Невозвращение валюты из-за границы: проблемы квалификации

(Пастухов И., Яни П.)

("Законность", N 5, 1999)

Текст документа

НЕВОЗВРАЩЕНИЕ ВАЛЮТЫ ИЗ-ЗА ГРАНИЦЫ:

ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ

И. ПАСТУХОВ, П. ЯНИ

И. Пастухов, начальник правовой службы управления ФСНП РФ по Москве.

П. Яни, доктор юридических наук, профессор кафедры Института Генеральной прокуратуры РФ.

Статьи УК о преступлениях в сфере экономической деятельности в той или иной степени сложны для применения. Наибольшее внимание привлекают те из них, которые обеспечивают или должны обеспечивать защиту особо значимых участков хозяйствования. К числу таких норм относится ст. 193, предусматривающая ответственность за невозвращение в крупном размере из-за границы руководителем организации средств в иностранной валюте, подлежащих в соответствии с законодательством РФ обязательному перечислению на счета в уполномоченный банк Российской Федерации. Рассмотрим некоторые из наиболее актуальных проблем квалификации таких деяний.

Обсуждаемое преступление относится к довольно редкой категории: оно, как, например, и преступное уклонение от уплаты налогов или таможенных платежей, является длящимся, но в то же время охватывается материальным составом. Однако помимо трудностей определения момента окончания деяния и связанного с этим расчета крупного размера, не меньшая сложность заключается в том, чтобы установить начало преступления.

По поводу определения момента начала невозвращения валюты в Россию применительно к экспортным и импортным операциям существуют различные точки зрения.

Сторонники первой называют таким моментом определенный в контракте срок зачисления выручки зарубежным контрагентом на счет резидента (по экспортному контракту). Разделяющие вторую - установленный в законе срок исполнения текущих валютных операций либо срок, определенный Центральным банком для конкретного случая осуществления операции, связанной с движением капитала (далее два последних срока будем называть "предельным сроком").

Проиллюстрируем проблему. Предположим, по контракту в 1998 г. валюта должна поступить 15 мая, т. е. через 190 дней после отправки товара за границу; на проведение капитальной валютной операции получено разрешение Центробанка, причем разрешение дано на оплату в течение 270 дней. Руководитель российской фирмы - продавца без внесения письменных изменений в контракт и без обязательного в таком случае согласования с уполномоченным банком, как агентом валютного контроля, дает указание своему зарубежному контрагенту не перечислять валюту на счет в России, а хранить ее до последующего распоряжения (важно подчеркнуть, что эта валюта не используется).

Вопрос, таким образом, заключается в том, начинает ли совершаться нарушение валютного (а в силу бланкетности ст. 193 УК, стало быть, и уголовного) законодательства с 15 мая или только с истечения 270-дневного срока, установленного ЦБ.

Очевидно, что если признать правильность второй точки зрения, то нарушение руководителем организации сроков, указанных в контракте, будет означать отсутствие уголовной противоправности, распорядись он зачислить средства на счет своей фирмы в уполномоченном банке, скажем, 15 июля. Какую же аргументацию приводят сторонники высказанных позиций?

Согласно первой точке зрения, по экспортным операциям предельный срок, в течение которого валютная выручка должна быть зачислена зарубежным покупателем на счет в российском банке, нормативными актами не установлен. Поэтому контракт и обязательный для такой операции документ - паспорт сделки (ПС), оформляемый уполномоченным банком, - могут предусматривать любой срок оплаты экспортного товара.

Действуя в соответствии с предоставленными ему законом полномочиями, ЦБ совместно с ГТК издал 12 октября 1993 г. Инструкцию "О порядке осуществления валютного контроля за поступлением в Российскую Федерацию валютной выручки от экспорта товаров", согласно п. 7 которой в том случае, если экспортная сделка предусматривает превышение срока поступления выручки - 180 календарных дней от даты таможенного оформления товаров на экспорт, организация - экспортер обязана для оформления соответствующего ПС получить в Центральном банке Российской Федерации лицензию на совершение этой валютной операции.

Следует иметь в виду, что согласно изменениям, внесенным в Закон "О валютном регулировании и валютном контроле" Законом N 192-ФЗ (действуют с 31 декабря 1998 г.), к текущим валютным операциям ныне относятся переводы в Российскую Федерацию и из Российской Федерации иностранной валюты для осуществления расчетов без отсрочки платежа по экспорту и импорту товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности), а также для осуществления расчетов, связанных с кредитованием экспортно - импортных операций на срок не более 90 дней (ранее - 180 дней). Это потребует внесения соответствующих изменений в подзаконные нормативные акты.

Банк, в котором организация - экспортер имеет счет для расчетов по своим экспортным операциям (уполномоченный банк), являясь агентом валютного контроля, проверяет представленные экспортером документы и отказывает в подписании ПС, в частности, когда предусмотренные контрактом валютные операции не соответствуют требованиям законодательства (п. 3.5 упомянутой Инструкции ЦБ и ГТК от 12 октября 1993 г.). Поэтому продажа за границу товара с установлением в контракте отсрочки его оплаты на срок свыше установленного в пп. "а" п. 9 ст. 1 Закона "О валютном регулировании и валютном контроле" попросту не сможет произойти, если банк не убедится в наличии лицензии на эту операцию.

Но не только изложенное подтверждает, по мнению сторонников первой точки зрения, причисление виновного несоблюдения указанного в экспортном контракте срока к перечню валютных нарушений, требующих привлечения к ответственности по ст. 193 УК. Они полагают, что согласование экспортером с уполномоченным банком срока поступления валюты имеет не формальный, а сущностный, так сказать, характер, ссылаясь при этом на п. 2 разд. 4 все той же Инструкции ЦБ и ГТК от 12 октября 1993 г., согласно которому "экспортер за непредставление в Банк информации о внесении в контракт, положенный в основу подписанного ПС, дополнений и / или изменений, затрагивающих данные ПС", привлекается Банком России к финансовой ответственности. А раз нарушение правила об обязательном согласовании с уполномоченным банком изменений в контракте признается нарушением валютного законодательства, то и заведомое незачисление валюты именно в срок, определенный в контракте, должно признаваться валютным правонарушением.

Вместе с тем этот аргумент достигал бы цели лишь в том случае, если бы уполномоченный банк имел право запретить экспортеру предоставление отсрочки оплаты контракта на срок, не превышающий "предельного срока". На самом же деле функция уполномоченного банка как агента валютного контроля состоит лишь в регистрации такой не нарушающей "предельного срока" отсрочки, а вовсе не в разрешении ее.

Вторая точка зрения основана на том, что, действуя в пределах своих полномочий, Государственный таможенный комитет РФ 24 июля 1995 г. издал Приказ N 467 "О порядке применения нормы права, установленной статьей 273 Таможенного кодекса Российской Федерации", где указал, что обязательное зачисление в установленном порядке на счета в уполномоченных банках валютной выручки от экспорта товаров происходит в определенные законодательством сроки исполнения текущих валютных операций либо в сроки, определенные Центральным банком Российской Федерации для валютных операций, связанных с движением капитала. Получается, что ГТК не считает валютным правонарушением не согласованное с уполномоченным банком превышение сроков, указанных в контракте, если при этом не нарушается "предельный срок".

Предпочтительна, по нашему мнению, вторая точка зрения. Кроме того, следует учесть, что даже если валютная выручка виновно зачисляется в нарушение сроков, установленных в контракте, но до истечения "предельного срока", то комментируемое деяние не обладает таким необходимым компонентом преступного, как общественная опасность.

Существует мнение, что начало рассматриваемого преступления не будет связано с наступлением "предельного срока" поступления выручки, если еще до этого срока руководитель организации совершит действия, направленные на невозвращение средств в иностранной валюте путем их использования в иных целях. Так, руководитель может дать поручение контрагенту оплатить контракт с третьей организацией, и, таким образом, валютная выручка не поступит на счет в уполномоченном банке. В этом случае, как считает ряд криминалистов, преступление окончено уже с момента незаконного распоряжения руководителя организации - экспортера. Такое мнение основано на том соображении, что раз исчез строго определенный предмет обязанности - валютная выручка от конкретной экспортной операции, - то нельзя говорить о существовании обязанности зачислить валюту на счет в уполномоченном банке к истечению "предельного срока".

Однако представляется, что в названных действиях еще нет оконченного состава преступления, так как сами по себе они лишь сопутствуют криминализированному юридическому бездействию - невозвращению средств, помогают выявить и доказать последнее. Вместе с тем уголовно - правовое значение этих действий руководителя организации заключается в том, что, будучи пресечены после траты средств, но до наступления "предельного срока", они должны быть расценены как покушение на невозвращение инвалюты: в этом случае руководитель выполнил действия, которые еще только после наступления "предельного срока" приведут к нарушению установленного нормативными актами порядка, результатом которого будет непоступление средств на счет в уполномоченном банке. Пока же - до наступления соответствующего срока - отношения, регулируемые валютным законодательством, не нарушены, преступное состояние (так иногда определяют длящееся преступление) не началось. Иначе говоря, "растрата" валюты не означает исчезновения обязанности зачисления ее на счет, хотя такая обязанность и становится в принципе невыполнимой.

Относительно предложения квалифицировать рассматриваемые действия не как покушение, а как приготовление к преступлению, предусмотренному ст. 193 УК РФ (ответственность за которое исключается в силу того, что обсуждаемое преступление не относится к тяжким или особо тяжким), следует заключить, что израсходование средств, полученных в результате исполнения зарубежным партнером условий экспортного договора, до зачисления их на счет в банке, на наш взгляд, безусловно следует отнести не к "созданию условий для совершения преступления" (ч. 1 ст. 30 УК), а к "действиям", непосредственно направленным на совершение преступления" (ч. 3 ст. 30 УК).

Частным случаем рассматриваемой проблемы является спор по поводу возможности отказа в уголовном преследовании в том случае, если руководитель организации - резидента после получения возглавляемой им российской фирмой по экспортному контракту инвалюты не зачисляет ее к установленному сроку на счет в уполномоченном банке, а "запускает" находящиеся в его распоряжении за границей средства в оборот и получает доход, который уже и переводит на свой счет в российском банке. Причем, быть может, еще до истечения "предельного срока" возврата валюты по первой операции. В обоснование мнения о непреступности указанных действий порой утверждается, что в данном случае имеет место добровольный отказ от совершения преступления.

Эта точка зрения, полагаем, необоснованна, поскольку обязанность руководителя в данной ситуации заключается в зачислении на счет в уполномоченном банке не любых средств, а именно валютной выручки по первому экспортному контракту, причем еще до того, как эти средства начнут им расходоваться. Стало быть, поступившая по основному экспортному контракту валютная выручка в предложенной для обсуждения ситуации на счет в уполномоченном банке вообще не попадет, а поступит туда иностранная валюта, полученная организацией в результате иных операций.

Таким образом, следует признать, что в действиях руководителя в данной ситуации содержатся признаки состава преступления, предусмотренного ст. 193 УК РФ. Однако поскольку валюта все-таки была руководителем организации возвращена в Россию на счет в уполномоченном банке до истечения "предельного срока" по первой, основной экспортной операции (либо с незначительным нарушением этого срока), целесообразно, видимо, рассмотреть вопрос о непривлечении такого лица к уголовной ответственности с учетом положений ст. 77 УК.

Еще одну проблему порождает содержащееся в Основных положениях о регулировании валютных операций на территории СССР (изданы Госбанком СССР 24 мая 1991 г. и действуют согласно распоряжению Центробанка РФ в определенной части и поныне) требование, согласно которому перевод иностранной валюты на счета уполномоченных банков должен быть осуществлен в течение 30 дней с даты осуществления платежа в любой форме в пользу резидента банком плательщика (нерезидента) или банком, уполномоченным последним на осуществление платежа по сделке.

Как представляется, указанное установление не может в силу принципа непротиворечия положений союзного законодательства (в широком смысле, т. е. включая и акты, изданные ведомствами в соответствии с полномочиями, предоставленными этим ведомствам законом) российскому разрешать отсрочку зачисления средств на счет в уполномоченном банке, если резидент получил валюту, скажем, в наличной форме либо на имеющийся у него за границей счет. Иначе говоря, указание на 30-дневный срок не может расцениваться в качестве разрешения превысить "предельный срок".

Другое дело, когда платеж в пользу экспортера произведен более чем за 30 дней до наступления указанного в законе либо в разрешении ЦБ срока. И вот тогда возникает вопрос о приоритетах 30-дневного либо одного из указанных сроков. Этот вопрос, видимо, должен решаться исходя из рассмотренного выше принципа. То есть в расчет должен приниматься не 30-дневный срок, а срок текущих операций либо срок разрешенной "капитальной" операции.

Уголовно - правовое значение "предельный срок" поступления выручки имеет и в том случае, когда лицо не совершает до его наступления действий, направленных на создание условий, при которых зачисление инвалюты на счет в уполномоченном банке становится невозможным, проще говоря - не тратит эти средства за границей. Поскольку нередко высказывается мнение, что в этом случае наступление "предельного срока" не всегда связано с началом выполнения состава преступления, остановимся на данной проблеме подробней.

Невозвращению валюты, как юридическому бездействию, не всегда сопутствует распоряжение руководителя организации не зачислять деньги на счет в уполномоченном банке. В этом случае для привлечения к уголовной ответственности необходимо установить, что руководитель организации - резидента имел реальную возможность (в том числе, с учетом обычаев делового оборота) воздействовать на контрагента и его банк, не оплачивающих экспортный товар, но не сделал этого и, таким образом, не выполнил возложенную на него обязанность. Содержание этой обязанности экспортера устанавливаем, обратившись к упомянутой Инструкции ЦБ и ГТК от 12 октября 1993 г. Согласно п. 2.1 Инструкции экспортер должен обеспечить зачисление валютной выручки от экспорта товаров на свои валютные счета в уполномоченных банках Российской Федерации. А в соответствии с п. 3.2 с подписанием ПС экспортер принимает на себя ответственность за зачисление в полном объеме и в установленные сроки выручки от экспорта товаров по контракту, на основании которого был составлен данный ПС, на транзитный валютный счет экспортера в банке, в который он представляет ПС для оформления.

Вопрос, таким образом, заключается прежде всего в том, есть ли состав преступления (ст. 193 УК РФ) в действиях лица тогда, когда оно осознанно не предпринимало каких-либо мер (либо предпринимало, но заведомо для него самого недостаточные, не соответствующие сложившейся в данной области бизнеса практике) для исполнения обязательств контрагента по зачислению средств на счет в банке экспортера, что объективно и субъективно повлекло непоступление выручки в уполномоченный банк экспортера в установленный срок. Как в таком случае квалифицировать действия руководителя организации при заведомом непринятии им должных мер к зачислению средств, но при том, что срок зачисления на счет еще не наступил?

Полагаем, при безусловной доказанности того, что бездействие лица заведомо для него должно было либо могло привести к незачислению средств на счет в банке, ответ на первый вопрос должен быть положительным. Ответ на второй вопрос таков: деяние должно быть квалифицировано как покушение на преступное невозвращение инвалюты, если будет установлено, что бездействие руководителя заведомо для него вело к непоступлению средств на счет в "предельный срок".

Вместе с тем в этом случае нельзя не принимать во внимание, что содеянное для признания его преступлением обязательно должно содержать признак общественной опасности (ст. 14 УК). Поэтому, признавая, что формулировка ст. 193 УК содержит запрет не только на, так сказать, "окончательное и бесповоротное" незачисление средств на счет в уполномоченный банк, но и на нарушение требования о зачислении инвалютных средств на счет в установленный срок, следует иметь в виду, что в деянии, заключающемся лишь в несвоевременном зачислении (бездействии, приведшем к несвоевременному зачислению) для признания его преступным следует выявить общественную опасность. Вывод же о ее наличии следствие и суд вправе сделать, как представляется, только при длительном незачислении средств на счет. Хотя и длительность, видимо, не всегда может быть единственным и достаточным для такого вывода основанием. Но таковы неизбежные сложности применения закона, содержащего указание на обязательный материальный признак преступления, поименованный довольно неопределенным термином "общественная опасность деяния".

Что же касается импортных операций, то согласно Указу Президента РФ N 1163 и изданной ЦБ совместно с ГТК Инструкции от 26 июля 1995 г. "О порядке осуществления валютного контроля за обоснованностью платежей в иностранной валюте за импортируемые товары" импортеры - резиденты, заключившие или от имени которых заключены сделки, предусматривающие перевод из Российской Федерации иностранной валюты в целях приобретения товаров, обязаны ввезти товары, стоимость которых эквивалентна сумме уплаченных за них денежных средств в иностранной валюте либо обеспечить возврат этих средств в сумме не менее ранее переведенной в течение 180 календарных дней с даты оплаты товаров, если иное не установлено Центральным банком РФ.

Таким образом, и в этом случае есть нормативно установленный срок, в течение которого валюта должна поступить от нерезидента на счет резидента в уполномоченном банке (т. е. тот же "предельный срок", что и по экспортным операциям).

Правила же определения связи этого срока с началом совершения обсуждаемого преступления, думается, сходны с правилами, применяемыми к невозврату средств, поступающих в результате экспортных операций.

Формулировкой ст. 193 УК порожден вопрос о том, охватываются ли соответствующей нормой действия, заключающиеся, к примеру, в перевозке выручки, подлежащей в силу требований вышеприведенных нормативных актов зачислению на счета в уполномоченных банках, наличными на территорию России при том, что эти средства так и не будут зачислены на счет в уполномоченном банке.

Действие ст. 162.8 УК РСФСР безусловно распространялось на подобные ситуации. Что же касается ст. 193 УК РФ, то, к сожалению, избранная законодателем формула "выводит" описанный случай из сферы ее действия. Иначе было бы, если бы уголовный закон содержал запрет на незачисление (сокрытие) таких средств вне зависимости от того, переведены (перевезены) ли средства на территорию России. Однако строгая трактовка (а другая невозможна) текста статьи заставляет признать, что если подлежащие перечислению средства возвращены в Россию, но не зачислены на соответствующий счет, то состава преступления, предусмотренного ст. 193 УК, в содеянном не будет.

Еще одна сложность применения ст. 193 порождена разногласиями по поводу содержания вины лица, не возвратившего инвалюту в Россию. По мнению большинства исследователей, соответствующее деяние для признания его преступлением должно совершаться только с прямым умыслом. Вместе с тем другие ученые, например, профессор Б. Волженкин, констатируют лишь то, что предусмотренное ст. 193 УК преступление - умышленное. Более того, следующее затем утверждение, что мотивы и цели преступления в данном случае не влияют на квалификацию, косвенно подтверждает, на наш взгляд, склонность ученого к выбору достаточно осторожной позиции по рассматриваемому вопросу.

Связь будто бы обязательной для вменения ст. 193 УК цели невозвращения валюты с необходимостью установления прямого умысла руководителя подчеркивается криминалистами, ссылающимися на данное Государственно - правовым управлением Президента РФ 4 ноября 1993 г. Официальное разъяснение отдельных положений Указа Президента РФ N 629, в соответствии с которым (разъяснением, а не Указом) "под сокрытой валютной выручкой... понимается выручка, умышленно не зачисленная должностными лицами хозяйствующих субъектов на счета в уполномоченных банках на территории Российской Федерации в целях уклонения от обязательной продажи части валютной выручки или от налогообложения". Таким образом, указание на цель, говорят критикуемые нами исследователи, означает возможность оценки деяния как преступления только при наличии у руководителя прямого умысла.

Прежде всего скажем, что приведенное разъяснение ГПУ касалось собственно сокрытия валюты, а даже с позиций тех юристов, кто считает сокрытие обязательно активным действием, оно (сокрытие) является лишь одним из способов криминализированного ныне невозвращения валютных средств.

Далее приведем в качестве аргумента такой пример. Нередко руководитель организации, ссылаясь на якобы недостаточное знание валютного законодательства, утверждает, что не был уверен в необходимости перевода каких-либо средств из-за границы, хотя и знал о существовании общего требования к валютным средствам организаций - резидентов быть зачисленными на счета в уполномоченных банках. Вместе с тем из обстоятельств случившегося следует, что названное лицо не имело никаких веских оснований для того, чтобы полагать свои действия законными, и, напротив, вполне допускало их противоправный характер. В такой ситуации получается, что руководитель имел неопределенный умысел относительно общественной опасности своего деяния. А такой умысел зачастую на практике относят к косвенному, хотя на самом деле неопределенный прямой и неопределенный косвенный умысел, как отмечалось в литературе, теоретически неразличимы.

Таким образом, приходим к заключению, что, во-первых, цель невозврата не является неотъемлемым признаком рассматриваемого состава преступления и, во-вторых, для признания невозврата валюты преступлением достаточно установить неопределенный (могущий быть и косвенным, и прямым) умысел руководителя на совершение соответствующего валютного правонарушения.

Название документа