также не использовать самому и не передавать третьим лицам содержащиеся в них творческие идеи и концепции. Поскольку идеи и концепции в силу п. 4 ст. 6 Закона об авторском праве не подлежат авторско-правовой охране, можно установить для них режим коммерческой тайны и предусмотреть ответственность заказчика за разглашение такой информации. В целях защиты рекламных агентств от недобросовестного использования заказчиком отвергнутых им материалов Ассоциация коммуникационных агентств России (далее - АКАР) предложила идею создания депозитария: одновременно с презентацией своей идеи заказчику рекламист может послать в АКАР заказным письмом конверт с материалами своих разработок. Этот конверт хранится в сейфе (для членов АКАР бесплатно, для остальных субъектов рекламной деятельности - за небольшую плату), и в случае возникновения в будущем спора между рекламистом и рекламодателем дата отправки конверта служит в суде доказательством приоритета рекламиста в разработке рекламной идеи <2>. -------------------------------- <2> Евстафьев В. А., Ясонов В. Н. Что, где и как рекламировать. Практические советы. СПб., 2005. С. 415.

Важным условием эффективной работы рекламиста является предоставление ему заказчиком необходимой информации. К такой информации могут относиться: маркетинговые показатели товара (круг потенциальных потребителей, положение на рынке, жизненный цикл), его потребительские характеристики, сведения о конкурентоспособности (аналоги рекламируемого товара, преимущества и недостатки данного товара в сравнении с конкурирующими), данные о наличии фирменной атрибутики (логотипа, марки, фирменного стиля и т. п.). В договоре целесообразно установить конкретный перечень сведений, которые заказчик обязан предоставить исполнителю. Следует учесть, что в соответствии с п. 2 ст. 22 Закона о рекламе, если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, то рекламопроизводитель (рекламист) обязан потребовать представления соответствующей лицензии или ее надлежаще заверенной копии, поскольку п. 3 ст. 5 Закона в этом случае требует указания в рекламе номера лицензии, а также наименования органа, выдавшего лицензию. В остальных случаях рекламист вправе, но не обязан требовать у рекламодателя предоставления соответствующей информации и доказательств ее достоверности. При этом на рекламодателя возлагается обязанность предоставлять документальное подтверждение достоверности рекламной информации по требованию рекламиста, в противном случае последний будет вправе требовать расторжения договора и возмещения убытков (ст. 23 Закона о рекламе). Рекламист обязан передать в собственность заказчику готовое к размещению рекламное обращение, соответствующее условиям заключенного договора и требованиям законодательства о рекламе, а также передать заказчику имущественные права на использование результатов творческой деятельности, воплощенных в созданном рекламном обращении. Приемка готового результата удостоверяется подписанием двустороннего акта. Заказчику следует настаивать на подписании акта приемки только после того, как будет одобрено рекламное обращение и надлежащим образом заключены авторские договоры на передачу исключительных прав. Учитывая чрезвычайно низкий уровень охраны авторских прав в нашей стране, рассмотрим соответствующий пример из практики зарубежных рекламных агентств. Так, в Великобритании рекламные агентства предоставляют своим клиентам гарантию возмещения убытков (indemnity). В соответствии с условиями гарантии агентство обязуется возместить рекламодателю убытки, включая судебные расходы, понесенные последним в случае, если распространенная реклама нарушила авторские права лиц, чьи произведения были использованы в рекламе <3>. -------------------------------- <3> Bagehot R. Beecham N. Sales promotion and advertising: Legal guide. London, 1993. P. 171.

При формировании договорного условия о сроке должны быть определены: срок начала и окончания работ; срок предоставления заказчику предварительных эскизов на утверждение; срок, который потребуется для доработки предварительно одобренного результата; срок получения от заказчика информации, необходимой для создания рекламного обращения. При определении цены договора также чрезвычайно важно выделить ее составляющие, т. е. возмещение расходов рекламиста на создание рекламного обращения, вознаграждение рекламиста, платежи за использование охраняемых произведений в рекламном обращении.

------------------------------------------------------------------

Название документа