Вопросы ответственности за размещение в сети Интернет рекламы и обязательной к размещению информации
(Петров Д. А.) ("Реклама и право", 2013, N 1) Текст документаВОПРОСЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА РАЗМЕЩЕНИЕ В СЕТИ ИНТЕРНЕТ РЕКЛАМЫ И ОБЯЗАТЕЛЬНОЙ К РАЗМЕЩЕНИЮ ИНФОРМАЦИИ
Д. А. ПЕТРОВ
Петров Дмитрий Анатольевич, доцент кафедры коммерческого права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент.
Реклама представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" <1> (далее - Закон о рекламе)). По мнению ФАС России, в данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования <2>. -------------------------------- <1> Собрание законодательства РФ. 2006. N 12. Ст. 1232. <2> См.: Разъяснения ФАС России от 14 июня 2012 г. "О порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе" // СПС "КонсультантПлюс".
Объект рекламирования указанным Законом определяется в достаточной степени широко: им может быть продукт деятельности (в том числе товар, работа, услуга) (далее - товар), предназначенный для введения в оборот любым способом, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама. Поскольку в соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" <3> (далее - Закон об информации) информацией являются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления, то под рекламой следует понимать определенные неперсонифицированные сведения об объекте рекламирования, направленные на привлечение внимания любых субъектов. -------------------------------- <3> Собрание законодательства РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3448.
Таким образом, понятие рекламы весьма широко, и проблема отграничения рекламы как специфической информации особого рода, несоблюдение правового режима распространения которой наказуемо, встает весьма остро и решается главным образом за счет доктринального и судебного толкования. Информационно-телекоммуникационная сеть Интернет (далее - сеть Интернет) как новый вид информационного ресурса и способ доведения любой информации (в том числе рекламы) до неопределенного круга лиц прочно вошла в коммерческий оборот. Размещение информации здесь осуществляется на сайтах. В соответствии с п. 13 ст. 2 Закона об информации сайт в сети Интернет представляет собой совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается через сеть Интернет по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети Интернет. Под Интернетом ФАС России предлагает понимать всемирную систему объединенных компьютерных сетей, построенную на базе протокола IP и маршрутизации IP-пакетов. Посредством данной системы распространяется информация различных форматов и на различных языках. В практике использования сети Интернет выделяется Рунет как русскоязычная часть всемирной сети Интернет <4>. -------------------------------- <4> Письмо ФАС России от 3 августа 2012 г. N АК/24981 "О рекламе алкогольной продукции в Интернете и печатных СМИ" // СПС "КонсультантПлюс".
Общеизвестно, что сеть Интернет не содержит ограничений в отношении территории, с которой возможно осуществить доступ к размещенной в данной сети информации, за исключением того случая, когда лица, предоставляющие услуги по передаче информации по сетям электросвязи, технически блокируют средства связи. На первый взгляд было бы логичным распространять установленные требования к информации, получаемой адресатами на территории России, на все ее источники. Но это не верно. В сети Интернет важным является не только место получения информации, но и ее место ввода (размещения) в сеть. Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о рекламе его положения применяются к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации. В этом контексте распространение следует трактовать как предоставление возможности в получении информации в открытом режиме, без соблюдения специальных правил по получению доступа к ней. Указанное рассуждение подкрепляется мнением ФАС России <5>, считающей, что под рекламой, распространенной в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, понимается реклама, размещенная на интернет-сайтах, зарегистрированных в доменных зонах. SU,.RU и. РФ, а также на русскоязычных страницах сайтов в иных зонах, поскольку информация на данных страницах предназначена для потребителей в России. -------------------------------- <5> Там же.
Таким образом, к рекламе в сети Интернет можно отнести любые неперсонифицированные сведения об объекте рекламирования (включая сведения о лицах, вводящих товары в оборот), размещенные на сайтах и предназначенные для их получателей в России. Поэтому следует различать следующие виды информации, размещаемой в сети Интернет и способные к корреляции с рекламой: 1) информация, раскрытие или распространение которой является обязательным в соответствии с федеральным законом или обычаем; 2) размещаемая субъектом в добровольном порядке информация о себе или о третьих лицах; 3) предоставление технической возможности по размещению информации третьими лицами. Обязательное размещение информации. Имеется достаточно большое число нормативных правовых актов, в которых размещению определяемой ими информации в сети Интернет придается определенное правовое значение. Как правило, в этом случае устанавливается обязанность по размещению на официальных сайтах, принадлежащих определяемым нормативными правовыми актами субъектам, различного рода информации, в частности: - нормативных правовых актов - утвержденных федеральных стандартов <6>; -------------------------------- <6> Статья 20 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 1998. N 31. Ст. 3813; абз. 3 п. 4 ст. 29 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // Собрание законодательства РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.
- различного рода решений федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления <7>; -------------------------------- <7> Статьи 13, 18 Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 2007. N 31. Ст. 4006; ст. 36 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 2007. N 46. Ст. 5553; ст. 9 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" // Собрание законодательства РФ. 2008. N 52 (ч. 1). Ст. 6249.
- проектов нормативных правовых актов (в целях проведения независимой экспертизы на коррупциогенность на официальном сайте федерального органа исполнительной власти - разработчика проекта нормативного правового акта в сети Интернет <8>); -------------------------------- <8> Пункт 4.1 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации: утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 августа 1997 г. N 1009 // Собрание законодательства РФ. 1997. N 33. Ст. 3895.
- раскрытие саморегулируемыми организациями на своих официальных сайтах в сети Интернет определяемой законом информации <9> (учредительных документов; стандартов и правил деятельности; правил деловой и профессиональной этики; положений об органах управления, контроля и дисциплинарных комитетах; реестре членов и лицах, членство которых прекращено; правил и условий приема в члены; информации об отчетах своих членов, о компенсационном фонде, об управляющей компании, о специализированном депозитарии и пр.). -------------------------------- <9> Статья 22.3 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"; ст. 55.5, 55.9 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. N 190-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 16; ст. 22.1 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // Собрание законодательства РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.
Приведенными примерами перечень нормативных правовых актов, предусматривающих необходимость размещения информации на сайте в сети Интернет, не исчерпывается. Виды размещаемой информации чрезвычайно разнообразны, и каждый из них имеет свое правовое предназначение, но объединяет их одно - указание в Законе на обязательность размещения на специальном сайте, зачастую именуемом официальным сайтом <10>. -------------------------------- <10> Следует отметить, что использование термина "официальный" применительно к сайтам стало практиковаться в последнее время, в ранее принятых нормативных правовых актах говорится просто о сайтах, что тем не менее не снижает их значения как источника определенной информации.
Действующее законодательство не определяет значение термина "официальный сайт". Исходя из анализа нормативных правовых актов, в которых содержится указание на необходимость размещения информации на официальных сайтах, можно предположить, что официальным является сайт, специально созданный для размещения информационных ресурсов в сети Интернет от имени определенного субъекта (или субъектов), чем обеспечивается признание последним размещаемой на сайте информации в качестве достоверной, официальной, исходящей именно от него и порождающей определенные правовые последствия. Пункт 2 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе определяет, что его требования не распространяются на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом. С учетом этого и согласно п. 1 ст. 9 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" <11> (далее - Закон о ЗПП) не подпадает под понятие рекламы информация, которую изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя: фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. -------------------------------- <11> Собрание законодательства РФ. 1996. N 3. Ст. 140.
Однако использование термина "потребитель" формально сужает сферу применения указанного ограничения. Исправляет это ВАС РФ <12>, опирающийся в своих рассуждениях на потребности гражданского оборота и ограничительно толкующий правила, определяющие сферу применения Закона о рекламе. По его мнению, не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным в Законе о рекламе критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или обычая. -------------------------------- <12> Постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" // Вестник ВАС РФ. 2012. N 12.
Соглашаясь с выведением из-под сферы действия Закона о рекламе любой информации, обязательной к размещению в силу закона, хотелось бы отметить неопределенность критерия обязательности размещения информации в силу обычая - сложившегося и широко применяемого в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренного законодательством правила поведения (ст. 5 ГК РФ). К примеру, законодательство о саморегулировании предусматривает в ряде случаев обязательное членство в саморегулируемой организации для приобретения права на осуществление предпринимательской или профессиональной деятельности. Но только в части из них (саморегулирование в области оценочной деятельности, градостроительства, арбитражного управления) предусматривается обязанность саморегулируемой организации по размещению на сайте информации, являющейся не только необходимой, но и важной с точки зрения организации саморегулирования: учредительных документов саморегулируемой организации, стандартов и правил предпринимательской или профессиональной деятельности, условий членства и порядка его прекращения, положения об органах и структурных подразделениях с информацией об их составе, реестра членов саморегулируемой организации, списка лиц, членство которых в саморегулируемой организации прекращено. В некоторых случаях (саморегулирование в области аудиторской деятельности, саморегулируемые организации ревизионных союзов сельскохозяйственных кооперативов) содержится указание о необходимости размещения информации, не являющейся значительной. При этом остались без внимания и указания о необходимости размещения информации на сайтах в сети Интернет не только в отношении иных случаев обязательного саморегулирования, но и саморегулирования вообще. Нельзя сказать, что размещение указанных сведений является обязательным для всех саморегулируемых организаций с точки зрения закона или обычая, хотя эта информация принципиально важна для потенциального контрагента саморегулируемой организации, осуществляющего выбор ее члена. Именно она предопределяет выбор объекта рекламирования и формирование или поддержание интереса к нему, что коррелирует с понятием "реклама". Тем не менее если для установленных законом случаев обязательного размещения информации Закон о рекламе применению не подлежит, то в иных ситуациях, когда такого рода документы размещаются в инициативном и добровольном порядке и в законе отсутствует ссылка на обязательность их размещения, нормы законодательства о рекламе применяться также должны. Добровольное размещение информации о себе или о третьих лицах в сети Интернет либо предоставление технической возможности по размещению информации третьими лицами влечет необходимость ее оценки с т. з. устанавливаемых законодательством о рекламе требований и при соответствии им - применение правового режима рекламы со всеми вытекающими из этого ограничениями. Например, если на сайте саморегулируемой организации оценщиков размещается прайс-лист на услуги по проведению экспертизы отчетов об оценке, то такого рода информация может признаваться недостоверной рекламой, содержащей не соответствующие действительности сведения о стоимости услуги, порядке ее оплаты и других условиях приобретения товара (п. 4 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе), поскольку законодательство может предусматривать случаи, когда проведение экспертизы отчета об оценке является обязанностью саморегулируемой организации (например, п. 4 ст. 130 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"). Как указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. N 16829/11 по делу N А01-1075/2008, если обязанность саморегулируемой организации оценщиков представить экспертное заключение по отчету об оценке с обоснованием его соответствия или несоответствия требованиям, предъявляемым к этому отчету, возложена на эту организацию законодательством о банкротстве, проведение такой экспертизы фактически является одной из форм контроля саморегулируемой организации за соблюдением ее членами требований закона и осуществляется на безвозмездной основе. Учитывая, что сайт предназначен для размещения информации, следует определить круг лиц, имеющих к этому отношение и отвечающих как за соблюдение законодательства, регламентирующего процедуры размещения и распространения информации через сайты, так и за актуальность и достоверность информации. К сожалению, законодательство фрагментарно регламентирует эти процедуры, иногда прямо называя круг ответственных за это лиц, а иногда обходя вниманием. Например, саморегулируемая организация оценщиков обязана разместить на официальном сайте саморегулируемой организации оценщиков в сети Интернет все изменения, внесенные в документы, или изменение информации не позднее дня, следующего за днем, когда такие изменения были приняты, произошли или стали известны саморегулируемой организации оценщиков. В соответствии с Градостроительным кодексом РФ документы, изменения, внесенные в документы, и решения, принятые общим собранием членов саморегулируемой организации или постоянно действующим коллегиальным органом управления саморегулируемой организации, в срок не позднее чем через три дня со дня их принятия подлежат размещению на сайте этой саморегулируемой организации в сети Интернет <13>. Ответственность за невыполнение указанных требований будет возложена в первую очередь на саму саморегулируемую организацию. -------------------------------- <13> Часть 2 ст. 22.3 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"; п. 14 ст. 55.5 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. N 190-ФЗ.
Более ярким примером служат ст. 7.30 и 7.31 КоАП, устанавливающие довольно многочисленные основания для привлечения к административной ответственности за размещение на официальном сайте в сети Интернет информации с нарушением требований Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". И важным здесь является то обстоятельство, что КоАП, устанавливая круг потенциально ответственных за нарушения лиц, включает в него, по сути, всех субъектов, способных оказать влияние на процессы размещения информации. Полагаем, что к процессам размещения на сайте информации могут иметь отношение следующие субъекты: владелец сайта; администратор домена; лицо, осуществляющее обслуживание сайта и его функционирование; провайдер хостинга; третьи лица, размещающие принадлежащую им информацию на сайте (при наличии технической возможности). Владелец сайта в сети Интернет - это лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети Интернет, в том числе порядок размещения информации на таком сайте (п. 17 ст. 2 Закона об информации). Владелец сайта является, как правило, администратором соответствующего домена и выступает инициатором его регистрации. В соответствии с Правилами регистрации доменных имен в домене. RU и. РФ <14> администратор домена как лицо, на имя которого зарегистрировано доменное имя в реестре и заключившее договор о регистрации доменного имени, осуществляет администрирование домена, т. е. определяет порядок использования домена. Право администрирования существует в силу договора о регистрации доменного имени и действует с момента регистрации доменного имени в течение срока действия регистрации. -------------------------------- <14> Утверждены решением N 2011-18/81 от 5 октября 2011 г. URL: http://www. cctld. ru/ru/docs/rules. php (дата обращения: 29.05.2013).
Администрирование сайта представляет собой осуществление деятельности, связанной с техническим обеспечением деятельности сайта лицом, обладающим специальными познаниями, а потому может быть осуществлено с привлечением третьего лица. Полагаем, что факт самостоятельного администрирования своего сайта и периодичность внесения изменений в него должны устанавливаться в каждом случае рассмотрения ответственности владельца сайта, и если не доказано иное, владелец сайта должен признаваться его администратором. Как правило, владелец сайта выполняет функции администратора домена. Администратор (владелец) домена второго уровня самостоятельно определяет принципы администрирования делегированной ему зоны, величину и порядок оплаты работ по регистрации доменов в администрируемой им зоне (в домене второго уровня). В этом случае порядок использования домена третьего уровня определяется правилами, установленными администратором домена второго уровня. Поэтому ответственность за содержание информации на сайте администратора домена третьего уровня должен нести владелец домена второго уровня, так как фактическое использование ресурсов сайта невозможно без участия в той или иной форме администратора домена, являющегося лицом, создавшим соответствующие технические условия для посетителей своего интернет-ресурса <15>. -------------------------------- <15> Постановление ФАС Московского округа от 13 октября 2005 г. N КГ-А40/8678-05 // СПС "КонсультантПлюс".
В связи с размещением не соответствующей требованиям закона информации на сайте судебная практика ориентирует на необходимость выявления следующих обстоятельств: кто фактически имеет право размещать информацию на сайте и должен отвечать за распространение информации на нем; размещало ли привлекаемое к ответственности лицо информацию на сайте и на основании каких соглашений; может ли размещенная на сайте информация о юридическом лице бесспорно свидетельствовать о том, что это лицо имеет непосредственное отношение к размещению информации <16>. -------------------------------- <16> Постановление ФАС Московского округа от 25 марта 2009 г. N КА-А40/1196-09-1,2,3 // СПС "КонсультантПлюс".
Если владелец сайта привлек к осуществлению функций администрирования третье лицо, то объем и основания ответственности последнего должны вытекать из заключаемого между ними договора. Провайдер хостинга - это лицо, оказывающее услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети Интернет (п. 18 ст. 2 Закона об информации). Применительно к гражданской ответственности за нарушение исключительных прав, к которой привлекается хостинг-провайдер, и при привлечении к ответственности владельцев социальных и файлообменных интернет-ресурсов суды ориентируются на правовую позицию, высказанную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 1 ноября 2011 г. N 6672/11. Предлагается учитывать степень вовлечения провайдера в процесс передачи, хранения и обработки информации, возможность контролировать и изменять ее содержание. Провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если он не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации, не влияет на целостность передаваемой информации, а также принимает превентивные меры по предотвращению использования объектов исключительных прав без согласия правообладателя. Такую позицию полагаем возможным применять и при рассмотрении вопросов о привлечении к ответственности за размещение информации с нарушением требований законодательства, в том числе о рекламе, а также за бездействие в виде неразмещения информации, подлежащей размещению. Применительно к информации, размещаемой третьими лицами (пользователями сайтов), довольно часто владельцы сайтов, ссылаясь на то, что они не совершали действий по использованию объектов интеллектуальных прав, признают за собой выполнение функций информационного посредника, обеспечивающего взаимодействие между разными пользователями, среди которых встречаются нарушители, противоправно осуществившие доведение на сайте произведения или объекта смежных прав до всеобщего сведения либо размещение информации, нарушающей требования законодательства Российской Федерации. В этих случаях владельцы интернет-ресурса полагают возможным рассматривать его в качестве средства совершения правонарушения третьими лицами, что не должно влечь гражданско-правовой ответственности самих владельцев. Но такая позиция не является верной. Применительно к взаимоотношениям, складывающимся между владельцем сайта и пользователем сайта, создавшим и разместившим информацию, не соответствующую требованиям закона, владелец сайта выполняет функции рекламораспространителя (так как предоставляет созданный им сайт и обеспечивает доступ к нему других лиц), а посетитель сайта выступает лицом, определяющим объект рекламирования и (или) содержание рекламы, т. е. рекламодателем. Но поскольку именно владелец сайта создает технические условия для размещения пользователями информации, то именно он должен нести ответственность за такие сообщения, нарушающие законодательно установленные требования <17>. -------------------------------- <17> Постановления ФАС Московского округа от 9 марта 2004 г. N КГ-А41/3503-03 // СПС "КонсультантПлюс"; ФАС Центрального округа от 1 сентября 2010 г. по делу N А14-7053/2009/256/2 // СПС "КонсультантПлюс".
Сказанное, однако, не исключает самостоятельной ответственности самого посетителя сайта, разместившего на сайте не соответствующую требованиям закона информацию. Таким образом, свободный режим размещения на сайте материалов, являющийся неотъемлемым способом его формирования и использования, приводит к привлечению владельца сайта к ответственности за противоправное доведение до всеобщего сведения размещенной на сайте информации, не отвечающей требованиям закона. Снизить правовые риски привлечения владельца к ответственности позволяет ряд мер: надлежащая идентификация пользователей сайта при регистрации и получении доступа на сайт, включая проверку декларируемых пользователем сведений, что позволит привлечь указанное лицо к ответственности; установление правил размещения информации и определение перечня запретов; создание системы контроля (предварительного и текущего) путем удаления не соответствующей требованиям закона информации; установление ответственности за бездействие в виде неразмещения информации, подлежащей размещению.
------------------------------------------------------------------
Название документа