Эффективность системы валютно-правового регулирования внешнеторговой деятельности
(Лисицын А. Ю.) ("Реформы и право", 2008, N 4) Текст документаЭФФЕКТИВНОСТЬ СИСТЕМЫ ВАЛЮТНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ВНЕШНЕТОРГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
А. Ю. ЛИСИЦЫН
Лисицын Андрей Юрьевич - кандидат юридических наук, старший научный сотрудник Центра публично-правовых исследований.
Согласно ст. 39 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (далее - Закон о регулировании внешнеторговой деятельности), внешняя торговля товарами, услугами и интеллектуальной собственностью может ограничиваться мерами валютного регулирования или валютного контроля в соответствии со Статьями Соглашения Международного валютного фонда (далее - МВФ) (Бреттон-Вудс, 22 июля 1944 г.) и с законодательством Российской Федерации. Основным же источником регулирования валютных отношений в Российской Федерации является Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (далее - Федеральный закон "О ВРиВК"). Вместе с тем валютное регулирование и валютный контроль являются комплексными направлениями государственного воздействия на экономические отношения, проявляющегося в особенностях состава не только инструментов и механизмов, но и объектов, на которые оказывается воздействие посредством валютного регулирования и валютного контроля. То есть валютное регулирование может рассматриваться с точки зрения своей отраслевой природы как сфера регулирования, использующая в своем арсенале средства различных направлений государственного регулирования внешнеторговой деятельности - монетарного или торгового. Помимо этого, комплексность проявляется в том, что одни и те же инструменты валютного регулирования и валютного контроля имеют различные последствия их применения. Так, например, валютный контроль по своей природе должен быть направлен на сбор и обобщение информации по валютным операциям, но вместе с тем его сложность и запутанность могут существенно снизить экономическую активность участников внешнеторговой деятельности, т. е. существенно повлиять непосредственно на торговлю. Внешнеторговая деятельность уже по самому термину ассоциируется с торговлей - товарами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственностью), информацией - торговлей, при осуществлении которой обязательно присутствует один из следующих признаков: - одним из участников этой торговли обязательно является иностранное лицо (т. е. эти отношения осложнены так называемым иностранным элементом по субъекту); - соответствующие отношения имеют трансграничный характер, т. е. связаны с перемещением (экспортом или импортом) объекта внешней торговли в Российскую Федерацию или из Российской Федерации. В торговле и, естественно, во внешнеторговой деятельности возникают самые различные отношения. И хотя торговля прежде всего ассоциируется с передачей какого-либо объекта торговли (товара, услуги, информации и т. д.), однако вторым важнейшим элементом торговых отношений выступают платеж и расчеты. Мы торгуем для того, чтобы получить деньги и купить на них то, чего нам не хватает, - в этом проявляется важнейшая функция денег как средства обращения. Торговля предполагает эквивалентность, поэтому передача объекта торговли всегда сопровождается тем, что юристы называют встречным удовлетворением. Это может быть другой товар (бартерная торговля) либо денежные средства (платежно-расчетные отношения), но в любом случае лицо, передающее объект, должно что-то получить взамен. Чаще всего такое встречное удовлетворение осуществляется деньгами либо ценным бумагами (векселями, чеками, аккредитивами). Уже само использование денег между субъектами, одним из которых является иностранное лицо (нерезидент), дает основание говорить о теснейшей взаимосвязи регулирования внешнеторговой деятельности и регулирования валютных отношений, поскольку осложнение отношений по использованию денег (платеж, расчеты) иностранным элементом по субъекту (нерезидент) всегда является признаком, квалифицирующим эти отношения как валютные операции. Другими словами, любое воздействие государства на торговый элемент внешнеторговых отношений сразу же изменяет (в большей или в меньшей степени) структуру спроса и предложения иностранной валюты на внутреннем валютном рынке, что приводит к изменению курса национальной валюты. И наоборот, воздействие средствами валютного регулирования и валютного контроля на платежный (денежный) элемент внешней торговли в краткосрочной перспективе всегда имеет непосредственное влияние на внешнеторговую активность (снижение, замедление темпов), а в долгосрочном плане ведет к изменению структуры торговых взаимосвязей <1> вплоть до изменения структуры самой внешней торговли <2>. -------------------------------- <1> Например, может произойти включение в цепочку внешнеторговых отношений различного рода посредников, что может существенно затормозить внешнеторговую активность. <2> Политика обменного курса является наиболее наглядным примером такого влияния. Любые меры валютной политики, направленные на поддержание высокого курса иностранной валюты по отношению к национальной валюте, играют на руку экспортерам.
Все эти предварительные рассуждения призваны обратить внимание на теснейшую взаимосвязь обмена (торговли) и валютных отношений, обусловленную основной экономической функцией денег как орудия обмена, что указывает на необходимость детального анализа эффективности валютно-правового механизма регулирования как хотя и косвенного, но очень мощного инструмента регулирования внешнеторговой деятельности. Валютно-правовое регулирование направлено прежде всего на определение порядка осуществления валютных операций, которые как валютные правоотношения в узком смысле представляют собой юридически значимые действия в отношении денег или обращающихся инструментов (т. е. инструментов, которые способны выполнять все или часть экономических функций денег), осложненные иностранным элементом либо признаком трансграничности: приобретение, отчуждение, перемещение (перевод) национальной валюты, обращающихся инструментов (прежде всего ценных бумаг) в национальной валюте и валютных ценностей <3>. Осложнение иностранным элементом проявляется либо по объекту - действия осуществляются в отношении валютных ценностей (иностранной валюты и внешних ценных бумаг), либо по субъекту - действие в отношении определенного объекта (денег или ценных бумаг) осуществляет нерезидент, либо другой стороной в сделке, в рамках которой осуществляется соответствующее действие, является нерезидент. -------------------------------- <3> Легальное определение понятия "валютная операция" см. в п. 9 ч. 1 ст. 1 Федерального закона "О ВРиВК".
Причем, исходя из сформулированного выше понятия валютной операции как валютного правоотношения и легального определения этого понятия, при реализации одного и того же внешнеторгового контракта, предполагающего платеж либо исполнение обязательств путем передачи ценных бумаг, может осуществляться одна и более валютных операций. Например, если внешнеторговый контракт предполагает частичную оплату обязательств нерезидента перед российским экспортером векселем, а частичную оплату - валютой Российской Федерации, то с точки зрения приведенного выше понятия валютной операции в рамках данного контракта будут осуществлены следующие валютные операции: 1) отчуждение нерезидентом векселя; 2) приобретение резидентом векселя; 3) отчуждение нерезидентом валюты Российской Федерации; 4) приобретение резидентом валюты Российской Федерации. При этом правовой режим осуществления различных действий, подпадающих под категорию "валютная операция", может существенно различаться. Представляется, что с точки зрения юридической техники в публично-правовых отраслях, предполагающих в качестве основного своего метода императив, а не диспозитив, т. е. дающих минимум свободы выбора правоприменителю, более четко удается регламентировать отдельное действие (т. е. валютную операцию), а не в целом сделку, в рамках которой данная операция может осуществляться. Очень часто регулятор, устанавливая порядок осуществления той или иной валютной операции, концентрируется только на валютных ограничениях по данной валютной операции, забывая о том, что с этой операцией в любой сделке связаны другие операции (отношения), осуществление которых в связи с указанным ограничением уже не может считаться полностью свободным. Также при установлении ограничений регулятор часто не рассматривает ограничительный характер действия мер валютного контроля. Фактически он исходит из аксиомы: по своей природе валютный контроль не может ограничивать валютные операции, так же как и, например, бухгалтерский учет не может ограничивать хозяйственную деятельность. Однако на практике это далеко не всегда так. Во-первых, существуют меры валютного контроля, которые прямо ограничивают проведение валютной операции. Например, уполномоченные банки могут отказать в проведении валютной операции в случае, если им не будут представлены требуемые для осуществления валютного контроля документы (абз. 4 ч. 5 ст. 23 Федерального закона "О ВРиВК"). Во-вторых, сложная, запутанная система мер, инструментов валютного контроля если прямо и не препятствует осуществлению валютных операций, то уж точно ведет к их затруднению либо удорожанию. Связано это с тем, что субъект, осуществляющий валютную операцию, должен не только разобраться в этой системе, но и заплатить уполномоченному банку комиссию за осуществление последним функций агента валютного контроля. Сказанное вовсе не означает, что объектом валютного регулирования должны стать гражданско-правовые сделки, а не отдельные валютные операции. Просто при определении и анализе порядка осуществления валютных операций, осуществляемых по контракту (сделке), необходимо учитывать все аспекты реализации как мер валютного регулирования, так и мер валютного контроля, как мер, направленных на данную валютную операцию, так и последствий для связанных с ней валютных операций. То есть необходимо не только анализировать ограничения по осуществлению каждой валютной операции в отдельности, но и оценивать в целом валютно-правовой режим соответствующей сделки. Основной отличительной чертой правового регулирования любых общественных отношений является то, что оно имеет свой специфический механизм. Механизм правового регулирования в самых общих чертах может быть определен как "взятая в единстве система правовых средств, при помощи которой обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные отношения" <4>. Действие механизма правового регулирования реализуется через особый комплекс юридических средств, который обычно обозначается как правовой режим. То есть под правовым режимом в теории права понимается "порядок регулирования, который выражен в многообразном комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования" <5>. -------------------------------- <4> Алексеев С. С. Теория права. М., 1999. С. 364. <5> Алексеев С. С. Указ. соч. С. 373. О понятии "правовой режим" см. также: Козырин А. Н. Таможенные режимы. М., 2000. С. 6; Шамсумова Э. Ф. Правовые режимы: Теоретический аспект: Дис. ... к. ю.н. Екатеринбург, 2001.
С учетом изложенного валютно-правовой режим включает по крайней мере следующие элементы: систему валютных ограничений, порядок реализации этих ограничений и меры валютного контроля. Учитывая сформировавшиеся в российской доктрине подходы к определению понятия "валютные ограничения" <6>, а также к составу этих ограничений <7>, их можно определить как меры публично-правового регулирования, препятствующие прямо (например, путем запрета) или косвенно (например, путем принуждения к заключению договора или нарушения принципа свободы договора в иных формах) возникновению, изменению или прекращению гражданских правоотношений, объектом которых является национальная валюта и ценные бумаги, удостоверяющие право на получение национальной валюты, а также валютных ценностей, в том числе иностранной валюты. -------------------------------- <6> См., например: Международные валютно-кредитные и финансовые отношения: Учебник / Под ред. Л. Н. Красавиной. М.: Финансы и статистика, 2002. С. 192; Финансово-кредитный словарь: В 3 т. Т. I: А - Й / Гл. ред. В. Ф. Гарбузов. М., 1984. С. 190. <7> См., например: Международные валютно-кредитные и финансовые отношения: Учебник / Под ред. Л. Н. Красавиной. С. 194 - 195; Васильев Е. А. Валютно-финансовый кризис и международное право. М., 1982. С. 134 - 137.
После прекращения действия с 1 января 2007 г. таких валютных ограничений, как требование об использовании специального счета, требование о резервировании, требование об обязательной продаже части валютной выручки, требование о предварительной регистрации счетов за рубежом, систему валютных ограничений в России можно представить в виде реализуемой на основе принципа "разрешено все, что прямо не запрещено" (абз. 2 ч. 2 ст. 5 Федерального закона "О ВРиВК") системы запретов, устанавливаемых в форме негативного обязывания (т. е. путем определения недопустимого поведения) либо в форме позитивного обязывания (т. е. путем четкой регламентации допустимого поведения и запрещения осуществления действий, выходящих за рамки этой регламентации). Система валютно-правовых запретов, действующих в Российской Федерации, представлена в следующей таблице.
Таблица 1
N п/п Вид Проявление запрета
Негативное обязывание
1 Запрет на - прямо запрещены осуществление все валютные валютных операции между операций между резидентами, резидентами кроме названных в (ст. 9 ст. 9 Федерального Федерального закона "О ВРиВК" закона "О ВРиВК")
2 Запрет на - прямо запрещено единовременный физическим лицам вывоз из вывозить из Российской Российской Федерации Федерации валюту в физическими сумме, превышающей лицами - в эквиваленте 10 резидентами тыс. долл. США и физическими (кроме сумм, ранее лицами - ввезенных на нерезидентами территорию Российской наличной Федерации) иностранной валюты и (или) валюты Российской Федерации в сумме, превышающей в эквиваленте 10 тыс. долл. США (абз. 4 ч. 3 ст. 15 Федерального закона "О ВРиВК")
Позитивное обязывание
1 Порядок - запрет для лиц, осуществления не являющихся купли-продажи уполномоченными иностранной банками, валюты в осуществлять Российской куплю-продажу Федерации, иностранной валюты предусматривающий, и чеков (в том числе что эти операции дорожных чеков), могут осуществляться номинальная только через стоимость которых уполномоченные указана в банки и валютные иностранной валюте, биржи в Российской Федерации, минуя уполномоченные банки (ст. 11 Федерального закона "О ВРиВК"); - запрет уполномоченным банкам осуществлять куплю-продажу иностранной валюты, минуя другие уполномоченные банки (ст. 11 Федерального закона "О ВРиВК") или валютные биржи (п. 11 ч. 1 ст. 1 Федерального закона "О ВРиВК") <8>
2 Правовой режим - разрешено открывать счетов (вкладов) счета за рубежом в банках, только с уведомлением расположенных за налоговых органов пределами (ч. 2 ст. 12, территории абз. 2 ч. 3 ст. 26 Российской Федерального закона Федерации (т. е. "О ВРиВК"); правовой режим - правовой режим открытия, осуществления закрытия и операций по счетам использования (вкладам) в банках, указанных расположенных за счетов(вкладов)) пределами территории Российской Федерации (ч. ч. 4, 5, 6, 6.1 ст. 12 Федерального закона "О ВРиВК" устанавливают исчерпывающий перечень операций, которые могут осуществляться резидентами по счетам (вкладам) за рубежом)
3 Порядок - запрет на проведения проведение резидентами резидентами расчетов при расчетов при осуществлении осуществлении валютных валютных операций в операций (ст. 14 наличной форме; Федерального - запрет на прове - закона "О дение резидентами ВРиВК"), в расчетов при соответствии с осуществлении которым все валютных операций расчеты через счета, открытые резидентов в кредитных должны организациях, не осуществляться являющихся через их счета в уполномоченными уполномоченных банками; банках либо - запрет на через счета в проведение банках за рубежом резидентами расчетов при осуществлении валютных операций с использованием любых вкладов (т. е. вкладов, открытых в уполномоченных банках, в кредитных организациях, не являющихся уполномоченными банками, в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации)
4 Порядок ввоза в - запрет на Российскую осуществление Федерацию или вывоза определенных из Российской операций без Федерации валютных декларирования ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг (ст. 15 Федерального закона "О ВРиВК")
5 Порядок исполнения - запрет на требования о получение резидентами репатриации платежа по (ст. 19 Федерального внешнеторговому закона "О ВРиВК") контракту (за переданные нерезиден - там товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты)
-------------------------------- <8> См. также: Положение Банка России от 16 июня 1999 г. N 77-П "О порядке и условиях проведения торгов иностранной валютой за российские рубли на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж" // Вестник Банка России. 1999. N 37.
Говоря о системе валютных ограничений, следует учитывать, что с начала 2007 г. вступила в силу система норм, составляющих новый институт - "специальные экономические меры", который теснейшим образом связан с валютным регулированием и валютным контролем, поскольку меры, предусмотренные в рамках этого института, также могут иметь характер валютных ограничений. Однако из-за специфики этого регулирования и в связи с тем, что на практике эти меры в валютной сфере еще не вводились, представляется целесообразным более подробно охарактеризовать эти меры чуть позже. Применительно к мерам валютного контроля как валютным ограничениям следует отметить, что они не должны ограничивать осуществление платежей по текущим валютным операциям (разд. 3 ст. VI Статей Соглашения МВФ) <9>. Вместе с тем в Российской Федерации складывается в этой связи неоднозначная ситуация. -------------------------------- <9> В специальной литературе отмечается, что мероприятия валютного контроля должны быть направлены прежде всего на сбор информации о валютных операциях (см., например: Васильев Е. А. Указ. соч. С. 133).
Несомненно, что требование о представлении определенных форм отчетности при осуществлении валютных операций (Инструкция Банка России от 15 июня 2004 г. N 117-И и Положение Банка России от 1 июня 2004 г. N 258-П) не является валютным ограничением, поскольку представляет собой лишь элемент порядка, но не создает невозможность осуществления операции. Вместе с тем валютным ограничением можно признать установленное законодателем в абз. 4 ч. 5 ст. 23 Федерального закона "О ВРиВК" право уполномоченных банков на отказ в осуществлении валютной операции в случае непредставления резидентом или нерезидентом в целях осуществления валютного контроля документов, требуемых в соответствии с ч. 4 ст. 23 данного Закона, в том числе и отдельных форм учета и отчетности по валютным операциям (например, паспортов сделок). То есть фактически мероприятие валютного контроля в данном случае делает невозможным осуществление валютной операции. Кроме того, меры валютного контроля, в том числе требования об оформлении и представлении документов валютного контроля, являются самостоятельным элементом валютно-правового режима осуществления валютных операций. Также элементом валютно-правового режима внешнеторговой деятельности является требование о представлении резидентами, не являющимися физическими лицами, отчетов о движении средств по счетам (вкладам) в банках за пределами территории Российской Федерации в порядке, устанавливаемом Правительством РФ по согласованию с Центральным банком РФ (ч. 7 ст. 12 Федерального закона "О ВРиВК"). Включение указанных требований валютного контроля в содержание правового режима осуществления валютных операций обусловлено тем, что без их выполнения резидент или нерезидент не сможет осуществить валютную операцию, а также тем, что уполномоченные банки могут взимать со своих клиентов плату за осуществление функций агентов валютного контроля, что накладывает дополнительные обременения на проводимые валютные операции (п. 3 информационного письма Банка России от 31 марта 2005 г. N 31). Таким образом, Федеральный закон "О ВРиВК" фактически понимает валютный контроль как элемент порядка осуществления валютных операций (валютно-правового режима), устанавливаемый актами валютного законодательства либо (в рамках валютного регулирования) органами валютного регулирования путем издания нормативных правовых актов. Само же осуществление валютного контроля является правоприменительным действием, связанным с принятием органами валютного контроля индивидуально-правовых (ненормативных) актов - предписаний об устранении правонарушений, протоколов и т. д. <10>. -------------------------------- <10> Подробнее о понятиях "акты органов валютного регулирования" и "акты органов валютного контроля" см. ст. 4 Закона о валютном регулировании. См. также: Лисицын А. Ю. Понятия "акты органов валютного регулирования" и "акты органов валютного контроля" по законодательству Российской Федерации // Финансовое право. 2006. N 2.
Валютный контроль представляет собой систему мероприятий, осуществляемых специально уполномоченными на то субъектами (Правительством РФ, органами и агентами валютного контроля), направленных на сбор и систематизацию информации о валютных операциях, предупреждение нарушений порядка осуществления валютных операций, выявление и пресечение выявленных нарушений. Мероприятия валютного контроля основаны на следующих основных инструментах: 1) сбор информации о валютных операциях - на требовании о представлении документов валютного контроля; 2) систематизация информации о валютных операциях - на учете и отчетности по валютным операциям, а также требовании об идентификации валютных операций; 3) предупреждение нарушений порядка осуществления валютных операций - на следующих инструментах: - обязанность агентов валютного контроля осуществлять валютный контроль; - полномочие отказывать в проведении валютной операции при определенных обстоятельствах (непредставление уполномоченному банку документов, необходимых для осуществления функций агента валютного контроля); - обязанность резидентов сообщать об открытии счета за рубежом; - паспортизация сделок; 4) выявление и пресечение нарушений порядка осуществления валютных операций - на следующих инструментах: - фиксация информации о выявленных нарушениях (протоколы); - сообщение о выявленном нарушении компетентному органу валютного контроля. Естественно, что все указанные инструменты (меры) валютного контроля не применяются по отдельности. Их использование становится эффективным только при наличии системы. Поэтому как элемент валютно-правового режима (порядка) осуществления валютных операций валютный контроль представляет собой систему определенных мероприятий, устанавливаемую, в свою очередь, средствами валютного регулирования. Как процесс применения указанных мер (инструментов) валютный контроль представляет одно из направлений валютной политики государства, наряду с валютным регулированием как процессом установления порядка осуществления валютных операций. Валютное регулирование и валютный контроль как процессы представляют собой лишь одно из направлений валютной политики. Не менее, а может быть, даже более важным направлением валютной политики является применение экономических инструментов воздействия на валютные отношения, т. е. инструментов, основанных на юридическом равенстве сторон. Среди таких инструментов денежно-кредитной и валютной политики особое место в системе воздействия государства на валютные отношения занимают валютные интервенции. При этом с точки зрения соотношения экономических мер воздействия на валютные отношения и категорий "валютное регулирование" и "валютный контроль" важным является то, что последние представляют собой именно административно-правовую форму воздействия, т. е. форму воздействия, основанную на власти и подчинении (на императивном методе). Говоря о соотношении властного метода и метода, основанного на юридическом равенстве сторон, следует отметить, что приоритеты между ними определяются в зависимости от принятой в данном государстве концепции вмешательства в экономику, находящей свое отражение в принципах осуществления валютной политики, принятых в государстве, а также в степени соответствия этих принципов действительности. В Российской Федерации провозглашаются несколько очень важных принципов валютной политики, свидетельствующих о том, что эта политика должна строиться прежде всего на основе экономических, рыночных механизмов и инструментов, а не на основе административно-правового (публично-правового) воздействия. В частности, в ст. 3 Федерального закона "О ВРиВК" прямо закреплено, что основными принципами валютного регулирования и валютного контроля в Российской Федерации являются: 1) приоритет экономических мер в реализации государственной политики в области валютного регулирования (п. 1 ст. 3); 2) исключение неоправданного вмешательства государства и его органов в валютные операции резидентов и нерезидентов (п. 2 ст. 3). Здесь можно только добавить, что речь идет о принципах валютного регулирования и валютного контроля как направлении валютной политики, выражающемся в определенных условиях установления валютно-правового режима, т. е. фактически только о валютном регулировании как процессе определения порядка осуществления валютных операций. Что касается валютного контроля как элемента валютной политики, то к нему относится другой принцип, установленный ст. 3 Федерального закона "О ВРиВК", - принцип обеспечения государством защиты прав и экономических интересов резидентов и нерезидентов при осуществлении валютных операций (п. 5 ст. 3). Таким образом, можно сказать, что с точки зрения принципов валютно-правового режима и валютной политики в России на законодательном уровне отдан явный приоритет диспозитивному методу, нежели императивному. И если это так, то теоретически ни валютное регулирование, ни валютный контроль не должны напрямую ограничивать внешнеторговую деятельность, поскольку могут оказывать на нее лишь косвенное влияние через регламентацию платежей и расчетов по внешней торговле. Кроме того, необходимо учитывать, что ключевой задачей государства как носителя основы денежного (валютного) суверенитета <11> в сфере регулирования денежных отношений является обеспечение эффективного функционирования созданного государством орудия обмена (законного платежного средства) с учетом общественного мнения и, в частности, обеспечение конкурентных преимуществ этого инструмента с такими же инструментами, созданными другими носителями основы валютного (денежного) суверенитета. Исходя из этого, представляется, что при оценке эффективности той или иной меры валютного регулирования и валютного контроля должен использоваться следующий критерий: соответствует ли природа меры основной цели валютного регулирования и валютного контроля обеспечению здоровой конкурентной среды между различными валютами. Для применения этого критерия, в частности, необходимо будет решить следующие задачи: 1) определить, в чем сущность и природа меры валютного регулирования и валютного контроля; 2) позволяет ли мера обеспечить здоровую конкуренцию валюте Российской Федерации со стороны иностранной валюты на внутреннем валютном рынке; 3) дает ли мера какие-либо конкурентные преимущества валюте Российской Федерации на внешних рынках. -------------------------------- <11> Основа валютного (денежного) суверенитета включает в себя право определять законное платежное средство и обязанность по обеспечению выполнения им основных экономических функций денег.
Очевидно, что состав этих задач определяется принципом обеспечения максимальной свободы экономических отношений. И, как уже отмечалось выше, этот же принцип декларируется законодателем в ст. 3 Федерального закона "О ВРиВК". Другой вопрос, насколько принцип экономической оправданности и соразмерности вмешательства реализуется при установлении валютно-правового режима как самим Федеральным законом "О ВРиВК", так и актами органов валютного регулирования. Если государство декларирует один принцип, а на деле применяет другой, то это практически с неизбежностью приводит к недоверию общества к государству как носителю основы валютного (денежного) суверенитета и, следовательно, существенно ослабляет созданное этим государством законное платежное средство. Представляется, что в настоящее время в России доверие общества к государству в денежной сфере во многом обусловлено существенным притоком иностранной валюты в страну под действием законов экспортно-сырьевой экономики, однако, как показывает опыт СССР, этот приток не только может прекратиться, но и прекращается в самый неподходящий момент. Поэтому анализ эффективности основных мер валютного регулирования представляется целесообразным проводить также с точки зрения того, насколько соответствующая мера отвечает принципам диспозитивного регулирования, декларированным в Федеральном законе "О ВРиВК", насколько она позволяет адекватно и гибко реагировать на любые изменения в валютной сфере, в том числе изменения кризисного характера. Вместе с тем, кроме принципов установления валютно-правового режима, определяемых принятой в данном государстве концепцией вмешательства в экономику, для оценки эффективности мер валютного регулирования и валютного контроля необходимо установить цели и задачи, которые ставит перед собой государство в валютной сфере, опять-таки исходя из экономической доктрины определения целей и ориентиров денежно-кредитной и валютной политики. Анализ этих целей позволит более четко соотнести валютное регулирование и государственное регулирование внешнеторговой деятельности. К сожалению, ни ст. 39 Закона о регулировании внешнеторговой деятельности, которая непосредственно предусматривает возможность ограничения внешнеторговой деятельности мерами валютного регулирования и валютного контроля, ни сам Федеральный закон "О ВРиВК", к которому отсылает указанная норма, однозначно не определяют цели валютного регулирования и валютного контроля. Согласно ст. 6 Федерального закона "О ВРиВК", ограничения могут устанавливаться только в отношении операций между резидентами и нерезидентами и только в случаях, прямо предусмотренных ст. ст. 7, 8 и 11 данного Закона. При этом в ст. 6 Федерального закона "О ВРиВК" указано, что в отношении этих операций ограничения устанавливаются в следующих целях: 1) предотвращение существенного сокращения золотовалютных резервов; 2) предотвращение резких колебаний курса валюты Российской Федерации; 3)поддержание устойчивости платежного баланса Российской Федерации. Налицо попытка определения операционных целей денежно-кредитной и валютной политики, однако в связи с применением норм ст. 6 Федерального закона "О ВРиВК" существуют некоторые проблемы. Во-первых, валютные ограничения устанавливались и устанавливаются не только указанными выше статьями Федерального закона "О ВРиВК" и не только в соответствии с ними. При этом, согласно ст. 6 названного Закона, соответствующие ограничения должны носить недискриминационный характер и отменяться органами валютного регулирования по мере устранения обстоятельств, вызвавших их установление. То есть если руководствоваться обозначенными выше целями как ориентирами для установления валютно-правового режима в целом, то следовало бы признать, что все валютные ограничения операций должны были бы носить временный (срочный) характер, что, кстати говоря, полностью соответствовало бы принципам оправданности и экономической сущности вмешательства государства в валютные отношения, установленным п. п. 1, 2 ст. 3 Федерального закона "О ВРиВК". Однако большинство действующих в настоящий момент валютных ограничений установлены прямыми нормами Федерального закона "О ВРиВК" и не имеют срочного характера. Правда, следует учитывать, что прямое воздействие на осуществление операций между резидентами и нерезидентами (именно на эти операции распространяется ст. 6 указанного Закона) оказывают только распространяющиеся на резидентов запреты, реализуемые в рамках правового режима использования резидентами счетов за пределами территории Российской Федерации (ст. 12); правового режима осуществления резидентами расчетов по валютным операциям (ст. 14); требования о репатриации валюты при осуществлении внешнеторговой деятельности (ст. 19). Во-вторых, сам законодатель предусмотрел отмену с 1 января 2007 г. большинства норм, на которые прямо ссылается ст. 6 Федерального закона "О ВРиВК", т. е. ст. ст. 7, 8 и отдельных норм ст. 11. Причем в ст. 11 продолжают действовать лишь прямые ограничения и утратили силу все нормы, предусматривавшие полномочия органов валютного регулирования по установлению валютных ограничений. В связи с этим становится непонятным, почему же тогда законодатель не предусмотрел прекращение действия самой ст. 6 Закона. Представляется, что единственным оправданием сохранения действия нормы ст. 6 Федерального закона "О ВРиВК" является попытка создания правовой основы для введения чрезвычайных мер валютного регулирования и валютного контроля, отличительной чертой которых должен являться как раз их срочный характер. Причем представляется, что важнейшим признаком чрезвычайных мер как элемента правового режима осуществления валютных операций должна быть также их предсказуемость, основанная на определении четких критериев для их введения. Указанный признак отличает чрезвычайные меры как элемент валютно-правового режима от так называемых ответных мер, которые, имея срочный и в этом смысле чрезвычайный характер, не могут иметь однозначных и четких, экономически оправданных критериев применения, поскольку являются международно-правовой реакцией на недружественное поведение, т. е. представляют собой не столько меры валютной политики, сколько внешнеполитические меры. Однако если рассматривать понятие чрезвычайных мер валютного регулирования в широком смысле, то под ними можно понимать любые меры, которые имеют срочный характер и вводятся при наступлении каких-либо обстоятельств, будь то внешнеэкономическая или внешнеполитическая ситуация. Исходя из этого, чрезвычайные меры валютного регулирования и валютного контроля, соответственно, могут быть разделены на чрезвычайные меры валютной политики и чрезвычайные ответные меры. При этом в настоящее время однозначно установлены правовые основы введения только последних <12>. -------------------------------- <12> См. Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. N 281-ФЗ "О специальных экономических мерах" (далее - Закон о специальных экономических мерах).
Учитывая вышеизложенное, если законодатель действительно исходил из чрезвычайного характера мер, предусмотренных нормами ст. 6 Федерального закона "О ВРиВК", и их понимания как мер валютной политики, представляется целесообразным рекомендовать изменение редакции этой статьи таким образом, чтобы по крайней мере были исключены ссылки на отмененные нормы названного Закона и определен, хотя бы бланкетной (отсылочной) нормой, порядок введения валютных ограничений на осуществление валютных операций между резидентами и нерезидентами как чрезвычайных мер валютной политики. Причем этот порядок вполне может быть аналогичен порядку введения ответных мер, предусмотренных Законом о специальных экономических мерах. Только при условии внесения указанных изменений можно будет считать, что в России создана надлежащая правовая основа для введения чрезвычайных мер валютного регулирования и валютного контроля. При этом ориентирами для их введения должно остаться состояние золотовалютных резервов, валютного курса и платежного баланса, т. е. акцент в анализе валютно-правового режима внешнеторговой деятельности действительно сместится к исследованию предпосылок введения ограничений с точки зрения указанных целей, уже обозначенных в действующей редакции статьи 6 Федерального закона. В завершение анализа оснований и пределов установления валютных ограничений, в том числе как элемента государственного регулирования внешнеторговой деятельности, нельзя не остановиться на таком важном аспекте установления валютно-правового режима, как учет международных обязательств страны в денежной сфере, т. е. в сфере осуществления платежей и расчетов. Как уже отмечалось, денежные отношения, в которых имеется иностранный элемент по субъекту (нерезидент) или по объекту (валютная ценность), обозначаются категорией "валютные отношения". Специфика этих отношений заключается в том, что они могут быть объектом регулирования нескольких государств (носителей основы денежного (валютного) суверенитета). В этой связи на первый план выходят вопросы ограничения реализации денежного (валютного) суверенитета международными нормами и стандартами. Кроме того, в соответствии со ст. 39 Закона о регулировании внешнеторговой деятельности установлен принцип приоритета норм международного права, поскольку предусмотрено, что ограничение внешней торговли мерами валютного регулирования и валютного контроля может осуществляться только в соответствии со Статьями Соглашения МВФ. Этот же принцип применяется в специальном законодательстве. В соответствии с ч. 2 ст. 4 Федерального закона "О ВРиВК", которая является конкретизацией норм ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, международные договоры Российской Федерации применяются к валютным отношениям непосредственно, за исключением случаев, когда из международного договора Российской Федерации следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта валютного законодательства Российской Федерации. При этом если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены Федеральным законом "О ВРиВК", применяются правила указанного международного договора. В этой связи следует учитывать, что Российская Федерация участвует в международных договорах не только в рамках МВФ, но и в рамках, например, региональных объединений, направленных на гармонизацию денежных, валютных, платежно-расчетных систем. Это позволяет говорить о том, что международно-правовое регулирования вопросов гармонизации в указанных сферах <13> может быть выделено в самостоятельный институт международного публичного права - международное валютное право. Хотя, конечно, основу этой отрасли создает правопорядок, реализуемый в рамках МВФ, который базируется на так называемом "кодексе добропорядочного валютного поведения" <14>, опирающемся на принцип осуществления государствами валютного регулирования без установления ограничений по текущим операциям (разд. 2(a) ст. VIII, ст. XXX(d) Статей Соглашения МВФ). -------------------------------- <13> Подробнее о теории гармонизации, теории валютных объединений, теории международных валют см.: Лисицын А. Ю. Финансово-правовые основы денежно-кредитной и валютной политики европейского валютного союза // Публичные финансы и финансовое право: Учебное пособие / Под ред. А. Н. Козырина. М., 2005. <14> См., например: Эбке В. Международное валютное право. Пер. с нем. М., 1997; Трапезников В. А. Валютное регулирование в международном инвестиционном праве. М., 2004. С. 147 - 151.
Таким образом, проведенный выше анализ позволил прийти к следующим выводам. 1. Установление валютных ограничений в Российской Федерации должно основываться на следующих принципах: - приоритет экономических мер по сравнению с административно-правовыми; - недопущение неоправданного вмешательства государства в валютные отношения; - приоритет международно-правовых норм при установлении валютных ограничений, в том числе валютных ограничений внешнеторговой деятельности. 2. Исходя из этих принципов, чрезвычайные меры валютной политики представляются более приемлемыми по сравнению с постоянными мерам. Причем реализация мер валютной политики должна строиться исходя из следующих целей: - предотвращение существенного сокращения золотовалютных резервов; - предотвращение резких колебаний курса валюты Российской Федерации; - поддержание устойчивости платежного баланса Российской Федерации. Теперь, фактически сформулировав критерии для оценки эффективности основных мер валютного регулирования внешнеторговой деятельности, представляется целесообразным остановиться на характеристике следующих элементов механизма правового регулирования внешнеторговой деятельности: правовой режим использования резидентами счетов за пределами территории Российской Федерации; порядок осуществления резидентами расчетов по валютным операциям и требование о репатриации. Правовой режим расчетов резидентов по валютным операциям, в рамках которого резиденты должны, за исключением закрытого перечня случаев (ст. 14 Федерального закона "О ВРиВК"), производить все расчеты с использованием счетов (либо в уполномоченных банках, либо в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации), по своей валютно-правовой сути направлен на организацию контроля за осуществлением валютных операций резидентами, так как в этом случае, в отличие от наличных расчетов, операции будут производиться с участием агентов валютного контроля - уполномоченных банков и налоговых органов (по операциям, осуществляемым с использованием счетов за рубежом). В этом смысле данное требование представляется вполне соответствующим сформулированным выше принципам и целям валютного регулирования и валютного контроля хотя бы потому, что создает основы для организации валютного контроля, в частности, позволяет создать инструмент сбора информации по валютным операциям. Другой вопрос, что существуют ситуации в хозяйственной деятельности, в том числе подпадающей под понятие "внешнеторговая деятельность", в которых расчеты в безналичном порядке очень затруднительны. На этот факт указывают довольно многочисленные изменения, внесенные в первоначальную редакцию ч. 2 ст. 14 Федерального закона "О ВРиВК". И проблема не в том, что является несовершенным перечень случаев, когда допускается осуществление валютных операций без использования счетов, а в том, что не предусмотрен "незаконодательный" порядок дополнения этого перечня, т. е. не создан механизм, в рамках которого органы валютного регулирования могли бы дополнять этот перечень в порядке подзаконного нормотворчества. Проблемы с дополнением этого перечня через законотворческую процедуру еще более усугубляются тем, что один из двух органов валютного регулирования - Банк России - не обладает правом законодательной инициативы (ч. 1 ст. 104 Конституции РФ) <15>. -------------------------------- <15> Право законодательной инициативы принадлежит Президенту РФ, Совету Федерации, членам Совета Федерации, депутатам Государственной Думы, Правительству РФ, законодательным (представительным) органам субъектов РФ, Конституционному Суду РФ, Верховному Суду РФ и Высшему Арбитражному Суду РФ по вопросам их ведения.
В результате процесс адаптации системы расчетов по валютным операциям к реалиям жизни крайне замедляется. Видится, что необходимо предусмотреть в Федеральном законе "О ВРиВК" механизмы дополнения указанного выше перечня (так же как и подобных ему перечней) органами валютного регулирования в порядке подзаконного нормотворчества. Как видно из вышеизложенного, правовой режим осуществления расчетов резидентов теснейшим образом связан с правовым режимом счетов резидентов. Механизм следующий: все расчеты по операциям резиденты должны осуществлять с использованием счетов, и если правовой режим счета не предусматривает проведение какой-либо операции, то соответствующие операции не могут быть проведены ни в какой форме. Валютно-правовой режим счетов резидентов включает следующие элементы: 1)порядок открытия счета; 2) порядок использования счета; 3) порядок закрытия счета. Правовой режим счетов резидентов в уполномоченных банках не предусматривает каких-либо специфических требований к порядку открытия или закрытия этих счетов. Однако, говоря о порядке использования счетов, необходимо помнить о мерах валютного контроля. Уполномоченные банки наделены полномочием по осуществлению валютного контроля, следовательно, они обязаны требовать от резидентов представления определенных документов валютного контроля и документов, связанных с проведением валютных операций, а в случае их непредставления либо представления ненадлежащих документов и информации отказать в осуществлении валютной операции (абз. 4 ч. 5 ст. 23 Федерального закона "О ВРиВК"), т. е. ограничить использование резидентом счета. Что же касается валютно-правового режима счета за рубежом, то он представляется гораздо более осложненным валютными ограничениями. Резидент должен сообщать об открытии и закрытии счетов за рубежом налоговым органам по месту своего учета <16>. Это требование дополнено условием о том, что при осуществлении первого перевода через тот или иной уполномоченный банк (филиал уполномоченного банка) резидент должен представить документ, подтверждающий, что счет за рубежом открыт с соблюдением требований законодательства Российской Федерации (ч. 4 ст. 12 Федерального закона "О ВРиВК"). -------------------------------- <16> См. ч. 2 ст. 12 Федерального закона "О ВРиВК"; Приказ ФНС России от 10 августа 2006 г. N САЭ-3-09/518 "Об утверждении форм уведомлений об открытии (закрытии) счетов (вкладов) и о наличии счетов в банках за пределами территории Российской Федерации".
Правовой режим использования резидентами счетов за рубежом различается в зависимости от того, зачисляются или списываются денежные средства. В первом случае (зачисление денежных средств на счет за рубежом (пополнение счетов за рубежом)) правовой режим регламентируется ч. ч. 4, 5 ст. 12 Федерального закона "О ВРиВК". Денежные средства на счета резидентов за пределами территории Российской Федерации могут быть зачислены только в случаях, прямо указанных в ч. 4 ст. 12 Федерального закона "О ВРиВК", которая отсылает к ст. 9 и ч. 2 статьи 19 данного Закона, где также устанавливаются исчерпывающие перечни. Иные операции по зачислению на счета за рубежом резидентов не допускаются. Таким образом, все, что причитается резиденту по внешнеторговому контракту и не подпадает под действие ч. 2 ст. 19 Федерального закона "О ВРиВК", подлежит зачислению на счета в уполномоченных банках и лишь после этого может быть переведено самим резидентом на его счет за рубежом. Правовой режим списания денежных средств со счетов за рубежом регламентируется ч. ч. 6, 6.1 ст. 12 Федерального закона "О ВРиВК". Денежные средства на счета резидентов за пределами территории Российской Федерации могут быть списаны в следующем порядке: 1) юридические лица - резиденты вправе без ограничений осуществлять любые валютные операции со средствами, зачисленными в соответствии с режимом, названным выше, на счета (во вклады), открытые в банках за пределами территории Российской Федерации, за исключением валютных операций между резидентами (абз. 1 ч. 6 ст. 12); 2) физические лица - резиденты вправе без ограничений осуществлять любые валютные операции, не связанные с передачей имущества и оказанием услуг на территории Российской Федерации, с использованием средств, зачисленных на счета (во вклады), открытые в банках за пределами территории Российской Федерации в соответствии с рассмотренным выше правовым режимом. Важным элементом правового режима счетов за рубежом также является отчетность по указанным счетам. Без эффективно построенной и функционирующей системы отчетности невозможно проконтролировать, соблюдается ли режим использования резидентами счетов за рубежом. Другой важной задачей организации системы отчетности по счетам за рубежом является создание системы мониторинга за операциями резидентов, осуществляемых с использованием счетов за рубежом, что во многом является первостепенной задачей дальнейшего совершенствования валютного регулирования и валютного контроля в Российской Федерации. Так, в соответствии с ч. 7 ст. 12 Федерального закона "О ВРиВК" резиденты, за исключением физических лиц - резидентов, дипломатических представительств, консульских учреждений Российской Федерации и иных официальных представительств Российской Федерации, находящихся за пределами территории Российской Федерации, а также постоянных представительств Российской Федерации при межгосударственных или межправительственных организациях, представляют налоговым органам по месту своего учета отчеты о движении средств по счетам (вкладам) в банках за пределами территории Российской Федерации с подтверждающими банковскими документами в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 28 декабря 2005 г. N 819 "Об утверждении Правил представления резидентами налоговым органам отчетов о движении средств по счетам (вкладам) в банках за пределами территории Российской Федерации". То есть система отчетности по использованию счетов за рубежом в настоящее время установлена только для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Таким образом, говоря о валютно-правовом режиме использования счетов за рубежом применительно к внешнеторговой деятельности, можно констатировать, что основным ограничением для данной деятельности является невозможность (за некоторым исключением) зачислить денежные средства, полученные от нерезидентов, напрямую на счета за пределами территории Российской Федерации, хотя данное ограничение скорее является элементом другого требования ограничительного характера - требования о репатриации. Требование о репатриации в совокупности с таможенно-банковским валютным контролем с момента отказа от режима валютной монополии всегда занимало одно из центральных мест в системе валютного регулирования и валютного контроля. Более того, само содержание требования о репатриации делало его одним из основных ограничений (инструментов регулирования) внешнеторговой деятельности. Исполнение этого требования для участников внешнеторговой деятельности является наиболее обременительным, затратным. В частности, оно было обременено довольно существенными комиссиями, уплачиваемыми уполномоченным банкам за осуществление функций агентов валютного контроля. Размеры комиссии во многом диктовались высокими рисками ответственности банков за выполнение функций агентов валютного контроля и могли быть столь велики, что государство было вынуждено ограничить их нормативно <17>. В настоящее время размер комиссии определяется рыночными механизмами, и с учетом того, что бремя ответственности банков за выполнение функций агентов валютного контроля несколько снизилось, этот размер уже не является столь высоким. Однако в современных условиях сохранился (если не усилился) риск применения к участникам внешнеторговой деятельности финансовой ответственности за нарушение правил репатриации, которые сформулированы очень жестко, но не всегда однозначно. -------------------------------- <17> В соответствии с п. 6 Указа Президента РФ от 21 ноября 1995 г. N 1163 "О первоочередных мерах по усилению системы валютного контроля в Российской Федерации" (утратил силу в связи с принятием Федерального закона "О ВРиВК"), уполномоченные банки за выполнение ими функций агентов валютного контроля имели право взимать с клиентов, оформивших в этих банках паспорта сделок, плату в размере не более 0,15% суммы сделки, по которой уполномоченный банк осуществляет валютный контроль.
Правовое содержание требования о репатриации, сформулированное в его легальном определении, включенном в ч. 1 ст. 19 Федерального закона "О ВРиВК", более наглядно можно представить в следующем виде.
Таблица 2
Основание применения и содержание требования о репатриации
требование о "экспорт" <18> "импорт" <19> репатриации (п. 1 ч. 1 ст. 19 (п. 2 ч. 1 ст. 19 ФЗ "О ВРиВК") ФЗ "О ВРиВК")
Операция, - передача нерезиденту оплата резидентом совершенная товаров; нерезиденту за: резидентом - выполнение для нерезидента - передачу товара; по внешнеторговому работ; - выполнение работ; основания контракту (ВТК) - оказание нерезиденту - оказание услуг; применения (в рамках услуг; - передачу информации, внешнеторговой - передача нерезиденту результатов интеллекту - деятельности) информации, результатов альной деятельности, интеллектуальной исключительных прав деятельности, исключительных на них прав на них
Неисполненная оплата - передача товара; обязанность - выполнение работ; нерезидента - оказание услуг; по ВТК - передача информации, результатов интеллекту - альной деятельности, исключительных прав на них
Обязанность рези - получение причитающейся возврат уплаченного по ВТК дента в рамках оплаты по ВТК требования о репатриации
Срок репатриации предусмотренный ВТК
содержание Объем репатриации причитающиеся в денежные средства, соответствии с условиями уплаченные нерезиденту ВТК по ВТК
Процедура репатри - на счет в уполномоченном возврат в Российскую ации (куда банке Федерацию уплаченного осуществляется нерезиденту по ВТК возврат)
-------------------------------- <18> "Экспорт" - контракты, предусматривающие передачу товаров, работ, услуг резидентом нерезиденту в рамках внешнеторговой деятельности. <19> "Импорт" - контракты, предусматривающие передачу товаров, работ, услуг нерезидентом резиденту в рамках внешне торговой деятельности.
Исчерпывающий перечень исключений из требования о репатриации предусмотрен ч. 2 ст. 19 Федерального закона "О ВРиВК". Перечень этих исключений не может быть дополнен на подзаконном уровне. Таким образом, требование о репатриации валюты допустимо рассматривать как требование об обеспечении резидентом получения в срок, установленный внешнеторговым контрактом, на счет в уполномоченном банке всей валюты, причитающейся ему по этому внешнеторговому контракту. Естественно, данная конструкция не является определением в полном смысле слова, поскольку содержит ряд моментов, преднамеренно недосказанных с целью облегчения восприятия. В частности, требование о репатриации не распространяется на денежные суммы, которые могут уплачиваться нерезидентами в качестве мер договорной ответственности в случае неисполнения ими каких-либо обязательств по внешнеторговым контрактам. Указанная конструкция призвана подчеркнуть следующие основные элементы современного требования о репатриации валюты: 1) содержание обязанности резидента сводится именно к обеспечению получения валюты по внешнеторговому контракту. Другой вопрос, какие действия резидента считать достаточным обеспечением? И именно этот вопрос является одним из основных вопросов практики реализации требования о репатриации; 2) это требование касается только валюты и не направлено на обеспечение возврата товара, не оплаченного нерезидентом. Иными словами, в соответствии с валютным законодательством резидент должен либо получить оплату по внешнеторговому контракту за переданный товар, результат интеллектуальной деятельности, информацию, выполненную работу или оказанную услугу в пользу нерезидента (получить платеж по экспортному контракту), либо получить от нерезидента валюту в случае неисполнения последним его обязательств по внешнеторговому контракту (вернуть предоплату по импортному контракту). Причем речь идет о любой валюте, т. е. как об иностранной валюте, так и о валюте Российской Федерации; 3) это требование касается только внешнеторговой деятельности в смысле Закона о регулировании внешнеторговой деятельности. Иными словами, если нет внешнеторгового контракта, то и не применяется требование о репатриации. В качестве примера таких контрактов можно назвать операции без вывоза товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации или без ввоза товаров на таможенную территорию Российской Федерации (договоры о бункеровке морских судов <20> и т. п.); -------------------------------- <20> См., например, п. 3 информационного письма Банка России от 6 марта 2006 г. N 34, согласно которому Банк России подтвердил, что на подобные договоры не распространяется требование об оформлении паспорта сделки, ссылаясь на то, что соответствующие договоры не подпадают под категорию "внешнеторговый контракт" в смысле Закона о регулировании внешнеторговой деятельности.
4) срок репатриации валюты определяется условиями внешнеторгового контракта. В отличие от Закона о валютном регулировании и валютном контроле 1992 г., действующее законодательство нормативного определения срока репатриации не устанавливает. Единственным случаем, когда можно говорить о квазинормативной природе срока репатриации, является случай, когда суды признают необходимость руководствоваться законными сроками исполнения обязательств по бессрочным внешнеторговым контрактам. Требование о репатриации традиционно воспринимается как инструмент двойного назначения: 1) как инструмент устойчивого предложения иностранной валюты на внутреннем валютном рынке; 2) как элемент системы борьбы с утечкой капитала из Российской Федерации. Причем эффективность борьбы с утечкой капитала довольно часто оспаривается специалистами, поскольку любой запрет можно обойти и это лишь немного удорожает саму операцию. Кроме того, запреты, порождая обходы законодательства, затрудняют оценку истинных масштабов утечке. В открытых экономиках эффективным средством привлечения капиталов, противодействия утечки являются льготный и более прозрачный налоговый режим и т. п. Кроме того, не способствует эффективности требования о репатриации как меры противодействия утечке капитала довольно слабо проработанная диспозиция ст. 193 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте. Требование о репатриации должно создавать эффективный механизм притока иностранной валюты в страну, но не ограничение на использование иностранной валюты резидентами за рубежом, а именно это происходит при реализации норм ст. ст. 12 и 19 Федерального закона "О ВРиВК". Требование о репатриации с точки зрения концепции реализации государством валютного (денежного) суверенитета, а точнее, обязанности по обеспечению стабильного функционирования созданного им законного платежного средства (национальной валюты) призвано обеспечить национальную экономику международной ликвидностью, прежде всего денежными средствами иностранных государств (иностранной валютой), с которыми имеются наиболее активные внешнеэкономические связи. Казалось бы, связь между стабильным функционированием национальной валюты и поступлением в национальную экономику международной ликвидности недостаточно очевидна. Ведь как раз, наоборот, поступление в страну иностранной валюты создает наличие в стране прямых конкурентов законному платежному средству. Однако необходимо учитывать, что современные экономики базируются на принципе открытости, применяемом, пусть и с некоторыми ограничениями, в большинстве государств. В результате применения этого принципа практически любой хозяйствующий субъект может участвовать во внешнеэкономической деятельности в целом и внешнеторговой деятельности в частности. В результате у него возникают некоторые денежные обязательства и денежные требования, которые он должен удовлетворять, причем чаще всего в иностранной валюте. Учитывая то, что в международных отношениях основная функция денег - посредничество в обмене - не исчезает и не ослабевает, становится понятным, почему международный оборот, так же как и внутренний оборот, останавливает свой выбор на определенных инструментах обмена, т. е. на определенных валютах. Те субъекты внешнеторговой деятельности, которые активно реализуют товары, работы, услуги, имеют возможность самостоятельно пополнять свои активы международной ликвидностью, которую они могут использовать для исполнения своих обязательств перед своими зарубежными контрагентами. Что же касается участников внешнеэкономической деятельности, которые не осуществляют активной внешнеторговой деятельности, обеспечивающей им достаточные поступления иностранной валюты, то может сложиться такая ситуация, когда для исполнения их обязательств перед иностранными партнерами (например, обязательств по выплате инвестиционного дохода, оплате услуг, оказанных иностранными партнерами, и т. д.) у них не будет достаточно ликвидных средств в иностранной валюте и они будут покупать ее за национальную валюту (в том числе по завышенному курсу при наличии общего высокого спроса) у тех субъектов внешнеэкономической деятельности, которые имеют активный внешнеторговый (платежный) баланс. В результате возможны резкие, "сезонные", колебания курса национальной валюты по отношению к основным международным валютам, что, естественно, будет отрицательно влиять на стабильность денежного обращения данного государства и на национальную экономику в целом. Конечно, государство может и обычно использует метод валютных интервенций, при котором рынок снабжается необходимой международной ликвидностью, прежде всего в целях поддержания курса национальной валюты. Однако, во-первых, государственные экономические меры, к сожалению, страдают замедленностью реакции, а во-вторых, создание необходимых валютных резервов государством и их поддержание - довольно сложная задача, решение которой чаще всего возможно при активном платежном балансе страны. Учитывая то, что нехватка иностранной валюты у хозяйствующих субъектов обычно сопровождается пассивным платежным балансом, представляется, что для обеспечения эффективного воздействия государства на валютный курс экономические инструменты воздействия (валютные интервенции) должны использоваться в сочетании с административными (одним из которых является требование о репатриации), но не подменяться ими. Административный (запретительный) характер требования о репатриации не вполне соответствует принципу приоритета экономических мер перед административными. В связи с этим возникает вопрос об эффективности данной меры как инструмента обеспечения устойчивого предложения иностранной валюты на внутреннем валютном рынке. Более того, наблюдается некоторая непоследовательность в применении требования о репатриации в данных целях, поскольку на законодательном уровне 1 января 2007 г. произошла полная отмена требования об обязательной продаже валютной выручки. Если государство так уверено, что оно всегда сможет эффективно реагировать на изменения предложения иностранной валюты на рынке, то не совсем понятно, зачем заставлять участников внешнеторговой деятельности сначала зачислять иностранную валюту на счета в уполномоченных банках, когда она им может понадобиться за пределами территории Российской Федерации. Конечно, это приносит пока еще довольно слабой российской банковской системе определенный доход в виде комиссий, однако представляется, что достаточно было бы организовать эффективную систему мониторинга (контроля) за поступлением валютной выручки в страну в целях создания условий для оперативного реагирования в случае возникновения негативных процессов в указанной сфере. По своей сути требование о репатриации незначительно изменилось по сравнению с Законом о валютном регулировании и валютном контроле 1992 г., при этом данный запретительный барьер применяется механически и без очевидной цели, что имеет особенно негативный оттенок, если учитывать довольно суровые санкции, предусмотренные ч. ч. 4 и 5 ст. 15.25 КоАП РФ. Однако зачисление на счета резидентов в уполномоченных банках в отсутствии обязательной продажи валютной выручки еще не означает, что эта иностранная валюта будет продана на внутреннем валютном рынке, более того, переизбыток иностранной валюты в экономике государства далеко не всегда производит положительный эффект. В результате у участников внешнеторговой деятельности создается ситуация непонимания политики государства. В свою очередь, негативное общественное мнение может не только существенно сказаться на валютной политике государства, а значит, на валютном курсе, но и снизить эффективность реализации валютного (денежного) суверенитета в целом. Таким образом, создалась парадоксальная ситуация: с одной стороны, все понимают, что само требование о репатриации как институт вполне приемлемо для общества (вопрос лишь в форме), с другой - непонятно, для каких целей государство предполагает его использовать в современной конструкции. Раз требования об обязательной продаже нет, следовательно, обеспечить перераспределение иностранной валюты в случае кризиса будет невозможно без восстановления института обязательной продажи. Кроме того, не установлен нормативный срок получения встречного удовлетворения от нерезидентов (репатриация должна быть осуществлена в сроки, предусмотренные внешнеторговым контрактом), следовательно, становится очевидным, что законодатель не стремится использовать требование о репатриации как инструмент борьбы с нелегальной утечкой капитала. Непонимание всегда толкает сделать первый решительный шаг к обходу. Вместе с тем все интуитивно осознают необходимость регламентирования в данной сфере, поэтому чиновники применяют ст. 19 Федерального закона "О ВРиВК" формально и, следовательно, реализуют санкции, предусмотренные ч. ч. 4 и 5 ст. 15.25 КоАП РФ, к большинству внешнеторговых сделок даже по незначительным нарушениям. В лучшем случае это толкает субъектов внешнеторговой деятельности к злоупотреблению правом, например, путем заключения дополнительных соглашений к контрактам, в худшем - ведет к созданию незаконных либо полузаконных схем обхода указанного требования, а в результате - к коррупции в данной сфере. В сложившихся обстоятельствах государству целесообразно было бы отказаться от требования о репатриации как постоянной меры и использовать ее как чрезвычайную. Да, это потребует больше аналитической работы со стороны государства, однако в современной ситуации будет создавать более комфортные правила игры для участников внешнеторговой деятельности и одновременно позволит своевременно дополнить экономические меры валютной политики административными. Среди возможных вариантов перехода к данной концепции применения требования о репатриации можно предложить следующий. Сначала на основе анализа судебной и иной доступной правоприменительной практики сделать существующие формулировки требования о репатриации более прозрачными и однозначными. Одновременно с этим предусмотреть возможность введения как чрезвычайной меры требования об обязательной продаже валютной выручки, указав конкретные условия введения этого требования, календарные сроки его действия, механизм реализации, продления и отмены. Причем возможный объем обязательной продажи валютной выручки должен быть весьма значителен и составлять, например, до 50, а не до 30%, как было раньше. Затем необходимо оценить, насколько изменится объем поступлений в страну валютной выручки за определенный период (например, за один год), и соотнести его с объемом внешнеторговых контрактов, которые должны быть исполнены в этот период, а также с динамикой валютного курса. В случае если не произойдет значительного изменения (уменьшения) поступления валютной выручки, следует перейти к новой схеме использования требования о репатриации, основанной на следующем. 1. Резиденты в нормальных условиях и так продают полученную иностранную валюту на внутреннем валютном рынке, так как им нужна национальная валюта на выплату заработной платы, на уплату налогов и сборов, на исполнение своих обязательств перед другими резидентами и т. д. Этим может обеспечиваться систематическое поступление иностранной валюты на валютный рынок Российской Федерации. 2. Все средства, которые нужны резидентам для исполнения своих обязательств перед нерезидентами, им невыгодно переводить в Российскую Федерацию, а раз невыгодно, резиденты зачастую предпочитают обойти это требование. Поэтому можно разрешить резидентам оставлять за рубежом средства, необходимые для исполнения обязательств перед нерезидентами по заключенным внешнеторговым контрактам, в течение определенного времени ("отложенная" репатриация), например не более чем на один год с момента получения в соответствии с условиями внешнеторгового контракта. Эти средства в течение указанного срока должны быть переведены на счета в уполномоченных банка либо использованы для оплаты обязательств резидентов по внешнеторговым контрактам. В результате стимулов для обхода требования о репатриации станет существенно меньше. Вместе с тем государству необходимо уделить особое внимание созданию системы отслеживания и противодействия заключению фиктивных внешнеторговых контрактов. Однако это проблема не только системы валютного регулирования и валютного контроля, а скорее более широкая проблема противодействия злоупотреблениям правом участниками внешнеторговой деятельности. 3. Средства на счетах за рубежом также являются объектом контроля со стороны органов и агентов валютного контроля. Следовательно, проблема лишь в том, чтобы организовать адекватную систему отслеживания объема операций, осуществляемых с использованием средств за рубежом, а также содержания этих операций. Это позволит снять с банков несвойственную им функцию по фактическому осуществлению таможенно-банковского валютного контроля. Банки должны будут только сообщить в компетентные органы валютного контроля, что такая-то сумма по такому-то контракту поступила на счет клиента в этом банке. Контроль за соблюдением репатриационного законодательства должен быть возложен прежде всего на орган, отвечающий за контроль утечки капиталов в любой форме. Представляется, что это должны быть налоговые органы. При этом уполномоченные банки как участники валютного контроля не утратят своего значения, так как они будут участвовать в оформлении документов валютного контроля и передавать информацию о проводимых с их участием валютных операциях в Центральный банк РФ, который, в свою очередь, будет передавать ее в ФНС России. В этой связи следует внимательно оценить необходимость внесения изменений в законодательство о банковской и налоговой тайнах, хотя систему можно построить таким образом, чтобы передача информации не нарушала законодательство о банковской тайне (по тому же принципу, что и в Положении Банка России от 20 июля 2007 г. N 308-П "О порядке передачи уполномоченными банками информации о нарушениях лицами, осуществляющими валютные операции, актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования"). 4. Вместе с тем на законодательном уровне должен быть прописан механизм применения тотальной репатриации как чрезвычайной меры. При наступлении определенных обстоятельств <21> Правительством РФ по представлению и по согласованию с Банком России (или в законодательном порядке по представлению Правительства РФ и (или) Банка России) может устанавливаться требование о репатриации иностранной валюты, находящейся на счетах в зарубежных банках, в объеме, не превышающем 75 - 90%, а также отменяться возможность отложенной репатриации (т. е. вся валюта, причитающаяся по внешнеторговым договорам, должна будет зачисляться на счета в уполномоченных банках). -------------------------------- <21> Дефицит платежного баланса в объемах, превышающих дефицит того же периода предыдущего года на столько-то процентов; существенное (на столько-то процентов) увеличение спроса на иностранную валюту на внутреннем валютном рынке в течение непродолжительного времени и т. п.
При этом на законодательном уровне должен устанавливаться дополняемый на подзаконном уровне перечень оснований, по которым иностранная валюта может не перечисляться на счета в уполномоченных банках. В частности, для того, чтобы временно вводимая тотальная репатриация не снизила и без того низкие при дефиците платежного баланса темпы экспорта, необходимо разрешить оставлять на счетах за рубежом и, соответственно, не продавать иностранную валюту, необходимую для исполнения обязательства резидента перед нерезидентом по внешнеторговому контракту, в течение определенного времени с момента получения иностранной валюты. Это позволит избежать, во-первых, дестимулирующего воздействия на экспорт, а во-вторых, дополнительного искусственного спроса на иностранную валюту на внутреннем валютном рынке со стороны тех участников внешнеторговой деятельности, операции которых позволяют им самим обеспечивать свои потребности в иностранной валюте. Однако следует учитывать, что введение подобных исключений, так же как и в случае с "отложенной" репатриацией, потребует налаживания механизмов противодействия злоупотреблению правом, выражающемуся, в частности, в заключении фиктивных контрактов на импорт. Противодействовать этому можно путем введения в конструкцию указанных исключений требования о том, что до момента осуществления платежа по импортному контракту товар должен быть помещен под таможенный режим импорта. Для обеспечения привлечения правонарушителей к ответственности на время действия тотальной репатриации должен вводиться запрет на осуществление перевода иностранной валюты на счета за рубежом резидентами, которые не исполняют требование о репатриации, для обеспечения привлечения нарушителей к ответственности. С этой же целью можно закрепить на законодательном уровне возможность установления в отношении таких лиц запрета на реализацию принадлежащего им имущества как на территории Российской Федерации, так и за рубежом (обеспечительная мера тотальной репатриации). При этом существенным условием для введения тотальной репатриации как чрезвычайной меры должно стать следующее: чтобы это требование не ограничивало свободу платежей по текущим торговым операциям. Выполнение этого условия может быть достигнуто, например, тем, что при введении этой меры будет гарантирована свобода покупки иностранной валюты на внутреннем валютном рынке и осуществления платежей с использованием этой валюты по внешнеторговым контрактам со счетов в уполномоченных банках. 5. Одновременно с тотальной репатриацией как чрезвычайная мера должно быть введено требование об обязательной продаже валютной выручки по рыночному курсу в размере, не превышающем 50%, вводимое Правительством РФ по представлению Банка России на определенный срок, но не превышающий 180 календарных дней. Срок необходимо проработать серьезно, исходя из того, что любые чрезвычайные меры имеют временный эффект и само требование об обязательной продаже необходимо для того, чтобы "переломить" ситуацию в краткосрочном отрезке времени. При кажущейся жесткости предлагаемой системы следует учитывать, что все ограничительные меры должны носить чрезвычайный характер, т. е. вводиться при четко определенных обстоятельствах, иметь временный характер (четко определенный период времени в днях) и быть направлены на решение конкретных проблем в валютной сфере. Таким образом, должна сложиться схема отложенной репатриации с сохранением возможности введения требования тотальной репатриации и требования об обязательной продаже части валютной выручки как чрезвычайных мер валютного регулирования. Представляется, что эта система и вообще система чрезвычайных мер валютного регулирования, по сравнению с действующей системой запретов по валютным операциям, в большей степени соответствует принципу приоритета использования экономических мер при осуществлении валютной политики и принципу невмешательства государства в валютные отношения. Конечно, реализация концепции чрезвычайного валютно-правового регулирования потребует более четкой и отлаженной системы сбора и анализа информации о валютных операциях, однако это позволит повысить эффективность валютно-правового режима России в условиях возможных кризисных процессов в валютной сфере.
------------------------------------------------------------------
Название документа