Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте (ст. 193 УК РФ): уголовно - правовая характеристика и проблемы квалификации
(Гармаев Ю. П.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2002) Текст документаПодготовлен для системы КонсультантПлюс
НЕВОЗВРАЩЕНИЕ ИЗ-ЗА ГРАНИЦЫ СРЕДСТВ В ИНОСТРАННОЙ ВАЛЮТЕ (СТ. 193 УК РФ): УГОЛОВНО - ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА И ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 20 марта 2002 года
Ю. П. ГАРМАЕВ
Гармаев Юрий Петрович, старший следователь отдела по расследованию особо важных дел прокуратуры Республики Бурятия, советник юстиции, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права и процесса юридического факультета Бурятского государственного университета.
1. Краткая характеристика механизма валютного регулирования и валютного контроля
Диспозиция статьи 193 УК РФ сформулирована следующим образом: "Невозвращение в крупном размере из-за границы руководителем организации средств в иностранной валюте, подлежащих в соответствии с законодательством РФ обязательному перечислению на счета в уполномоченный банк РФ". Текст этот, как показывает практика, весьма сложен в уяснении, поскольку по своей конструкции относится к бланкетным. Чтобы дать правильную уголовно - правовую оценку преступному невозвращению, работникам правоохранительных органов, приходится обращаться не только к нормативным актам уголовного, но и к другим отраслям законодательства (прежде всего валютного и таможенного, а также гражданского, финансового, административного). Эти нормативные акты, как правило, содержат специальную терминологию, используемую и в уголовном законе. Процесс квалификации в значительной степени осложняется и тем, что содержание некоторых понятий, например "руководитель организации", не раскрывается ни в одной из отраслей права. Дополнительные трудности связаны с тем, что массив нормативных актов, к которым требуется обращаться при квалификации комментируемого преступления, постоянно изменяется и дополняется. Кроме того, когда уголовный закон и валютное законодательство не содержат юридических омонимов, использование в не уголовном законодательстве терминов, не соответствующих уголовному законодательству, приводит при бланкетности норм уголовного закона к серьезным проблемам в квалификации преступлений <*>. -------------------------------- <*> Яни П. С. Бланкетные "экономические" статьи уголовного закона // Российская юстиция. 1995. N 11. С. 46.
Таких проблем применительно к ст. 193 УК РФ в действующем массиве валютного и таможенного законодательства более чем достаточно. Итак, диспозиция ст. 193 УК РФ отсылает прежде всего к Закону РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" от 09.10.1992, действующему в редакции от 08.08.2001 N 130-ФЗ, и целому ряду иных нормативно - правовых актов <*>. -------------------------------- <*> В частности, это следующие нормативные акты: "Основные положения о регулировании валютных операций на территории СССР", утв. Государственным банком СССР от 24.05.1991 N 352 в ред. Инструкции ЦБ РФ от 02.09.1994 N 107; Указ Президента РФ N 629 от 14 июня 1992 г. "О частичном изменении порядка обязательной продажи валютной выручки и взимания экономических пошлин" (утратил силу кроме пунктов 2 и 8, в ред. Указа Президента РФ N 2061 от 23.12.2000); Инструкция ЦБ РФ N 86-И и ГТК РФ N 01-23/26541 от 13.10.1999 "О порядке осуществления валютного контроля за поступлением в РФ выручки от экспорта товаров" в ред. Положения ЦБ N 101-П и ГТК N 01-23/32005 от 22.12.1999; Инструкция ЦБ РФ и ГТК РФ N 91-И/01-11/28644 от 04.10.2000 "О порядке осуществления валютного контроля за обоснованностью оплаты резидентами импортируемых товаров" (введена в действие с 01.01.2001); Указ Президента РФ N 1209 от 18.08.1996 "О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок" и в разъяснении к нему - Приказ ГТК РФ от 11.03.1997 N 110 "Об особенностях осуществления таможенного контроля и таможенного оформления товаров, перемещаемых через таможенную границу РФ при совершении внешнеторговых бартерных сделок"; Инструкция ЦБ РФ от 29 июня 1992 г. N 7 "О порядке обязательной продажи предприятиями, объединениями, организациями части валютной выручки через уполномоченные банки и проведения операций на внутреннем валютном рынке РФ" (в ред. Указаний ЦБ РФ от 18.06.1999 N 580-У); Положение ЦБ РФ N 39 от 24.04.1996 "Об изменении порядка проведения в РФ некоторых видов валютных операций" и многие другие.
Важным нормативным актом в сфере валютного контроля является и Таможенный кодекс (ТК РФ), в части главы 29 "Валютный контроль таможенными органами", статей 18, 98, 273 и других положений. Для уяснения механизма валютного регулирования и валютного контроля правоприменителю необходимо прежде всего изучить основные понятия, используемые в перечисленном законодательстве. Их содержание в основном раскрыто в статьях Закона о валютном регулировании и валютном контроле <*>. -------------------------------- <*> Далее для краткости Закон о валютном регулировании или Закон.
Так, в п. 5 ст. 1 Закона о валютном регулировании дано понятие "резидент". Ими являются: а) физические лица, имеющие постоянное место жительства в РФ; б) юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, с местонахождением в РФ; в) предприятия и организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством РФ, с местонахождением в РФ; г) дипломатические и иные официальные представительства РФ, находящиеся за пределами РФ; д) находящиеся за пределами РФ филиалы и представительства резидентов, указанных в подпунктах "б" и "в". Забегая вперед, уточним, что из этих лиц, признаваемых резидентами, не все, а только "руководители организаций" в правовом значении этого термина могут быть субъектами преступления, предусмотренного ст. 193 УК РФ. В п. п. 3 и 4 ст. 1 Закона о валютном регулировании законодатель раскрывает понятие "средства в иностранной валюте", как: а) денежные знаки в виде казначейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным платежным средством в соответствующем иностранном государстве или группе государств, а также изъятые или изымаемые из обращения, но подлежащие обмену денежные знаки; б) средства на счетах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах <*>. -------------------------------- <*> Так, в Письме ЦБР и ГТК РФ от 28 мая 1996 г. N 285, 01-42/9482 уточняется, что валютный контроль распространяется на все импортные сделки, исполнение которых предполагает проведение расчетов во всех видах иностранных валют (включая свободно конвертируемые и замкнутые), а также в расчетных, клиринговых и условных валютах (единицах). Например, ранее во внешнеторговых сделках широко применялась европейская валютная единица "ЭКЮ". Теперь ее место заняла валютная единица "ЕВРО".
Кроме того, к средствам в иностранной валюте следует отнести ценные бумаги в иностранной валюте - платежные документы (чеки, облигации, векселя, аккредитивы и другие), фондовые ценности (акции, облигации) и другие долговые обязательства, выраженные в иностранной валюте. В п. п. 7 - 10 ст. 1 Закона о валютном регулировании раскрывается понятие "валютные операции" и указывается, что они делятся на "текущие" и "валютные операции, связанные с движением капитала". Не вдаваясь в детали и оговорки комментируемых норм (их можно уяснить только при личном изучении валютного законодательства), отметим, что текущие валютные операции - это, в частности, переводы в РФ и из РФ иностранной валюты для осуществления расчетов без отсрочки платежа по экспорту и импорту товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности), а также для осуществления расчетов, связанных с кредитованием экспортно - импортных операций. Но только в том случае эти операции являются текущими, то есть осуществляются резидентами без ограничений (ст. 6 п. 1 Закона) и не требуют специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ (ст. 6 п. 2 Закона), если расчеты по ним не превышают 90 дней (в ред. ФЗ от 29.12.1998 N 192-ФЗ, ст. 2 раздела 2 Основных положений о регулировании валютных операций от 24.05.1991) <*>. Валютными же операциями, связанными с движением капитала, в частности, являются те операции (по экспорту и импорту товаров и др.), в отношении которых получена отсрочка платежа на срок более 90 дней. При этом такая отсрочка предоставляется Центральным банком, а порядок ее предоставления определяется Правительством РФ по согласованию с ЦБР. Следует также иметь в виду, что в редакции Федерального закона от 31.05.2001 N 72-ФЗ по отдельным видам валютных операций срок возврата валюты продлен до 3 и даже до 5 лет, например, за производимые резидентами за пределами территории РФ строительные и подрядные работы и др. -------------------------------- <*> Далее, для краткости, этот 90-дневный срок, а также предельный срок, установленный специальным разрешением (лицензией) Центрального банка РФ по валютным операциям, связанным с движением капитала, будем называть "предельный срок".
Иностранная валюта, полученная предприятиями (организациями) - резидентами в результате внешнеэкономической деятельности, подлежит обязательному зачислению на их счета в уполномоченных банках, если иное не установлено Центральным банком РФ (ст. 5 п. 1 Закона, ст. 6 раздела 2 "Основных положений"). Это бланкетная норма закона по существу и является правовым основанием привлечения к уголовной ответственности руководителя организации за невозвращение из-за границы валюты на счет в уполномоченном банке. Далее законодательством предусмотрена процедура обязательной продажи части валютной выручки государству. В соответствии с п. 5 ст. 6 Закона (в ред. ФЗ от 08.08.2001 N 130-ФЗ) 50% валютной выручки от экспорта товаров (работ, услуг) предприятий независимо от форм собственности и места регистрации, включая предприятия с участием иностранных инвестиций, подлежит обязательной продаже через уполномоченные банки по рыночному курсу на внутреннем валютном рынке в соответствии с порядком, устанавливаемым Центральным банком РФ, не позднее чем через 7 календарных дней после поступления валютной выручки. Здесь следует уточнить, что вопросы обязательной продажи части валютной выручки не входят в предмет правового регулирования ст. 193 УК РФ. При необходимых условиях деяния, выразившиеся в уклонении от обязательной продажи части валютной выручки государству, могут быть квалифицированы по другим статьям УК РФ. Уполномоченными банками, согласно п. 11 ст. 1 Закона, являются банки и иные кредитные учреждения, получившие лицензию Центрального банка РФ на проведение валютных операций. В целях обеспечения требований валютного законодательства статьей 11 Закона установлено, что органами валютного контроля в РФ является Центральный банк РФ, а также Правительство РФ. Здесь же вводится понятие "агенты валютного контроля", которые подотчетны органам валютного контроля. Такими агентами являются, в частности, уполномоченные банки, подотчетные Центральному банку РФ. Основным источником получения дохода в иностранной валюте резидентами - организациями в настоящее время является экспортная деятельность (а кроме того, импортные, бартерные операции и др.). Механизм осуществления валютного контроля за поступлением в РФ выручки от экспорта товаров определен Инструкцией Центрального банка России N 86-И и ГТК РФ N 01- 23/26541 от 13.10.1999 "О порядке осуществления валютного контроля за поступлением в РФ выручки от экспорта товаров". Особенностью этого механизма является принцип информационного обмена между таможенными органами и уполномоченными банками, осуществляющими расчетное обслуживание резидентов - экспортеров. Надлежащая организация валютного и таможенного контроля может относительно своевременно выявить признаки возможной противоправной деятельности. Схема контроля вкратце такова. Экспортер заключает экспортный контракт. По каждому контракту оформляется паспорт сделки (ПС), являющийся базовым документом валютного контроля и содержащий все необходимые сведения о сделке. ПС подписывается от имени экспортера лицом, имеющим право первой подписи по счету экспортера в банке. С подписанием ПС это лицо принимает на себя ответственность не только за правильность всех сведений, но и за поступление валютной выручки из-за границы в предельный срок <*>. Во многих уполномоченных банках сложилась порочная практика, когда ПС разрешается подписывать не только лицу, имеющему право первой подписи, но и любому работнику предприятия, образцы подписи которого имеются в банке (заместители, бухгалтеры и проч.). Это нарушение требований Инструкции порой исключает привлечение к уголовной ответственности конкретного руководителя организации. -------------------------------- <*> А не в срок, указанный в контракте. Он может быть и меньше предельного. Здесь мы согласны с позицией И. Пастухова и П. Яни. См.: Невозвращение валюты из-за границы: проблемы квалификации // Законность. 1999. N 5. С. 11 - 16.
Заполненный и подписанный ПС в двух экземплярах экспортер представляет в уполномоченный банк (далее - "банк") вместе с оригиналом соответствующего контракта. Банк обязан, в том числе, проверить соответствие данных ПС условиям контракта, соответствие предусмотренных им валютных операций требованиям законодательства, наличие в контракте условий возврата валютной выручки на счет экспортера в банке и др. Только при соблюдении этих и других условий (п. 3.9 раздела 3 Инструкции) уполномоченный сотрудник банка подписывает оба экземпляра ПС. Один из них возвращается экспортеру, а другой остается в банке и служит основанием для открытия досье. Если в дальнейшем условия сделки изменились, экспортер в 10-дневный срок с даты внесения изменений обязан представить в банк оригинал или копию соответствующего документа и дополнительные листы к ПС. Заверенная руководителем организации - экспортера копия ПС (и дополнительных листов) декларантом (он может не совпадать с экспортером) вместе с грузовой таможенной декларацией (ГТД) представляется в таможенный орган для таможенного оформления. Таможенный орган обязан также проверить соответствие сведений из ксерокопии ПС, сведениям, заявленным в ГТД, а также условиям контракта и информации из других документов. Только при отсутствии расхождений в документах и при выполнении всех требований таможенного законодательства РФ должностное лицо таможенного органа ставит подпись на ксерокопии ПС и заверяет ее своей личной номерной печатью. Далее таможенный орган проводит соответствующее оформление и возвращает копию ГТД с отметкой о выпуске товара экспортеру (раздел 4 Инструкции). В таможенном органе остаются копии ГТД и ПС. Экспортер в 15-дневный срок с даты принятия решения о выпуске товаров представляет в уполномоченный банк ксерокопию третьего листа ГТД. Этот экземпляр остается в формируемом банком досье. Кроме того, на основании данных деклараций, ГТК РФ составляет учетную карточку (УК) таможенно - банковского контроля. Учетные карточки, направляемые в один банк, включаются в реестр, который передается по каналам специальной связи. В банке реестр регистрируется в журнале и изготавливается второй экземпляр реестра, который не позднее контрольного срока, указанного в реестре, возвращается в ГТК РФ. При поступлении на транзитный валютный счет экспортера валютной выручки от экспорта товаров банк направляет ему извещение. Затем экспортер должен дать банку письменное поручение на обязательную продажу 50% этой выручки и на перевод остальной части средств на свой текущий валютный счет. После окончания этих операций банк заполняет второй экземпляр реестра и направляет его в ГТК РФ. Если валютная выручка в установленный срок не поступила либо поступила не полностью, то, как видно из приведенной схемы, включаются механизмы как банковского, так и таможенного контроля. Кроме того, органы валютного контроля - Центральный банк РФ и Правительство РФ осуществляют контроль и проводят проверки валютных операций резидентов и нерезидентов. В отношении валютного контроля за импортными и бартерными операциями резидентов необходимо отметить, что механизм банковского и таможенного контроля в принципе аналогичен механизму по экспортным операциям. Таможенные органы проводят проверки финансово - хозяйственной деятельности экспортеров по фактам непоступления валютной выручки, как правило, по мере поступления из ГТК учетных карточек, а также самостоятельно, и на основе данных банков. Практика показывает, что проверки финансово - хозяйственной деятельности не проводятся таможенными органами до истечения срока возврата валютных средств: например, по инициативе оперативно - розыскных подразделений (ОРО) при наличии сведений о допущенных нарушениях требований валютного и таможенного законодательства. Нами не найдены факты, когда бы уголовное дело было возбуждено по ст. 193 УК РФ со ссылкой на ст. 30 ч. 3 (покушение на невозвращение) до истечения предельного срока при наличии данных о предварительном умысле руководителя на невозвращение.
2. Уголовно - правовая характеристика невозвращения из-за границы средств в иностранной валюте
При рассмотрении уголовно - правовой характеристики преступного невозвращения необходимо вновь отметить, что судебной практики, разъяснений Верховного Суда РФ по делам этой категории нет. В различных комментариях к УК РФ, публикациях научных и практических работников излагаются многочисленные и крайне противоречивые точки зрения по всем вопросам квалификации данного преступления. Не вдаваясь в подробности дискуссий, попробуем вкратце суммировать их и сделать наиболее общие выводы, которые, безусловно, небесспорны. В этой главе обобщенно излагается уголовно - правовая характеристика преступного невозвращения. Следующая глава разъясняет наиболее актуальные вопросы квалификации, а в главе о способах совершения преступлений будут отмечены особенности квалификации преступлений, совершенных конкретными способами. Итак, непосредственный объект рассматриваемого преступления - общественные отношения, складывающиеся в сфере внешнеэкономической деятельности по поводу государственного регулирования обязательного перечисления субъектами внешнеэкономической деятельности средств в иностранной валюте на счета в уполномоченные банки. Одна из целей статьи - удержание иностранной валюты в государственной казне России, предотвращение ее утечки за рубеж в целях стабилизации рубля, создание условий для его конвертируемости. Объективная сторона данного преступления выражается в невозвращении в крупном размере (свыше 10000 МРОТ) из-за границы средств в иностранной валюте, подлежащих в соответствии с законодательством РФ обязательному перечислению на счета в уполномоченном банке РФ. Преступное деяние может быть совершено путем действия или бездействия и объективно выражаться: в невозвращении из-за границы валютной выручки, поступившей в распоряжение резидента от экспорта товаров, работ, услуг; в невозвращении средств в иностранной валюте, переведенных на счета контрагентов при импорте товаров, работ, услуг в случаях, когда законодательство требует возврата таких средств; в невыполнении обязанности по перечислению валюты со счетов организаций, открытых с разрешения ЦБР в зарубежных банках, на счета в уполномоченных банках; в неисполнении обязанности по перечислению иных поступлений в иностранной валюте, в том числе финансовых кредитов, на счета в уполномоченном банке; в иных деяниях, нарушающих требования действующего валютного законодательства. В форме бездействия невозвращение объективно может выразиться в непринятии руководителем организации вообще каких-либо мер по возврату валюты. Такое бездействие встречается, например, когда руководитель является "подставным" в деятельности "фирмы - однодневки", специально созданной для заключения контракта, по которому валютная выручка заведомо не вернется, и т. п. Бездействие может выражаться и в невыдаче руководителем распоряжения о переводе валютной выручки, уклонении или отказе от подписания соответствующих банковских документов и т. п. При правовой оценке бездействия необходимо вновь исходить из положений валютного и таможенного законодательства. Так, в соответствии со ст. 98 ТК РФ обязанность зачисления валютной выручки является требованием таможенного режима экспорта <*>. Обоснованность этого положения неоднократно подтверждалась опубликованной судебной практикой <**>. То есть налицо объективный критерий бездействия. -------------------------------- <*> П. 7 Указа Президента РФ N 1209 от 18.08.1996 "О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок". <**> См. например: решение Верховного Суда РФ от 17.10.1997 по иску ОАО "Завод им. В. А. Дегтярева" к ГТК РФ и Минюсту РФ о признании незаконным Приказа ГТК РФ от 24.07.1995 N 467 "О порядке применения нормы права, установленной ст. 273 ТК РФ" и отмене его государственной регистрации.
Примеры действий, могущих составлять объективную сторону невозвращения, весьма разнообразны. Так, руководитель организации, с целью хищения ее валютных средств, может дать письменное или устное указание нерезиденту о переводе выручки по валютному контракту на свой личный счет за границей; внести выручку там же, за границей, в качестве аванса по другой сделке, рассчитаться с долгами иностранным партнерам, выплатить зарплату своим подчиненным, работающим за границей; иным образом растратить либо укрыть валюту за границей и т. п. Характерно, что действия, входящие в объективную сторону покушения на невозвращение, могут совершаться и, как правило, совершаются виновным именно до истечения предельного срока. При заранее обдуманном умысле такими действиями следует признать, например, меры руководителя, направленные на перемещение товара в режиме экспорта, либо перевод предоплаты в валюте по импортному контракту и т. п. Как уже отмечалось, предметом преступления являются средства в иностранной валюте, причем в крупном размере, то есть превышающие 10000 МРОТ. Полагаем, что по оконченному составу преступления крупный размер должен рассчитываться с учетом официального курса валюты и суммы МРОТ на день, следующий после истечения предельного срока. По неоконченному составу (покушение на невозвращение валюты) эта же сумма рассчитывается исходя из того, какую сумму руководитель намеревался не возвратить на момент истечения предельного срока. В литературе имеются различные точки зрения о моменте окончания данного состава преступления. Некоторые ученые высказывают мнение о том, что этот момент определяется исходя из срока, предусмотренного конкретным контрактом. Большинство же специалистов сходятся во мнении, что данное преступление будет оконченным с момента истечения предельного срока, установленного действующим законодательством (который, естественно, может быть только большим или равным контрактному) <*>. -------------------------------- <*> Подробно об этом см.: Пастухов И., Яни П. Невозвращение валюты из-за границы: проблемы квалификации // Законность. 1999. N 5. С. 11 - 12.
Полагаем, что верна последняя точка зрения. Вместе с тем мы не вдаемся в дискуссию, поскольку считаем, что этот вопрос не актуален в практике. При наличии умысла руководителя, выполнения им действий, непосредственно направленных на невозврат валюты, уголовное дело может и должно быть возбуждено до истечения предельного срока возврата по ст. 30 ч. 3 и 193 УК РФ. В рамках расследования по возбужденному делу этот срок обязательно истечет. Тем более что контрактные сроки в практике, либо равны предельному (90 дней), либо не намного отличаются от него. По конструкции данный состав является материальным, то есть включает невозврат валюты к предельному сроку не как деяние, а как преступное последствие. Данное положение имеет очень важное значение для целого ряда актуальных вопросов квалификации, таких, как неоконченное невозвращение, определение вида умысла и др. <*>. -------------------------------- <*> Ниже мы обоснуем эту позицию.
Субъектом данного преступления может быть вменяемое физическое лицо, достигшее к моменту совершения преступления 16-летнего возраста. Но не любое лицо, а специальный субъект - только руководитель организации - резидента любой формы собственности, имеющий право первой подписи на соответствующих финансовых и банковских документах, т. е. специальный субъект <*>. -------------------------------- <*> В Федеральном законе "О бухгалтерском учете", принятом 23.02.1996 (СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369), руководитель организации определен как руководитель исполнительного органа организации либо лицо, ответственное за ведение дел организации.
Субъектом преступления не может быть руководитель организации - нерезидента (п. 6 ст. 1 Закона о валютном регулировании). Несмотря на то что реально действия по зачислению валютных средств из-за границы на счета в уполномоченный банк РФ осуществляет, как правило, иностранный партнер, в соответствии с действующим законодательством обязанность обеспечить это зачисление полностью возлагается на организацию - резидента. Соучастниками же преступления могут быть и другие лица (другие работники организации - резидента, сотрудники уполномоченного банка, другие представители органов и агентов валютного контроля, должностные лица и другие служащие органов власти и управления, иностранные партнеры и т. д.). С субъективной стороны невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте - это преступление, которое может быть совершено только умышленно. Это означает, что в деянии (действии или бездействии) руководителя организации необходимо установить один из двух видов умысла: - прямой: руководитель осознает фактический характер и общественную опасность своих действий, то есть понимает то обстоятельство, что валюта в крупном размере находилась или находится за границей в фактическом его распоряжении и что он несет ответственность по обеспечению ее возврата на счет в уполномоченный банк в полном объеме и в установленные сроки; он предвидит реальную возможность либо неизбежность последствий, то есть невозвращения и желает такого невозвращения (ч. 2 ст. 25 УК РФ); - косвенный: руководитель также осознает вышеизложенное, предвидит указанную выше реальную возможность <*>, хоть и не желает, но сознательно допускает невозвращение валюты либо относится к невозврату безразлично (ч. 3 ст. 25 УК РФ). -------------------------------- <*> Доктрина уголовного права утверждает, что при косвенном умысле невозможно предвидение неизбежности наступления общественно опасных последствий. Такое предвидение - признак только прямого умысла. См. например: Курс уголовного права. Общая часть: Учебник / Под ред. Н. Т. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. Т. 1. С. 311.
Следует отметить, что многие комментарии к УК РФ в отношении статьи 193 признают только прямой умысел. Этой же позиции придерживаются и некоторые авторы публикаций. Полагаем, что позиция эта не верна и имеет крайне неблагоприятные последствия на практике. Думается, что основана она, в том числе, на следующем: в науке уголовного права общепризнано, что формальные составы (в чью объективную сторону не входят преступные последствия) могут содержать только прямой умысел. Материальные же составы могут быть как с прямым, так и с косвенным умыслом. Авторы оспариваемой позиции признают состав формальным, а потому содержащим только прямой умысел. На наш же взгляд, невозвращение валюты - состав безусловно материальный, то есть предусматривает юридический факт невозвращения валютной выручки не как деяние, а как преступное последствие. Деяние руководителя (в форме действия либо бездействия) выражается, как уже отмечалось, к примеру: в распоряжении не перечислять валюту на счет в уполномоченном банке; в растрате этих средств за границей; переводе их на счета в офшорную зону, в использовании денег для заключения другой сделки за рубежом и т. д. Причем все эти деяния совершаются до истечения установленного 90-дневного срока. А вот факт невозвращения денег на 91-й день - это и есть преступное последствие. Ведь характерно, что собственно перевод валюты из-за границы выполняет, как правило, иностранный партнер (нерезидент), а не субъект рассматриваемого преступления. Иными словами, невозвращение с точки зрения деятельности резидента - это, как правило, событие, а не действие. Аналогичной позиции придерживаются многие авторы публикаций: Б. В. Волженкин, И. Э. Звечаровский, П. С. Яни и другие <*>. -------------------------------- <*> См. например: И. Э. Звечаровский. Момент окончания преступлений, связанных с уклонением от уплаты обязательных платежей // Российская юстиция. 1999. N 9; П. С. Яни. Длящиеся преступления с материальным составом // Российская юстиция. 1999. N 1.
Несмотря на то что мотивы и цели данного преступления весьма разнообразны и формально не влияют на квалификацию преступления, они имеют важнейшее значение для расследования. По нашему мнению, невозвращение, совершенное с прямым умыслом в практике, не может не содержать специальную цель и мотив. Чаще всего в практике встречаются корыстные цели и мотивы, связанные с хищением предмета перемещения, иными выгодами имущественного характера, например с уклонением от уплаты налоговых и таможенных платежей. Встречаются и другие цели: прикрытие незаконной деятельности, "отмывание" полученных незаконным путем денежных средств и иного имущества, получение руководителем и другими работниками различных выгод неимущественного характера и т. п. Установление в ходе расследования целей и мотивов преступника дает возможность выявлять многочисленные сопутствующие преступления, выдвигать и проверять правильные версии, планировать следственные действия и ОРМ, использовать тактические и организационные преимущества по уголовному делу, то есть имеет серьезное криминалистическое значение. Кроме того, мотивы и цели невозвращения обязательно должны учитываться судом при назначении наказания.
3. Актуальные вопросы квалификации
3.1. Покушение на невозвращение
Здесь более подробно остановимся на весьма актуальном, принципиальном вопросе квалификации невозвращения валюты - вопросе о неоконченном преступлении, то есть о покушении на невозвращение (ст. 30 ч. 3 и 193 УК РФ). Начнем с того, что приготовление к невозвращению уголовно ненаказуемо в силу того, что преступление не относится к категории тяжких или особо тяжких (ст. 30 ч. 2 УК РФ). Очень сложно разграничить эти два понятия (приготовление и покушение) в отношении анализируемого преступления. В соответствии с доктринальным толкованием ст. 30 ч. 3 УК РФ покушением на преступление следует признавать выполнение преступником хотя бы части деяний, входящих в объективную сторону состава преступления. В соответствии же со ст. 30 ч. 1 УК РФ под приготовлением, применительно к невозвращению, чаще всего будут выступать: приискание соучастников, сговор на невозвращение и иное умышленное создание условий для невозвращения валюты. При всей спорности нашей позиции полагаем, что как покушение, в частности, будут квалифицироваться деяния руководителя, непосредственно направленные на реализацию внешнеэкономической сделки, результатом которой он заранее предвидит невозвращение валюты. По экспортной сделке это могут быть действия, связанные с вывозом товара за границу, при импортной - перечисление денежных средств в порядке предоплаты за импортируемый товар и т. д. Отсюда следует, что такая деятельность руководителя, как подписание контракта, приискание соучастников в невозвращении валюты и т. п. будет приготовительными действиями, то есть не преступными. Вместе с тем такие действия руководителя, как открытие специального банковского счета за границей для перечисления на него валютной выручки с целью ее сокрытия, полагаем, будут являться покушением на невозвращение валюты. Так же покушением следует признать и предварительную подготовку руководителем пакета фиктивных документов, обосновывающих уважительные причины невозвращения валютной выручки и другие незаконные действия, от непосредственного выполнения которых зависит успех преступной операции, даже если перечисленные действия совершены до вывоза товара (внесения предоплаты). Изложенные доводы очень важны, поскольку, на наш взгляд, максимально эффективным является проведение ОРМ именно до возбуждения уголовного дела, и возбуждение его по признакам покушения на невозвращение <*>. Тем более что после проведения ОРМ и обоснованного возбуждения на их основе уголовного дела к моменту предъявления окончательного обвинения предельный срок наверняка наступит. Ну а пресечение преступления на этой стадии правоохранительными органами, возврат валюты по не зависящим от преступника обстоятельствам - это лучший результат расследования. -------------------------------- <*> Об этом подходе, как о принципе методики расследования преступного невозвращения, см.: Гармаев Ю. П. Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте. М., 2001. С. 81 - 88.
3.2. Преступное невозвращение средств в иностранной валюте - только ли при экспорте?
Полагаем ошибочным мнение некоторых ученых и практических работников о том, что невозвращение валюты уголовно наказуемо только в рамках исполнения экспортного контракта. Очевидно насколько такая позиция сужает сферу уголовно - правового регулирования. Несомненно и то, что это мнение противоречит основным принципам валютного регулирования и валютного контроля. Между тем изучение практики расследования уголовных дел показало, что по большинству уголовных дел, возбужденных по ст. 193 УК РФ, расследовались факты невозвращения валюты только по экспортным контрактам. Крайне редки уголовные дела о невозвращении по импортным и бартерным сделкам. Наметилась такая тенденция: органы дознания таможен, в отсутствие соответствующих методических рекомендаций, вообще ни при каких обстоятельствах не рассматривают невозвращение валюты по импорту и бартеру как преступление. Как правило, такие факты не регистрируются, им не дается правовая оценка в соответствии с требованиями ст. 109 УПК РСФСР. Практики такую "декриминализацию" объясняют весьма просто - по бартерным и импортным сделкам предметом возврата является товар, а не валюта. К сожалению, с такой позицией в основном соглашаются и надзирающие прокуроры. Проблема встала таким образом, что Генеральная прокуратура в обобщении практики привлечения к уголовной ответственности за невозвращение валюты предложила дополнить Уголовный кодекс ст. 193-1, предусматривающей введение ответственности за незаконные импортные операции <*>. -------------------------------- <*> См.: Бюллетень Генеральной прокуратуры. N 1. 2001. С. 17.
В результате в практике громадное количество преступлений, связанных с незаконным вывозом капиталов путем фиктивного импорта и бартера, остаются не выявленными и не пресеченными. Такая тенденция, на наш взгляд, сказалась и на характеристиках преступности. Так, если в целом по России процент невозврата валюты по экспортным сделкам в результате усиления валютного контроля характеризуется динамикой снижения (по поступающей из банков информации: 9% - в 1995 г., 7% - в 1996 г., 6% - в 1997 г. и т. д.), то непогашенные поставками товаров платежи за импорт имеют обратную тенденцию <*>. Таким образом, фиктивный импорт и бартер становятся для преступников одним из излюбленных способов вывоза капитала и, одновременно, способом сокрытия невозвращения. -------------------------------- <*> См.: Диканова Т. А., Осипов В. Е. Борьба с таможенными преступлениями и отмыванием грязных денег: Методическое пособие. М., 2000. С. 157 - 158.
Между тем Закон о валютном регулировании предусматривает обязанность зачисления иностранной валюты на счета в уполномоченные банки вне зависимости от вида валютной операции. В отношении возврата валюты по импортным сделкам, в соответствии с Указом Президента РФ от 25 ноября 1995 г. N 1163 "О первоочередных мерах по усилению системы валютного контроля в Российской Федерации" и Приказом ГТК РФ от 21.11.2000 г. N 1056 "О дополнительных мерах по обеспечению обоснованности платежей в иностранной валюте за импортируемые товары", таможенные органы выдают импортерам - резидентам предписание о ввозе товаров, стоимость которых должна быть эквивалентна сумме уплаченных за них денежных средств в иностранной валюте, либо возврате этих средств в сумме не менее ранее переведенной. Во исполнение данного Приказа в таможенные органы направлено также письмо ГТК РФ от 02.02.2001 N 13-15/4225 "О порядке реализации Приказа ГТК РФ от 21.11.2000 N 1056". Аналогичные требования законодательства существуют и в отношении бартерных сделок <*>. -------------------------------- <*> См.: Указ Президента РФ N 1209 от 18.08.1996 и в разъяснении к нему - Приказ ГТК РФ от 11.03.1997 N 110.
Вместе с тем заслуживает серьезного внимания позиция В. И. Михайлова и А. И. Федорова <*>. Авторы в своей статье очень скрупулезно отнеслись к формальным признакам отдельных, действительно неудачных формулировок валютного законодательства, к буквальному (в ущерб систематическому, на наш взгляд) толкованию этих норм. Они справедливо отмечают, что в названных нормативных актах по импортным сделкам в отношении предоплаты говорится лишь о необходимости обеспечить возврат таких средств в сумме не менее ранее переведенной, а не обязательное перечисление на счета в уполномоченный банк России, как то буквально изложено в ст. 193 УК РФ. -------------------------------- <*> См.: В. И. Михайлов, А. И. Федоров. Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте // Законодательство. 2000. N 7. Эту же позицию поддерживает С. Н. Слепухин (Указ. соч. С. 190) и некоторые другие авторы.
Действительно, если применительно к экспортным контрактам в нормативных актах четко определено, что валютная выручка от экспорта товаров (услуг, работ) подлежит обязательному зачислению на счета в уполномоченных банках, то применительно к импортным операциям конкретно нет такого указания. Статья 5 Закона о валютном регулировании определяет, что только иностранная валюта, получаемая резидентами, подлежит обязательному зачислению на их счета в уполномоченных банках. Отсюда формулируется вывод: в рассматриваемом случае, когда резидент не получил назад предоплату, он и не обязан ее зачислить. Понимая спорность любой из высказываемых позиций, все-таки считаем необходимым возразить против такого сужения сферы применения уголовного закона. Во-первых, состав преступления есть, например, в действиях тех руководителей, которые перечисляют предоплату за границу по притворным импортным контрактам, имея конкретную преступную цель - незаконно и безвозвратно "перекачать" таким способом валюту за рубеж. Во-вторых, если резидент действительно не получил выручку, не имеет возможности ею распоряжаться, не вступал в предварительный сговор о невозвращении, в его действиях отсутствует состав преступления уже ввиду отсутствия умысла. Это бесспорно и для невозвращения по экспортным сделкам. В-третьих, мы поддерживаем точку зрения П. С. Яни, высказанную по подобной проблеме: "...правоприменитель вульгаризирует систематический способ толкования, не желая устранять ... правовой парадокс и не видя разницы между сущностными и формальными признаками понятия" <*>. -------------------------------- <*> Яни П. С. Проблемы уголовной ответственности за экономические преступления // Законность. 2001. N 1. С. 6.
3.3. Специальный субъект преступления и соучастие
В ряде научных работ и комментариев подразумевается, что субъектами невозвращения могут быть все лица - резиденты, указанные в п. 5 ст. 1 Закона "О валютном регулировании...". Полагаем, что это не так. Путем буквального и систематического толкования нормы можно сделать вывод о том, что субъектом невозвращения не может быть признан, в частности, индивидуальный предприниматель без образования юридического лица. Хотя общеизвестно, что в рамках такой организационно - правовой формы часто действуют довольно крупные структуры. Также не может быть субъектом преступления и лицо (не первый руководитель организации), которому поручено подписание ("ведение") конкретного контракта и ПС. В практике часто встречаются уголовные дела, где внешнеэкономический контракт подписывают другие работники организации, а не первый руководитель (заместители, финансовые директора, менеджеры либо просто работники, уполномоченные к подписанию контракта по доверенности). Эти лица не являются специальными субъектами данного преступления. Привлечение конкретных лиц к уголовной ответственности в практике осложняется еще и порочной практикой некоторых уполномоченных банков. Во многих из них к подписанию ПС допускается не только лицо, имеющее право первой подписи по счету экспортера в банке, как того требуют инструкции <*>, но и любое другое лицо, в отношении которого в уполномоченном банке имеется образец подписи. Негативные последствия этой порочной практики очевидны. Правовые отношения в сфере валютного (но не уголовного) законодательства, определяющие обязанность возвратить валютную выручку по внешнеэкономическому контракту, возникают между государством в лице агента валютного контроля (уполномоченный банк) и руководителем организации именно в связи с подписанием последним паспорта сделки. В ситуации, когда контракт подписывает один работник организации, а паспорт сделки - другой, вопрос о персональной ответственности руководителя размывается. Вместе с тем это не значит, что привлечению к уголовной ответственности подлежит только тот руководитель, который подписал и контракт, и ПС. Квалифицирующее значение здесь имеет в большей степени наличие у руководителя организации умысла на невозвращение и причинная связь между его умышленными деяниями и наступившим последствием в виде невозвращения валюты. Названные документы руководитель может и не подписывать. Очевидно лишь, что перечисленные обстоятельства существенно осложняют процесс доказывания его вины. -------------------------------- <*> См., например, вышеназванную Инструкцию ЦБ РФ N 86-И и ГТК РФ N 01-23/26541 от 13.10.1999 (по экспорту). Раздел "Порядок оформления ПС".
3.4. Вопрос о праве собственности на средства в иностранной валюте
Важным, на наш взгляд, является следующее уточнение. Уголовная ответственность руководителя организации наступает в случае, если средства в иностранной валюте не были зачислены по его вине в уполномоченный банк, но только при условии, что у него была реальная возможность обеспечить такой возврат. Например, нерезидент за границей получил и реализовал товар, имеет валютную выручку на своем банковском счете, а резидент не дает указание о перечислении этой выручки в уполномоченный банк РФ, хотя это указание заведомо для резидента было бы выполнено. Необходимо устанавливать: имел ли руководитель организации реальную возможность распоряжаться валютой и перевести ее на счет в уполномоченный банк; использовал ли он эту возможность. Если такой возможности у руководителя не было или если возможность была, и он воспользовался ею, однако по не зависящим от него причинам валютные средства так и не были перечислены на счета в уполномоченном банке, то руководитель организации не может нести уголовную ответственность за невозвращение. Вместе с тем если руководитель, к примеру, заключает экспортную сделку, заранее зная, что валюта не вернется и что он не будет иметь возможности распорядиться ею, то состав преступления имеет место. При этом покушение на невозвращение является преступным уже в момент перемещения товара в режиме экспорта. Это разъяснение относится к часто встречающимся в практике способам совершения преступлений, когда для перекачивания валютных средств за границу используются подставные фирмы, "фирмы - однодневки", номинальные руководители, данные лиц по украденным или утерянным паспортам, данные умерших лиц и т. п. В этой же связи актуален вопрос о том, преступно ли данное деяние, если валютные средства, подлежащие возврату, фактически резиденту не принадлежат? Практикам известно, что часто для экспорта товаров их собственники используют фирмы, которые действуют как посредники по договору комиссии. Очевидно, что руководитель такой подставной фирмы - комиссионера не рассчитывает на возврат валютных средств на свой счет. Несмотря на противоречивые мнения в уже отмеченных публикациях, полагаем, что такие руководители подлежат уголовной ответственности, а собственники подлежат привлечению как соучастники. Так, в соответствии с Положением ЦБР и ГТК России от 22 декабря 1999 г. N 101-П, 01-23/32005 "О применении Инструкции Банка России и ГТК России "О порядке осуществления валютного контроля за поступлением в Российскую Федерацию валютной выручки от экспорта товаров" при наличии у собственника товара договора комиссии с внешнеторговым посредником (комиссионером; агентом, действующим от своего имени), предусматривающего экспорт товара за счет его собственника (комитента, принципала), но от имени комиссионера (агента), ПС подписывается комиссионером (агентом), который в этом случае является экспортером и отвечает за своевременное поступление выручки в полном объеме на свой счет в уполномоченном банке. Кроме прочего, правовое значение здесь имеют два обстоятельства: момент начала и окончания преступных действий, направленных на невозвращение, и момент возникновения умысла на невозвращение. По правилам теории квалификации преступлений умысел на совершение преступления возникает у виновного либо до, либо в момент совершения преступного деяния. В приведенных способах приготовительной преступной деятельностью будет уже заключение договора комиссии. И если на момент его подписания комиссионер уже осознавал неизбежность или реальную возможность невозврата валюты, желал невозвращения или не желал, но сознательно допускал либо относился к невозвращению безразлично, в его действиях имеются признаки неоконченного невозвращения валюты. При этом вопрос о собственности предмета преступления значения для квалификации не имеет.
3.5. Квалификация "черного вывоза капиталов"
Очень спорен, но при этом весьма актуален вопрос о квалификации скрытого невозвращения валюты из-за границы. Речь идет о способах вывоза товаров (валютных ценностей) с последующим невозвращением валюты из-за границы, которые вообще не связаны с реализацией официальных внешнеэкономических контрактов и подписанием ПС с обязательством возврата определенной суммы валютной выручки. В предпринимательской среде и в отдельных публикациях эти способы именуют как "черный вывоз капиталов" из страны, в противовес "серому" - то есть связанному с невозвратом валюты по официальным контрактам и подписанием ПС на конкретную сумму. Многообразие этой преступной деятельности подробно будет описано в главе о способах совершения преступлений. Стоит отметить, что ранее в научной и методической литературе вопрос о квалификации "черного вывоза капиталов" не рассматривался. Некоторые способы "черного вывоза" называет В. Д. Ларичев. Такие финансовые операции, как завышение стоимости импортируемых товаров, занижение стоимости экспортируемых, автор обоснованно относит к способам совершения преступления, предусмотренного ст. 193 УК РФ, но не ставит задачей дать им уголовно - правовую характеристику <*>. -------------------------------- <*> См.: Ларичев В. Д., Гильмутдинова Н. С. Таможенные преступления. М., 2001. С. 193 - 194; Ларичев В. Д. Преступления в кредитно - денежной сфере и противодействие им. М., 1996. С. 136 - 140.
В наиболее общем плане вопрос о квалификации "черного" вывоза рассмотрим на одном из типичных примеров контрабанды товаров. В следственной и судебной практике не редки уголовные дела по ст. 188 ч. 1 УК РФ, когда товар перемещается виновными лицами путем недостоверного декларирования или недекларирования. Например, при вывозе лома цветных металлов в контракте, ГТД и ПС преступниками указывается стоимость товара, эквивалентная 100000 долларам США. Однако, с целью перекачки капитала за границу, уклонения от уплаты налогов и таможенных платежей, заинтересованные лица тайно, помимо таможенного контроля, погружают в контейнеры значительно большее количество товара - на сумму 1000000 долларов США. В случае раскрытия этого преступления после подачи и выпуска ГТД, следствие без особых затруднений квалифицирует деяния по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 188 ч. 1 УК РФ и ст. 194 ч. 2 п. "г" УК РФ - контрабанда и уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организаций, совершенное в особо крупном размере. Подлежит ли в подобном случае руководитель организации привлечению к уголовной ответственности за невозврат валюты? Практика показывает, что правоприменители, как правило, даже не задумываются о возможности такой квалификации. Вопрос подлежит разрешению в рамках валютного законодательства, в соответствии с которым необходимо установить, несет ли резидент обязательство о возврате только той суммы валютной выручки, которая указана в ПС (в данном случае 100000 долларов США), или он обязан обеспечить возврат всей суммы выручки, которую он рассчитывал получить по тайной сделке с нерезидентом (1000000 долларов США)? Как уже было отмечено, в соответствии с требованиями Закона о валютном регулировании "иностранная валюта, получаемая предприятиями (организациями) - резидентами, подлежит обязательному зачислению на их счета в уполномоченных банках, если иное не установлено ЦБ РФ" (ст. 5). В данной норме речь идет о валюте, получаемой резидентами в результате валютных операций, понятие и виды которых также даются в Законе (ст. 1 п. п. 7 - 10). Это требование Закона конкретизируется и усиливается такими вышеперечисленными нормативными актами, как Инструкция ЦБ РФ N 86-И и ГТК РФ N 01-23/26541 от 13.10.1999 (по экспортным сделкам), Инструкция ЦБ РФ и ГТК РФ N 91-И/01-11/28644 от 04.10.2000 (по импортным сделкам) и т. п. По тексту этих и других инструкций от резидента действительно требуется, казалось бы, только возврат выручки (предоплаты), указанной в ПС. Но эти и другие подзаконные нормативные акты являются лишь регулятором частных случаев осуществления наиболее распространенных валютных операций, предусмотренных Законом о валютном регулировании, но не охватывают всех их видов. Полагаем, что незаконные, тайные операции с валютными ценностями, такие, как контрабанда, также являются предметом регулирования Закона, а потому валюта, незаконно получаемая резидентами по ним, также подлежит обязательному зачислению. Это полностью соответствует целям и принципам валютного законодательства. В приведенном примере деяние уже на стадии выпуска ГТД может быть квалифицировано как покушение на невозвращение. В заключение хотелось бы вновь отметить, что практика расследования и судебного рассмотрения уголовных дел по ст. 193 УК РФ крайне незначительна. Во многом сложившееся положение объясняется серьезными недостатками конструкции анализируемого состава преступления <*>. Мнение о необходимости его изменения в законодательном порядке давно обсуждается в литературе. -------------------------------- <*> См., например: "Оживить" норму об ответственности за невозвращение валютных средств из-за границы // Российская юстиция. 2001. N 11.
Совершенствование мер политики государства во внешнеэкономической сфере, уточнение оснований привлечения виновных к уголовной ответственности, а также формирование эффективных методик расследования дел данной категории - эти меры в своей совокупности формируют, на наш взгляд, наиболее действенный механизм борьбы с преступной утечкой капиталов за рубеж.
------------------------------------------------------------------
Название документа