Основы правового регулирования внешнеэкономической деятельности на современном этапе
(Белов А. П.) ("Право и экономика", N 4, 2000) Текст документаОСНОВЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ
А. П. БЕЛОВ
Белов Анатолий Павлович Специалист по вопросам внешнеэкономической деятельности. Заслуженный юрист РСФСР. Родился в 1927 г. в Москве. В 1950 г. окончил Московский институт внешней торговли. За время трудовой деятельности работал в системе Министерства внешней торговли СССР - в центральном аппарате, а также во внешнеторговых объединениях (1950 - 1982). Работал за рубежом: 1951 - 1954 гг. - в Румынии, 1965 - 1969 гг. и 1982 - 1987 гг. - в США. В 1987 - 1992 гг.- начальник Управления правового обеспечения внешнеэкономических связей Министерства юстиции СССР. В настоящее время преподает в вузах курс правового регулирования внешнеэкономической деятельности. Является арбитром Коммерческого арбитража при Московской торгово - промышленной палате. Автор множества научных работ, опубликованных в различных научных журналах в России и за рубежом.
За последнее время в России было принято множество нормативных актов, непосредственно регулирующих отношения участников ВЭД. Мы рассмотрим наиболее важные нормативные акты, чтобы предприниматели могли ориентироваться в них при осуществлении коммерческой деятельности с иностранными контрагентами. Речь пойдет об источниках правового регулирования ВЭД в России и иностранных государствах, которые касаются внешней торговли и сферы инвестиционной деятельности. В теории права РФ с точки зрения одних теоретиков источниками права являются только законы, нормативные акты органов исполнительной власти, торговые обычаи и международные договоры. Другие, используя более расширительный подход, относят к источникам права также российскую судебную практику (практику высших судов РФ). Источники правового регулирования ВЭД мы условно разделим на две основные категории: нормативные акты, регулирующие отношения между участниками ВЭД и органами государства; нормативные акты, регулирующие отношения сторон по заключенной сделке ("материальное право").
ИСТОЧНИКИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ВЭД В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Государственное регулирование ВЭД
Здесь речь пойдет о законодательстве, регулирующем отношения участников ВЭД с органами государства: таможней, банками и налоговыми учреждениями. Основными нормативными актами в этой сфере являются: 1. Таможенный кодекс РФ, принятый Постановлением Верховного Совета РСФСР от 18 июня 1993 г. N 5221-1. Кодекс является базовым документом, регулирующим все основные вопросы, связанные с прохождением товаров через таможенную границу РФ. На его основе издаются законы РФ, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, а также ведомственные нормативные акты в пределах их полномочий, например, акты Государственного таможенного комитета РФ, Центрального банка РФ. 2. Закон РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле". 3. Закон РФ от 21 мая 1993 г. N 5003-1 "О таможенном тарифе". Конкретные ставки таможенного тарифа устанавливаются на основе этого Закона постановлениями Правительства РФ. 4. Федеральный закон от 18 июля 1999 г. N 183-ФЗ "Об экспортном контроле". В нем регулируется контроль экспорта оружия массового поражения и средств его доставки. 5. Федеральный закон от 13 октября 1995 г. N 157-ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности". 6. Федеральный закон от 14 апреля 1998 г. N 63-ФЗ "О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами". Среди защитных мер в Законе предусмотрено применение антидемпинговых и компенсационных мер. 7. Закон РФ от 6 декабря 1991 г. N 1992-1 "О налоге на добавленную стоимость" (с дополнениями). Среди нормативных актов исполнительной власти следует отметить следующие: Постановление Правительства РФ от 27 декабря 1996 г. N 1560 "О товарной номенклатуре, применяемой при осуществлении внешнеэкономической деятельности, и о таможенном тарифе Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями); Инструкцию Центрального банка РФ N 86-И и Государственного таможенного комитета РФ N 01-23/26541 от 13 октября 1999 г. "О порядке осуществления валютного контроля за поступлением в Российскую Федерацию выручки от экспорта товаров". В ней речь идет о порядке оформления паспортов экспортных сделок; Инструкцию Центрального банка РФ N 30 и Государственного таможенного комитета РФ N 01-20/10538 от 26 июля 1995 г. "О порядке осуществления валютного контроля за обоснованностью платежей в иностранной валюте за импортируемые товары". В Инструкции предусмотрен порядок оформления паспортов импортных сделок; "Порядок оформления и учета паспортов бартерных сделок". Утвержден Министерством внешних экономических связей РФ N 10-83/3225, Государственным таможенным комитетом РФ N 01-23/21497 и Министерством финансов РФ N 01-14/197 3 декабря 1996 г. В этом документе регулируется порядок оформления паспортов бартерных сделок.
Источники материального права Российской Федерации
Они состоят из двух частей: национальное право РФ и международные договоры РФ как часть национального права.
Национальное материальное право РФ
Главным источником национального материального права в области регулирования ВЭД является Конституция РФ. Согласно Конституции (ст. 71) к ведению РФ, в частности, отнесены: внешнеэкономические отношения РФ; международные договоры РФ; судоустройство, гражданское, гражданско - процессуальное и арбитражно - процессуальное законодательства, правовое регулирование интеллектуальной собственности; федеральное коллизионное право. Основными источниками гражданского права РФ являются: кодексы и уставы: Гражданский кодекс РФ, части первая и вторая; Основы гражданского законодательства СССР и республик 1991 г. в действующей части: интеллектуальная собственность, иностранное право, коллизионная норма; Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. в действующей части, как и "Основы"; Транспортный устав железных дорог Российской Федерации (Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 2-ФЗ); Воздушный кодекс Российской Федерации (Федеральный закон от 19 марта 1997 г. N 60-ФЗ); Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации (Федеральный закон от 30 апреля 1999 г. N 81-ФЗ); Законы РФ: Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"; Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"; Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" (с изменениями и дополнениями); Федеральный закон от 11 марта 1997 г. N 48-Ф3 "О переводном и простом векселе"; Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г.; Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"; Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"; Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров. Утверждено Постановлением Верховного Совета РФ от 24 июня 1992 г.; Законы РФ "Об акционерных обществах" 1995 г. и "Об обществах с ограниченной ответственностью" 1998 г. (с дополнениями и изменениями).
Международные договоры РФ
Согласно Конституции РФ (ст. 15 п. 4) международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотрено законом, то применяются правила международного договора. Эта конституционная норма полностью воспроизведена в ст. 7 ГК РФ. Ниже приводится перечень действующих международных договоров с участием РФ, относящихся к внешнеэкономической деятельности <*>: -------------------------------- <*> См. также: Белов А. П. Международные договоры и иные документы по вопросам внешнеэкономической деятельности // Право и экономика. 1997. N 7, 8.
- Конвенция ООН о договорах международной купли - продажи товаров (Венская конвенция 1980 г.); - Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств - участников Содружества Независимых Государств от 20 марта 1992 г.; - Общие условия поставок товаров из СССР в Китайскую Народную Республику и из Китайской Народной Республики в СССР (ОУП СССР - КНР), 1990 г.; - Общие условия поставок товаров между внешнеторговыми организациями СССР и внешнеторговыми организациями КНДР (ОУП СССР - КНДР), 1981 г.; - соглашения о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций (такие соглашения заключены Россией более чем с 45 странами); - соглашения об избежании двойного налогообложения, заключенные Россией более чем с 25 странами; - Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге (Оттавская конвенция, 1988 г.); - Конвенция, устанавливающая единообразный закон о переводном и простом векселе (Женевская конвенция, 1930 г.); - Парижская конвенция по охране промышленной собственности, 1883 г. (с дополнениями); - Мадридское соглашение о международной регистрации знаков, 1891 г. (с дополнениями); - Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью - Йоркская конвенция, 1958 г.); - Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (Женевская Конвенция, 1961 г.); - Гаагская конвенция, отменяющая требования легализации иностранных официальных документов, от 5 октября 1961 г. (об апостиле). Ее участниками являются 69 государств.
Обычаи делового оборота
В соответствии со ст. 5 Гражданского кодекса РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано оно в каком-либо документе или нет. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующих отношений положениям законодательства или договору, не применяются. Обычай очень часто используют во внешней торговле, особенно при отправках грузов через морские порты. Международная торговая палата подготовила и опубликовала для факультативного применения предпринимателями в контрактах следующие международные документы, основанные на использовании торговых обычаев: - Международные правила толкования торговых терминов - "Инкотермс-90". Публикация МТП, 1990 г., N 460; - Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (редакция 1993 г.). Публикация МТП N 500. В свое время Всесоюзная торговая палата подготовила и опубликовала своды обычаев морских портов СССР и среди них "Свод обычаев морского порта Находка" (зафиксированы ВТП в 1968 г.). Обычаи не обязательно должны быть опубликованы, однако их знание очень важно при отгрузках груза через иностранные порты, в которых по-иному, чем в Инкотермс-90, могут трактоваться обязанности продавца и покупателя по ряду базисных условий. Это касается, например, отгрузок на условиях ФОБ в бельгийском порту Антверпен <*>. -------------------------------- <*> См. также: Белов А. П. Базисные условия поставки товара в экспортно - импортных контрактах // Право и экономика. 1996. N 12. С. 63 - 69.
Применение торговых обычаев допускается в Конвенции ООН о договорах международной купли - продажи товаров. Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" также допускает применение третейскими судами торговых обычаев к сделке (ст. 28 п. 3).
О судебной практике
По общему мнению российских цивилистов, судебная практика в РФ не является источником права и решения вышестоящих судов по отношению к нижестоящим или равным не являются обязательными. Вместе с тем возникает вопрос, будут ли решения Высшего Арбитражного Суда РФ обязательными для всех арбитражных и третейских судов. Обратимся к авторитетному мнению заместителя Председателя Конституционного Суда РФ Т. Г. Морщаковой <*>. На страницах журнала "Законодательство" ей был задан следующий вопрос: "Существует мнение о том, что решения Высшего Арбитражного Суда РФ следует рассматривать как прецеденты. А некоторые третейские судьи считают, что это просто частные мнения, не обязательные для остальных судов. Что Вы думаете об этом?" Воспроизведем ее ответ полностью: "Мы с Вами живем в государстве, где нет прецедентного права. Это значит, что решение одного суда для других судов необязательно. (Конституционный Суд РФ - исключение, он не подчиняется этому правилу. Конституционный Суд вправе выявлять конституционный смысл правовых норм и толковать Конституцию, в этом и состоит его официальное полномочие, а его толкование конституционной нормы или другого закона для всех обязательно - это закреплено в Основном законе.) Итак, нигде - ни в одном законе - не сказано, что решение одного суда обязательно для другого. Более того, в Конституции закреплен принцип, согласно которому суд подчиняется только закону. Если суд будет подчиняться решению другого суда, то тем самым он отступит от принципа подчинения только закону. Но это совершенно не затрагивает вопроса о том, какое реальное значение имеют решения высших судов для других судов, входящих в соответствующую судебную систему, будь это арбитражные суды или суды общей юрисдикции. Если Высший Арбитражный Суд принимает решение по какому-то делу, тем самым объясняя, как нужно применять определенный закон, все другие арбитражные суды должны понимать, что если они будут иначе применять этот закон, то это грозит отменой их решения Высшим Арбитражным Судом по жалобам заинтересованных сторон. И с этой точки зрения, условно говоря, можно признать, что решение высшего суда имеет значение некоего прецедента. -------------------------------- <*> Законодательство. 1999. N 5.
В принципе же суд низшей инстанции приказу не подчиняется, он рассматривает дело так, как сам считает правильным. Этого требует принцип независимости суда, и это чрезвычайно важно. Конечно, вышестоящий суд в процессуальном порядке может такое решение пересмотреть. Если к нему поступили жалобы или протест со стороны прокурора, этот вышестоящий суд может принять другое решение по делу. Но если он отменяет решение нижестоящего суда и направляет дело на новое рассмотрение, он не может обязать нижестоящий суд прийти к какому-либо определенному выводу. И нижестоящий суд может опять вынести такое же решение. Получается некое противостояние, которое как потенциально возможное специально сохраняется в судебной системе именно для того, чтобы обеспечить независимость суда. И если вышестоящий суд видит ошибку в решении нижестоящего, у него есть только один способ ее исправить - самому разрешить дело. Конечно, в пределах, предусмотренных процессуальным законом. Так что называть решение вышестоящего суда прецедентом, думаю, не стоит. Ведь прецедент - это то, что связывает. В нашей системе решение вышестоящего суда не связывает, а дает определенную ориентировку, без которой не обойтись. Ведь необходимо добиваться единства судебной практики. Если же она таковой не будет, если смысл законов не будет пониматься единообразно, то не будет обеспечено равенство граждан ни перед законом, ни перед судом". Как видите, из ответа совершенно нельзя понять, являются ли решения ВАС РФ прецедентом: с одной стороны, являются, а с другой - нет, т. е. налицо полная неопределенность. Попробуем рассмотреть этот вопрос несколько с иной точки зрения, уделив внимание не решениям вышестоящего суда (ВАС РФ) по конкретному делу, а его позиции, выраженной в иных формах, как они определены в Федеральном конституционном законе 1995 г. "Об арбитражных судах в Российской Федерации". Согласно этому Закону позиция ВАС РФ излагается в следующих основных формах: постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (в ряде случаев совместно с пленумом Верховного Суда РФ); постановления Президиума ВАС РФ; информационные письма Президиума ВАС РФ. Что касается полномочий Пленума ВАС РФ, то согласно ст. 13.2 Закона его постановления являются обязательными для арбитражных судов в РФ. В качестве примера первой формы можно сослаться на Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами". В преамбуле Постановления говорится о цели его принятия, а именно: для обеспечения правильного и единообразного применения судами общей юрисдикции и арбитражными судами положений ГК РФ по указанному вопросу. В Постановлении, в частности, сказано о возможности снижения судами процентов, как и в случаях с неустойкой, если проценты явно несоразмерны последствиям просрочки в оплате задолженности. Это не что иное, как норма, обязательная для судов, что соответствует ст. 13 указанного Закона. Следует отметить, однако, что в Постановлении ничего не говорится о его обязательном характере для третейских судов. Очевидно все же, что это Постановление является для них правовой нормой обязательного применения. То же касается, по нашему мнению, и юридической силы постановления и информационных писем Президиума ВАС РФ (по аналогии с постановлениями Пленума ВАС РФ), хотя в ст. 16 Закона об обязательной силе документов Президиума ВАС РФ с обзором практики судов ничего не говорится. Вот примеры. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 9 декабря 1997 г. N 5400/97 говорится о неприменении двух видов гражданско - правовой ответственности за одно нарушение (о неустойке и процентах за пользование чужими денежными средствами ). Это тоже норма, которой должны руководствоваться суды. В информационном письме Президиума ВАС РФ от 6 августа 1999 г. N 43 "Вопросы применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в судебной практике" говорится о выработанных ВАС РФ "рекомендациях" для судов со ссылкой на ст. 16 Закона "Об арбитражных судах в РФ". Однако если обратиться к тексту ст. 16, то в ней сказано, что Президиум ВАС РФ "рассматривает отдельные вопросы судебной практики и о результатах информирует арбитражные суды в РФ". Слово "рекомендации" в этой статье отсутствует, но так решил сам ВАС РФ, присвоив себе прерогативу вырабатывать "рекомендации" судам. Очевидно, что такие рекомендации не имеют нормативного характера, хотя по смыслу деятельности ВАС РФ все должно быть наоборот. Полагаем, что вывод может быть только один: деятельность ВАС РФ должна быть направлена главным образом на создание норм, обязательных для применения судами в РФ. Можно с уверенностью сказать, что решения ВАС РФ по конкретным делам (по правовому существу вопроса), а также постановления и рекомендации ВАС РФ по обобщению судебной практики могут и должны быть источником права, в том числе в сфере правового регулирования ВЭД.
Правовая доктрина
Правовая доктрина представляет собой совокупность преобладающих, совпадающих и признанных правовым сообществом мнений высококвалифицированных ученых и специалистов в какой-либо отрасли по конкретной теме, выраженную в научных публикациях. Доктрина появляется обычно там, где имеются пробелы, неточности или противоречия в законодательстве и судебной практике. В какой-то мере это своеобразное правотворчество. Не совпадающие с правовой доктриной мнения и суждения могут учитываться при решении какого-либо вопроса в зависимости от их авторитетности. Доктрина, естественно, не является источником права, но в ряде случаев суды и третейские суды могут применять ее по своему усмотрению. Так, в гражданском праве СССР, а теперь и России ни один правовой акт не содержал определения понятия внешнеторговой, а затем внешнеэкономической сделки. Это понятие определялось доктриной ученых - юристов и использовалось третейскими судами. О значении доктрины для разрешения правовых споров можно получить представление по международному документу "Статут Международного суда". Данный суд учрежден Уставом ООН в качестве главного судебного органа ООН. В ст. 38 Статута сказано, что суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет, в частности, доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. Хотя здесь речь идет о сфере международного публичного права, она весьма показательно иллюстрирует применение судами правовой доктрины. Указанный международно - правовой документ дает как бы зеленый свет для использования доктрины и в других отраслях права, в том числе и в международном частном праве, в силу своего авторитета в качестве документа ООН.
Принципы и нормы международного права
Их применение в праве России предусмотрено в Конституции РФ. В ст. 15 п. 4 Конституции, в частности, установлено, что общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью ее правовой системы. Эта общая конституционная норма полностью воспроизведена в ст. 7 п. 1 ГК РФ. Нужно отметить, что ни в Конституции, ни в ГК РФ не дается определения этого важного принципа. В указанном выше "Статуте Международного суда" ООН также имеется ссылка на принципы права. В ст. 38 п. 1 "с" говорится, что суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет "общие принципы права, признанные цивилизованными нациями". В качестве примеров общепринятых принципов права в сфере ВЭД можно привести такие, как равенство, взаимная выгода, а также принцип недискриминации. Если какое-либо государство примет по отношению к России дискриминационные меры, например валютные ограничения, эмбарго, введение квот или дискриминационного лицензионного режима в коммерции или в сфере инвестиций, то это может прямо затронуть интересы российских предпринимателей. В таких случаях Россия может принять законные ответные меры сообразно принципу справедливости. Об этом прямо говорится в ст. 34 Федерального закона от 13 октября 1995 г. N 157-ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности. Согласно этой статье "в случае принятия иностранным государством мер, нарушающих экономические интересы РФ, субъектов РФ, муниципальных образований или российских лиц либо политические интересы РФ, а также в случае невыполнения этим государством принятых им по международным договорам обязательств перед РФ Правительство РФ вправе вводить ответные меры в области внешнеэкономической деятельности в соответствии с общепризнанными нормами международного права и в пределах, необходимых для эффективной защиты экономических интересов РФ, субъектов РФ, муниципальных образований и российских лиц". Следует также отметить, что в международном торговом праве получил распространение документ "Принципы международных договоров" (Lex mercatoria), подготовленный и рекомендованный для применения на всеобщей основе Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА). Хотя Принципы не имеют нормативного характера, а могут использоваться сторонами сделки факультативно, тем не менее их значение довольно велико, поскольку суды и третейские суды могут скоординировать нормы этих Принципов с отношениями сторон по сделке, если в применимом праве и в самой сделке нельзя найти ответ на какой-либо спорный вопрос, например о "затруднениях" (Hardships), которые стороны испытывают при исполнении сделки. Заметим, что Гражданский кодекс Нидерландов, о котором говорится ниже, также построен на основе этих принципов.
ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО И ТОРГОВОГО ПРАВА ИНОСТРАННЫХ ГОСУДАРСТВ
В этом разделе мы рассматриваем не таможенное и валютное законодательство иностранных государств, а только основные источники гражданского и торгового права. Основными источниками гражданского и торгового права иностранных государств являются законы, акты исполнительной власти, судебная практика и обычай. К источникам относятся также международные договоры. Таким образом, здесь обнаруживается определенная схожесть с российским правом, что мы и рассмотрим на примере отдельных государств. Франция. Это страна кодифицированного гражданского и торгового права. Основными источниками этого права являются: Французский гражданский кодекс (ФГК) - "Code civil". Введен в действие 21 марта 1804 г. Кодекс получил название Кодекса Наполеона (Code Napoleone). В Кодексе просматривается сильное влияние римского права, особенно в сфере обязательственного права. ФГК оказал огромное влияние на право других стран и его рецепция (полная или частичная) имела место в Бельгии, Нидерландах, Люксембурге, Испании, Италии, Греции. Он действует также в штате Луизиана (США), в провинции Квебек (Канада) и во многих других странах. Во Франции применяется так называемый дуализм частного права, т. е. наряду с ФГК особой отраслью права является торговое право, которое регламентируется Французским торговым кодексом (Code de commerce) - ФТК, принятым в 1807 г. ФТК регулирует отношения между коммерсантами и содержит разделы о торговых товариществах, бирже, векселях, посредниках, морской торговле, банкротстве, торговой юрисдикции (процессуальные вопросы). ФТК был издан как дополнение к ФГК. Германия. В ФРГ также существует дуализм частного права, которое, как и во Франции, кодифицировано. В ФРГ действует Германское гражданское уложение (ГГУ) - Burgerliches Getsetzbuch (BGB) и Германское торговое уложение (ГТУ) - Handelsgesetzbuch (HGB), которые вступили в силу с 1 января 1900 г. Нидерланды. В этой стране до 1992 г. действовал Французский гражданский кодекс Наполеона. Однако он не соответствовал современным требованиям, в связи с чем в 1992 г. был принят новый Гражданский кодекс Нидерландов, который, однако, еще не полностью регулирует все гражданско - правовые вопросы. Продолжается работа над другими разделами Кодекса - наследственным правом и международным частным правом. Нужно отметить, что Нидерланды после 1992 г. отказались от дуализма частного права и торговое право является теперь частью гражданского права. Швейцария. Здесь действует Швейцарский гражданский кодекс 1907 г. (с дополнениями 1936 - 1937 гг.) и Швейцарский обязательственный закон 1883 г. (в редакции 1911 г.). С 1911 г. ШОЗ считается пятой книгой Гражданского кодекса. Великобритания. Это страна классического прецедентного права (Case Law), которое служит основным источником правовой системы и сводится к тому, что решение, вынесенное судом по какому-либо делу, является обязательным при решении аналогичного дела судом того же уровня или нижестоящим судом. Речь идет только о решениях, содержащих новую правовую сущность в данном деле (Ratio decidendi). Прецедентное право состоит из двух ветвей: общего права (Common Law) и права справедливости (Law of Equity). Последнее применяется при разрешении дел, по которым ответ и защиту в общем праве найти нельзя, например в сфере института доверительной собственности (Trust) и в вопросах исполнения договора в натуре (Specific Performance). Второе место в источниках английского права занимает статутное право. Ряд правоотношений регулируется специальными законами, например законом о продаже товаров, законом о компаниях (1985 г.), законом о векселе (1882 г.). Следует иметь в виду, что английское прецедентное право действует также в тех странах, которые являлись колониями или доминионами английской метрополии: Канаде (кроме провинции Квебек), Индии, Австралии, Новой Зеландии и ряде других. Соединенные Штаты Америки. Эта страна унаследовала английскую систему права и усовершенствовала ее. Вместе с тем эта система в США была значительно усложнена в связи с федеративным государственным устройством США, где все отрасли права регулируются не федеральным законодательством, а законодательством штатов. Прецедентное право не является единственным источником гражданского и торгового права. Большое развитие в этой стране получило статутное право. В США был принят ряд важных законов по торговому праву. Важнейшим из них является Единообразный торговый кодекс (ЕТК) - Uniform Commercial Code, действующий во всех штатах, кроме Луизианы. Как видно, в США действует дуализм частного права.
Судебная практика и ее роль в праве иностранных государств
Если обратиться к иностранным источникам по этому вопросу, то можно прийти к выводу о том, что в большинстве стран континентальной Европы официально судебная практика не считается источником права, хотя признается ее большая роль при принятии судебных решений. Чтобы иметь представление об этом, обратимся к авторитетному источнику <*>. Вот что пишет о судебной практике видный российский ученый Р. Л. Нарышкина: "Более почетная роль, нежели раньше, принадлежит теперь судебной практике. Хотя формально, как и прежде, в странах континентальной Европы действует принцип, согласно которому решение обязательно только для того дела, по которому оно вынесено, фактически суды низшей инстанции вынуждены руководствоваться решениями вышестоящих судов, иначе их решения будут отменены... Роль судебной практики возрастает настолько, что суды начинают заниматься подлинным правотворчеством. Они не только толкуют и применяют нормы права, но и сами создают новые предписания. Такая противоречивая роль суда закреплена прямо в некоторых законодательных актах... Так, особую известность приобрела ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса 1907 г., которая прямо признает наличие пробелов в законе и предоставляет судье право вместо законодателя восполнять эти пробелы. -------------------------------- <*> Нарышкина Р. Л. Источники гражданского и торгового права буржуазных государств. - М.: Университет дружбы народов им. Патриса Лумумбы, 1965.
Статья 1 ШГК гласит: "При отсутствии в законе соответствующего положения судья должен решить согласно обычному праву, а при отсутствии обычая - согласно правилам, которые он установил бы, будучи законодателем". Другими словами, этот закон прямо предоставил судье правотворческую роль, ставя его в один ряд с законодателем. Это положение было полностью повторено в Гражданском кодексе Греции 1940 г.". Что касается судебной практики во Франции, то формально она не признается в этой стране источником права. Однако фактически ее значение для судебного производства очень велико. Формально считается, что французские суды не создают правовых норм, а фактически авторитет судебной практики огромен. Если обратиться к ст. 4 ФГК, то в ней сказано, что судья не может отказать в разрешении дела под тем предлогом, что закон неясен или недостаточно регулирует данный правовой вопрос. В ФРГ судебная практика также формально не является источником права и судья не устанавливает норм, которые были бы обязательными для других судов. Однако, как и во Франции, роль судебной практики в местном судопроизводстве весьма значительна. Особенно она велика в тех случаях, когда речь идет о толковании так называемых каучуковых норм и понятий, которых великое множество в ГГУ и в ГТУ, например "добрые нравы", "разумность" и пр. Судейскому усмотрению здесь предоставляется большой простор. Нужно также иметь в виду, что к 1973 г. отношение в ФРГ к судебной практике существенно изменилось. Так, в 1973 г. конституционный суд ФРГ вынес решение, которым предоставил судам право изменять закон. Это обосновывалось ссылкой на ст. 20 Основного закона ФРГ, из которой следует, что право - это не просто сумма некоторых писаных правил. В понятие права, по мнению суда, входят также определенные идеи, общие принципы, лежащие за пределами текстов нормативных актов. Именно эти идеи и принципы, являющиеся как бы фундаментом, определяющим исходные позиции всех правовых норм, могут дать основание судам даже для изменения текста закона <*>. -------------------------------- <*> Гражданское и торговое право капиталистических государств. - М.: Международные отношения, 1993.
В Швейцарии к судебной практике отношение более свободное с точки зрения признания за судами права создавать правовые нормы там, где отсутствует закон или обычай, где имеются неясности или пробелы в законе. Судья руководствуется в таких случаях теми взглядами, которые приняты в правовой доктрине. Как видно из вышеизложенного, отношение правовой доктрины к судебной практике в западных государствах отличается большим разнообразием. Все же можно сделать вывод о том, что формально судебная практика в России и иностранных государствах (кроме стран "Общего права") не признается источником права, хотя роль ее огромна и, судя по всему, в дальнейшем будет возрастать. Это в полной мере касается и судебной практики в России, а постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ, о чем говорилось выше, - тому свидетельство.
------------------------------------------------------------------
Название документа