Правовые проблемы института таможенных брокеров

(Корняков К. А., Мамченко А. В.)

("Законодательство и экономика", N 7, 2003)

Текст документа

ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ИНСТИТУТА ТАМОЖЕННЫХ БРОКЕРОВ

К. А. КОРНЯКОВ, А. В. МАМЧЕНКО

К. А. Корняков, главный научный сотрудник научно-исследовательского центра Российской таможенной академии, кандидат экономических наук, академик Академии проблем качества РФ.

А. В. Мамченко, старший таможенный инспектор Управления валютного контроля ГТК России.

Сейчас, когда преобразуются законодательная база внешнеэкономической деятельности (ВЭД) и сопряженные с ней гражданско-правовые и административные отношения, когда возрастает объем товаропотоков и обостряется конкуренция на международном рынке, участники ВЭД поставлены в сложные условия. Ситуация усугубляется тем, что резиденты Российской Федерации выступают в качестве субъектов ВЭД сравнительно недавно и зачастую не обладают необходимыми знаниями и навыками в области таможенного дела. Большинство участников внешнеэкономической деятельности обращаются к услугам организаций, которые обладают специальными знаниями в таможенном законодательстве, что позволяет избежать значительных материальных и временных потерь, порождаемых задержкой таможенного оформления товаров. Поэтому жизненно необходимы: формирование цивилизованного рынка таможенных услуг по оформлению товаров и транспортных средств (которым располагают ведущие страны с рыночной экономикой); развитие посреднических структур, способных взять на себя профессиональное решение вопросов, касающихся соблюдения таможенных процедур; совершенствование правовой базы, регламентирующей их деятельность.

Наличие профессионально ориентированной лицензированной посреднической организации не только способствует активизации внешнеэкономической деятельности и значительно облегчает положение ее субъектов, но и служит необходимым условием внедрения в практику передовых форм таможенного оформления и контроля товаров и транспортных средств, повышает гарантии поступления таможенных платежей в федеральный бюджет, препятствует злоупотреблениям своими служебными обязанностями отдельных должностных лиц.

Формирование института таможенных брокеров направлено исключительно на предотвращение возможных потерь федерального бюджета в результате неквалифицированных и неправомерных действий участников ВЭД, на становление и регулирование цивилизованного рынка таможенных услуг.

Для участников ВЭД таможенный брокер выступает в роли своего рода "страховой компании", защищающей их от рисков, связанных с исполнением обязательств перед таможенными органами. Появляется и такой весомый плюс - расширенный спектр дополнительных услуг адвоката, консультанта, финансового менеджера, юриста и т. п.

Датой начала формирования в России рынка таможенных услуг по декларированию внешнеторговых грузов считают 15 ноября 1991 г., когда Президент РФ издал Указ N 213 "О либерализации внешнеэкономической деятельности на территории РСФСР". Этот Указ открыл дорогу за рубеж любому российскому предприятию (организации), предпринимателю, пожелавшему самостоятельно заниматься ВЭД. В связи с этим коренным образом изменилась и система государственного таможенного контроля: грузовая таможенная декларация (ГТД) стала тем документом, на основании которого с начала 1990-х гг. обрабатываются и формируются данные государственной статистики внешней торговли и производится расчет торгового баланса России.

Именно тогда появилась потребность в специалистах-декларантах внешнеторговых грузов. Сотрудники Всесоюзного внешнеторгового объединения "Внештерминал-комплекс" и некоторых других крупных организаций, уполномоченных осуществлять операции по оформлению ГТД, стали оказывать посреднические услуги новым предпринимательским структурам.

Сегодня в качестве таких посреднических структур выступает множество коммерческих организаций, действующих на основе учредительных документов и лицензий, выдаваемых таможенными органами, хотя законом конкретно определен лишь один институт таможенного дела, осуществляющий посредническую деятельность, - институт таможенных брокеров.

Несмотря на то что этот институт был учрежден еще в 1993 г., процесс его становления и развития с принятием Таможенного кодекса РФ характеризовался рядом правовых и организационных проблем, приведших к тому, что окончательное устранение иных форм посреднической деятельности в области таможенного дела произошло лишь в 1999 г.

До 1999 г. в качестве посредника, осуществляющего операции по таможенному оформлению товаров и транспортных средств, могла выступать российская организация, признанная таможенными органами декларантом на основе договора в соответствии с порядком, установленным Приказом ГУГТК при Совете Министров СССР от 18 августа 1989 г. N 137 "О правовом регулировании пропуска и декларирования товаров и имущества, перемещаемых через государственную границу СССР".

За первые три года (1989 - 1991) было выдано 62 свидетельства на право посреднического декларирования внешнеторговых грузов. В тот период в каждой таможне действовало в среднем не более пяти фирм-декларантов. Последующее установление таможенных границ с государствами Балтии и СНГ дало новый импульс развитию предпринимательских структур в таможенной области. В результате с 1992 до середины 1994 гг. ГТК России было выдано уже 445 свидетельств.

В дальнейшем рынок таможенных услуг заполнялся стремительно - в течение полутора лет (с середины 1994-го до конца 1995-го) в среднем выдавалось по 102 свидетельства в квартал. Пик пришелся на II квартал 1995 г., когда за три календарных месяца было выдано 119 свидетельств.

В 1996 г., когда на рынке действовало более 1200 фирм-декларантов, ГТК России ввел ограничения на выдачу свидетельств, что в условиях ужесточения требований к достоверности декларирования внешнеторговых грузов и полноте поступлений в бюджет таможенных платежей было совершенно оправданно.

Сравнительный анализ количества оформленных деклараций в названный период показал, что на одну фирму, получившую в 1992 г. свидетельство декларанта, в среднем приходилось 753 оформленных ГТД, тогда как на фирму, получившую свидетельство в 1995 г., - только 302. Представляют интерес результаты деятельности в 1996 г. всех российских фирм-декларантов, которые по объему указанных услуг (оформленных ГТД) распределялись следующим образом:

12 фирм (менее 1%) - по 5000 и более;

122 фирмы (10%) - от 1000 до 5000;

463 фирмы (38%) - от 100 до 1000;

437 фирм (36%) - от 10 до 100;

93 фирмы (15%) - менее 10.

Приведенные данные позволяют сделать такой вывод: количество фирм-декларантов, получивших свидетельства в период с середины 1994 г. до конца 1995 г., составили к 1997 г. 51,3% общего числа зарегистрированных декларантов и оформили в 1996 г. всего 16,2% массива ГТД. Но если такое же количество фирм оформило в 1996 г. всего от 1 до 100 деклараций, то можно усомниться в эффективности их работы: либо это фирмы, для которых декларирование не являлось основным видом деятельности и, следовательно, не окупалось, а дотировалось за счет других видов деятельности, либо эти фирмы создавались для таможенного оформления единичных сделок и потому недобросовестно исполняли обязанности декларантов.

Назрела необходимость качественного изменения рынка посреднических услуг. Институт декларантов на основе договора выполнил свою "переходную" миссию: система посреднических услуг по таможенному оформлению оказалась вполне развита для того, чтобы с учетом накопленного опыта завершить процесс формирования нормативной базы и предпринять активные шаги по организации деятельности института таможенных брокеров, присущего любому экономически развитому государству. Черты такого института уже просматривались в работе многих декларантов, осуществлявших свою деятельность на основе договора: была создана развитая инфраструктура, имелись квалифицированные специалисты, наработаны прочные связи с постоянными клиентами, была сформирована и вела активную деятельность Национальная ассоциация таможенных брокеров (поверенных), способная объединить брокеров и координировать их деятельность в масштабах всей страны.

Правовой основой изменения рынка посреднических услуг стало Постановление Правительства РФ от 17 июля 1996 г. N 873 "Об утверждении Положения о таможенном брокере". Однако формирование нового института не одномоментное действие и связано с проблемами правового, организационного и функционального характера. В переходный период главной задачей стало обеспечение преемственности сменяющихся институтов, чтобы избежать вакуума из-за несоответствия темпов исчезновения старых форм появлению новых.

Учитывая важность создания института таможенных брокеров и необходимость ускорения этого процесса в условиях "переходного" этапа, ГТК России выпустил телекс от 29 декабря 1998 г. N Т-30050, в соответствии с которым организациям, получившим свидетельство на осуществление деятельности в качестве декларанта на основе договора и подавшим заявления о выдаче лицензии на осуществление деятельности в качестве таможенного брокера согласно порядку, установленному Приказом ГТК от 15 июня 1998 г. N 392 "Об утверждении порядка лицензирования и контроля за деятельностью таможенных брокеров со стороны таможенных органов", разрешалось выступать в качестве декларантов товаров и транспортных средств до принятия решения по заявлениям этих организаций. При этом согласно письму ГТК России от 26 февраля 1999 г. N 01-15/7033 "О деятельности таможенных брокеров" действие телекса распространялось только на те организации, которые подали документы до указанного срока. У подавших заявления и документы после 1 января 1999 г. право выступать в качестве декларантов товаров и транспортных средств могло быть исключительно при наличии лицензии на осуществление деятельности в качестве таможенного брокера. Необходимо отметить, что продление указанных сроков действия свидетельств декларантов на основе договора, установленных Приказом ГТК России от 2 сентября 1998 г. N 600, при помощи телекса являлось юридически ничтожным, так как положения нормативного акта могут изменяться или отменяться либо равнозначным нормативным актом, либо актом, обладающим большей юридической силой. По существу, деятельность декларантов на основе договора после 1 января 1999 г. явилась неправомерной, так как она была запрещена п. 3 Приказа ГТК России от 2 сентября 1998 г. "О мерах по введению в действие института таможенных брокеров".

Все это привело к тому, что процесс формирования института таможенных брокеров осложнялся деятельностью организаций, осуществлявших функции таможенных брокеров без получения соответствующей лицензии. Это стало объективной стороной правонарушения, предусмотренного ст. 286 Таможенного кодекса РФ, подрывало конкурентоспособность таможенных брокеров, вынуждало их действовать недобросовестно, порождало тенденцию к оттоку в "теневую" сферу деятельности. В целях пресечения незаконного осуществления деятельности организаций в качестве таможенных брокеров без получения лицензии, а также оказания содействия таможенным брокерам в реализации ими своих прав и исполнении своих обязанностей распоряжением ГТК России от 11 июня 1999 г. N 01-14/695 "О работе с таможенными брокерами" с 15 июля 1999 г. отменялось действие упомянутого телекса ГТК от 29 декабря 1998 г. N Т-30050.

Тем временем были разработаны правовая и организационная основы функционирования нового института: 28 марта 1997 г. подписано Соглашение о сотрудничестве между ГТК России и Национальной ассоциацией таможенных брокеров; разработано Положение о специалисте по таможенному оформлению; утвержден Порядок лицензирования и осуществления контроля за деятельностью таможенного брокера со стороны таможенных органов; сформирована Центральная комиссия по аттестации специалистов по таможенному оформлению Государственного таможенного комитета Российской Федерации (ЦКАСТО ГТК России); ГТК России совместно с Национальной ассоциацией таможенных брокеров разработаны методики предварительного тестирования и оценки финансового качества таможенного брокера и владельца таможенного склада; разработаны Методические указания таможенным органам при рассмотрении заявлений и принятии решения о выдаче организации лицензии на осуществление деятельности в качестве таможенного брокера.

Казалось бы, после этого институт таможенных брокеров должен был выйти на качественно новый уровень. Однако в распоряжении ГТК России от 17 августа 1999 г. N 01-14/994 "Об упорядочении работы таможенного органа с декларантами товаров и транспортных средств" отмечалось, что продолжается деятельность организаций, осуществляющих функции таможенных брокеров без получения соответствующей лицензии. Последовали строгие указания ГТК с целью окончательно установить, что коммерческая деятельность по оказанию услуг по таможенному оформлению может осуществляться только таможенными брокерами. Однако внимательный анализ текста Приказа N 665 от 1 октября 1999 г. показывает, что установленными им правилами эта цель не могла быть достигнута:

"1. Установить, что организации, имеющие свидетельства таможенных органов РФ или бывшего СССР о признании в качестве декларанта, и их работники неправомочны осуществлять декларирование товаров и транспортных средств, перемещаемых через таможенную границу РФ, а также совершать иные операции по таможенному оформлению в качестве декларанта на основе договора.

2. Таможенным органам в соответствии со статьей 181 Таможенного кодекса РФ запретить лицам, не являющимся таможенными брокерами, и их работникам осуществлять коммерческую деятельность, связанную с оказанием услуг по проведению операций по основному таможенному оформлению в зонах таможенного контроля".

Получается, что декларантам на основе договора запрещается любая посредническая деятельность по таможенному оформлению (п. 1), а иным организациям, не являющимся таможенными брокерами, запрещается только посредническая деятельность, связанная с оказанием услуг в проведении операций по основному таможенному оформлению (а следовательно, разрешены предварительные операции) (п. 2). Налицо несовершенство юридической техники.

Таким образом, описанные шаги ГТК России, целесообразные по своей сути, но юридически несовершенные по форме, привели к необоснованному затягиванию процесса институционализации новых форм посредничества в области таможенного дела. В то же время, поскольку есть необходимость в посреднических услугах (к примеру, иностранное лицо, перемещающее товары и транспортные средства, вынуждено обращаться к помощи посредников, так как в соответствии со ст. 172 Таможенного кодекса РФ декларантом может быть только российское лицо), некоторые функции, присущие институту таможенных брокеров, осуществляют иные коммерческие структуры, статус которых не определен таможенным законодательством. Правоотношения между такими структурами (неброкерскими посредниками) с лицами, перемещающими товары, формируются, как правило, на основе письменных или устных заявок, например, на декларирование товаров. При этом игнорируются такие правовые формы реализации представительских отношений, как договор, доверенность и т. п. В связи с этим действия посреднических структур, имеющих юридический характер, не могут служить основанием для какого-либо вида ответственности за неисполнение обязательств и таможенные правонарушения. Таможенные органы лишены возможности применить к таким коммерческим посредникам административные взыскания, так как закон не включает подобных посредников в круг субъектов ответственности за нарушения таможенных правил, связанных с декларированием товаров (хотя на практике оно осуществляется при их доминирующем участии).

На это указывает и письмо ГТК России от 18 марта 1999 г. N 04-10/8750 "О таможенных брокерах", в котором отмечается, что консультирование и оказание услуг по заполнению любых документов относится к области гражданских правоотношений, а таможенное законодательство не регулирует гражданские правоотношения, возникающие между лицами при оказании услуг (что, однако, не соответствует действительности, ведь таможенное законодательство регулирует, к примеру, некоторые аспекты взаимодействия таможенного брокера с представляемым лицом). Ответственность за недостоверные сведения, указанные в грузовой таможенной декларации, перед таможенными органами несет лицо, указанное в графах 14 "декларант/представитель" и 54 "место и дата".

Сложилась ситуация, при которой фактически действует институт неброкерских посредников, не имеющий своей регламентации в законе. Такие посредники осуществляют свои функции в обстановке полной безответственности. Предусмотренный же законом институт таможенных брокеров, необходимый для осуществления внешнеэкономической деятельности, не действует в полном объеме. Представляется целесообразным либо определение законодателем правового статуса деятельности неброкерских посредников, либо императивное упразднение данного института.

О сложностях императивного упразднения уже упоминалось (целых три нормативных акта не привели к желаемому результату), поэтому нельзя говорить о полном исключении из околотаможенной сферы неброкерских структур, которые восполняют недостаток в посреднических услугах. Этот вид коммерческой деятельности может быть определен в качестве самостоятельного института таможенного посредничества, он способен существовать параллельно с брокерскими структурами. Необходимо разграничить в законе их полномочия и функции, определить границы ответственности неброкерских структур и разработать конкретные гражданско-правовые основы вступления в правоотношения с лицом, перемещающим товары, и таможенными органами.

Пока нельзя говорить о достаточном количестве существующих таможенных брокеров (в стране их немногим более трехсот). Они могут появиться во всех регионах Российской Федерации, но в каждом регионе действует несколько таможен, а зоны далеко не всех таможен эффективны с точки зрения внешнеторгового оборота и наличия потенциальных клиентов. Так, исследования Поволжского таможенного управления показывают: в зонах как минимум трех таможен (Марийской, Мордовской и Кировской) нет организации, способной в финансовом отношении отвечать требованиям, стоящим перед соискателем лицензии таможенного брокера. Аналогичная ситуация наблюдается в отдельных таможнях практически в каждом региональном управлении.

Думается, подобную ситуацию можно исправить путем формирования в регионах филиалов крупных организаций таможенных брокеров, заинтересованных в расширении своих рынков (филиалов общероссийских или региональных объединений таможенных брокеров). Стоит даже предусмотреть финансовые и функциональные льготы таможенным брокерам при организации филиалов в "малоэффективных" регионах. А можно, утвердив список таких регионов, обязать Национальную ассоциацию таможенных брокеров организовать в них предоставление посреднических услуг в области таможенного дела, правовой основой для чего послужило бы Соглашение о сотрудничестве между ГТК России и Национальной ассоциацией таможенных брокеров от 28 марта 1997 г. и дополнение N 1 к нему от 28 января 2000 г.

Взаимоотношения таможенного брокера с таможенными органами определяются необходимостью получения у этих органов лицензии на осуществление деятельности в качестве таможенного брокера и осуществлением таможенными органами контроля за соблюдением брокерами таможенного законодательства РФ, а в необходимых случаях - привлечением их к ответственности.

Условно весь процесс такого взаимодействия можно разделить на три этапа:

рассмотрение заявления и принятие решения о выдаче заявителю лицензии на осуществление деятельности в качестве таможенного брокера;

мониторинг деятельности таможенного брокера в период срока действия лицензии;

контроль за организацией, прекращающей деятельность в качестве таможенного брокера.

Порядок лицензирования деятельности таможенного брокера детально регламентирован Таможенным кодексом РФ (ст. 158, 162), Положением о таможенном брокере, Порядком лицензирования осуществления контроля за деятельностью таможенного брокера со стороны таможенного органа, Методическими указаниями таможенным органам при рассмотрении заявлений и принятии решения о выдаче организации лицензии на осуществление деятельности в качестве таможенного брокера.

Порядок рассмотрения заявлений организаций, претендующих на получение лицензии таможенного брокера, является разрешительным с точки зрения допуска на рынок таможенных услуг. В целях унификации этой работы ГТК России была предложена схема рассмотрения заявлений, в основу которой заложен принцип распределенного принятия решения. Организация, претендующая на лицензию, подвергается многосторонней проверке разными подразделениями таможенного органа по вопросам, входящим в их компетенцию. В этом процессе предложено было задействовать следующие подразделения: отделы таможенных режимов, безопасности, по борьбе с таможенными правонарушениями (оперативно-розыскные), таможенных платежей, таможенной инспекции. Такой подход позволяет максимально обеспечить объективное принятие решения о допуске к деятельности в качестве таможенного брокера. Рассмотрим законность и целесообразность некоторых требований.

Единственное ограничение для таможенных брокеров в части организационно-правовой формы заключается в том, что казенное предприятие не может выступать в качестве таможенного брокера. В соответствии со ст. 115 Гражданского кодекса РФ казенным является унитарное предприятие, основанное на праве оперативного управления. Имущество такого предприятия находится в государственной или муниципальной собственности. Поэтому, если допустить его на рынок посреднических услуг, обеспечение его обязательств перед таможенными органами и представляемым лицом, а также возмещение убытков представляемых лиц и уплата таможенным органам задолженности по таможенным платежам, штрафам и иным платежам, предусмотренным Таможенным кодексом РФ, осуществлялись бы за счет государственных или муниципальных средств, а поступление обязательных платежей в федеральный бюджет происходило бы за счет средств самого государства или муниципального образования. Такое было бы нелогично.

Нелогично и то, что унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, может выступать таможенным брокером, ведь его имущество также находится в государственной или муниципальной собственности. Правда, в отличие от казенного предприятия собственник не отвечает по обязательствам унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, поэтому исполнение обязательств происходит лишь в размере основных фондов (средств) предприятия. Но эти фонды - также государственная или муниципальная собственность!

Как видим, законодатель непоследователен, и необходимо запретить всем государственным и муниципальным унитарным предприятиям (основанным как на праве оперативного управления, так и хозяйственного ведения) выступать в качестве таможенного брокера. Это предотвратило бы и определенные злоупотребления государственных и муниципальных служащих и должностных лиц, связанные с распоряжением вверенным им имуществом.

Анализ порядка лицензирования деятельности таможенного брокера приводит к выводу, что стартовые затраты на получение такой лицензии завышены. В частности, таможенный брокер должен, с одной стороны, нести ответственность перед своими клиентами (заключать договор страхования риска ответственности за нарушение договора на сумму не менее 10000 минимальных размеров оплаты труда), а с другой - выставить депозит, банковскую гарантию, поручительство третьего лица или залог товаров и транспортных средств в обеспечение своих обязательств перед таможенным органом (сумма обеспечения рассчитывается брокером ежегодно, исходя из предполагаемых объемов таможенных платежей, но должна быть не менее 2500 МРОТ).

Представляется, что речь идет практически об одном и том же, т. е. об обеспечении таможенным брокером своих обязательств, обусловленных таможенным законодательством (ведь содержание обязательств брокера, вытекающих из договора с представляемым лицом, обусловлено предметом договора - оказанием услуг по таможенному оформлению, иных посреднических услуг в области таможенного дела, что, естественно, регулируется законодательством, а уж об ответственности перед таможенными органами не стоит и говорить). Среди этих обязательств - обязательства по внесению таможенных платежей, процентов за использованную их отсрочку (рассрочку), по уплате штрафов и стоимости товаров и транспортных средств, являющихся непосредственными объектами нарушения таможенных правил, а также пени за просрочку уплаты таможенных платежей. Такая комплексная ответственность может быть застрахована одним полисом, что позволило бы уйти от необходимости блокировать значительные суммы оборотных средств на обеспечение депозита или банковской гарантии.

Возникает и такой вопрос: почему одинакова сумма первоначального обеспечения обязательств для общероссийского, регионального и зонального таможенных брокеров? Следовало бы тарифицировать суммы обеспечения обязательств таможенного брокера исходя из предполагаемого региона его деятельности (Российская Федерация - региональное таможенное управление - таможня), ведь очевидно, что, несмотря на то что объем обязанностей таможенных брокеров одинаков, сумма обязательств весьма различна.

Следующее замечание. Для получения лицензии организация, претендующая на осуществление деятельности в качестве таможенного брокера, заранее (т. е. до подачи заявления о выдаче лицензии) обязана заключить договор страхования риска ответственности перед представляемым лицом и оформить обеспечение выполнения своих обязательств перед таможенными органами (заключить договор поручительства, залога, банковской гарантии либо внести сумму обеспечения на депозит таможенного органа) (пп. "б" и "в" п. 4 Положения; п. 5.3 Порядка лицензирования и осуществления контроля за деятельностью таможенного брокера со стороны таможенных органов). Если в выдаче лицензии будет отказано, эти договоры расторгаются либо прекращаются (в зависимости от предусмотренных ими условий). Но ведь договоры страхования, поручительства, банковской гарантии являются безвозмездными, и в таком случае организация-претендент несет необоснованные расходы. Более того, Гражданским кодексом РФ прямо предусмотрен лишь один вид обеспечения исполнения обязательств, которые возникнут в будущем, - поручительство.

В данном случае можно было бы избежать потерь, заключая договоры под отлагательным условием (ст. 157 ГК РФ), в соответствии с которым стороны ставят возникновение прав и обязанностей в зависимость от получения организацией лицензии. Другим решением явилось бы представление таможенному органу предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), где в качестве срока заключения основного договора указывался бы момент получения лицензии таможенного брокера.

Один из видов обеспечения исполнения обязательств таможенного брокера перед таможенными органами - залог товаров и транспортных средств. Совершенно непонятно, почему здесь используется понятие "товары и транспортные средства", а не "имущество", как в гражданском законодательстве. Ведь понятие "товары и транспортные средства" в таможенном законодательстве используется для обозначения предметов, перемещаемых через таможенную границу и подлежащих таможенному оформлению и контролю. Получается, что брокер осуществляет залог предметов, в отношении которых выполняет посреднические функции по таможенному оформлению! Залогодателем же имущества согласно ч. 2 ст. 335 ГК РФ может быть его собственник либо лицо, имеющее право хозяйственного ведения. Выходит, мы получили еще одно подтверждение того, что таможенный брокер получает право собственности на товары и транспортные средства? Утверждение о том, что в данном случае понятие "товары и транспортные средства" необходимо толковать расширительно и что имелось в виду понятие "имущество", несостоятельно: не всякое имущество является товаром.

Срок договора о залоге, принимаемый таможенными органами в качестве обеспечения обязательств брокера, не может быть менее 15 месяцев (п. 5.17 Порядка лицензирования). Получается, что залогом одних товаров и транспортных средств обеспечивается исполнение обязательств таможенного брокера, вытекающих из осуществления посреднических операций в области таможенного дела, не только в отношении товаров и транспортных средств, но и других. Это было бы логично, если бы в течение всех 15 месяцев (или более) у брокера сохранилось право собственности на предмет залога. Но, как уже отмечалось, по завершении действий, связанных с помещением товаров и транспортных средств под определенный таможенный режим у таможенного брокера прекращаются все полномочия в отношении данных товаров и транспортных средств. Согласно же п. 2 ст. 353 ГК РФ при переходе права собственности на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу право залога сохраняет силу. Получается, что теперь уже лицо, перемещающее товары и транспортные средства, ответственно своим имуществом по обязательствам таможенного брокера, вытекающим из осуществления им посреднических функций по оформлению товаров и транспортных средств. Более того, по ст. 122 Таможенного кодекса РФ залогодатель не вправе распоряжаться предметом залога без согласия таможенного органа, поэтому в течение срока действия договора залога лицо, перемещающее товары и транспортные средства, не может ими распоряжаться без прямого разрешения таможенного органа!

Согласно п. 5.3 Порядка лицензирования договор о залоге товаров и транспортных средств должен быть заключен до подачи заявления о выдаче лицензии. А это возможно лишь в том случае, если договор между таможенным брокером и представляемым лицом об оказании посреднических услуг в области таможенного дела, в свою очередь, также заключен до подачи заявления на выдачу лицензии таможенного брокера. Выходит, заключается договор об осуществлении посреднических функций с организацией, которая еще не известно, получит ли разрешение (лицензию) заниматься такой деятельностью.

Совсем нелогично, не правда ли? А ведь для того чтобы все встало на свои места, достаточно в Порядке лицензирования и контроля за деятельностью таможенного брокера со стороны таможенных органов (Приказ ГТК России от 15 июня 1998 г. N 392) понятие "залог товаров и транспортных средств" заменить на понятие "залог имущества".

Методическими указаниями таможенным органам при рассмотрении заявлений и принятии решения о выдаче организациям лицензии на осуществление деятельности в качестве таможенного брокера (письмо ГТК России от 18 ноября 1998 г. N 01-15/24086 "О работе таможенных органов с таможенными брокерами") одним из определяющих этапов рассмотрения заявления организаций определена проверка финансово-хозяйственного состояния деятельности претендента на получение лицензии, а точнее, вопрос анализа финансовых коэффициентов, представляющих собой относительные показатели финансового состояния организации. Главной смысловой нагрузкой рассчитываемых показателей (коэффициентов ликвидности, ИФР и т. п.) является оценка вероятности риска непокрытия возможных финансовых потерь федерального бюджета за счет предоставленного заявителем обеспечения, а также способность заявителя осуществлять деятельность таможенного брокера без нарушений законодательства. С учетом этих показателей в перспективе предусматривается предоставление таможенному брокеру возможности осуществлять операции по таможенному оформлению в приоритетном упрощенном порядке.

Однако критические значения финансовых коэффициентов определены письмом ГТК России от 8 мая 1997 г. N 01-33/8591 "О проведении аудиторских проверок организаций, заинтересованных в получении лицензий на учреждение таможенных складов, а также на осуществление деятельности в качестве таможенного брокера" и письмом ГТК России от 18 ноября 1998 г. "О работе таможенных органов с таможенными брокерами", которое согласно письму ГТК России от 14 января 1999 г. N 04-10/700 "О работе таможенных органов с таможенными брокерами" носит рекомендательный характер. Поэтому несоответствие значения рассчитываемых финансовых коэффициентов критическим показателям не может явиться основанием для отказа заявителю о выдаче лицензии. Следовало бы законодательно определить, какие именно показатели финансово-хозяйственного состояния организации служат основанием отказа в выдаче лицензии таможенного брокера, хотя определение критических финансовых коэффициентов в условиях общеэкономического кризиса в России весьма и весьма затруднительно. По этой логике проверку финансово-хозяйственного состояния организации не стоит обособлять как особую стадию в процессе рассмотрения заявления организации-претендента, так как эта проверка не имеет юридического значения.

Во взаимоотношениях таможенного органа и таможенного брокера важен также вопрос обязанностей и ответственности последнего.

Проанализируем некоторые пункты Положения о таможенном брокере:

"8. При осуществлении таможенного контроля и оформления брокер выполняет все обязанности и несет ответственность, как если бы он самостоятельно перемещал товары и транспортные средства через таможенную границу РФ.

Обязанности брокера при основном таможенном оформлении вытекают из требований процедуры помещения товаров и транспортных средств под определенный таможенный режим. Факт совершения таких операций не возлагает на брокера обязанностей по совершению операций, связанных с завершением действия таможенного режима, а также иных обязанностей, которые в соответствии с Таможенным кодексом РФ могут быть возложены только на лицо, перемещающее товары и транспортные средства, либо иное названное в нем лицо.

9. За уплату таможенных платежей, взимаемых таможенными органами РФ при таможенном оформлении, брокер несет солидарную ответственность с лицом, перемещающим товары и транспортные средства".

Как видим, в Положении последовательно разграничиваются понятия "таможенный брокер" и "лицо, перемещающее товары и транспортные средства". Здесь мы подошли к самому главному противоречию, которое, на наш взгляд, и является причиной рассмотренных несуразностей.

Что понимается под лицом, перемещающим товары и транспортные средства в Таможенном кодексе РФ? В п. 9 ст. 18 ТК РФ сказано, что это - "лица, являющиеся собственниками товаров, их покупателями, владельцами либо выступающие в ином качестве, достаточном в соответствии с законодательством РФ для совершения с товарами действий, предусмотренных настоящим Кодексом, от собственного имени".

А разве таможенный брокер не совершает такие действия с товарами и транспортными средствами от собственного имени? Следовательно, он является лицом, перемещающим товары и транспортные средства.

В отличие от Положения о таможенном брокере приведенное определение ТК РФ никак не разделяет понятия "таможенный брокер" и "лицо, перемещающее товары и транспортные средства", а значит, не позволяет разграничить их обязанности и ответственность. С кем таможенный брокер несет солидарную ответственность за уплату таможенных платежей: сам с собой? Теоретически, конечно же, понятно, о чем, вернее, о ком (о каком лице, перемещающем товары и транспортные средства) идет речь в каждом конкретном случае, но это не меняет ситуацию юридической неопределенности, порождающей целый букет правовых коллизий.

Согласно п. 8 Положения при осуществлении таможенного контроля и таможенного оформления таможенный брокер выполняет все обязанности и несет ответственность, "как если бы он самостоятельно перемещал товары и транспортные средства через таможенную границу РФ". Означает ли это, что брокер выполняет обязанности и несет ответственность, как если бы он являлся перевозчиком или лицом, перемещающим товары и транспортные средства? Перевозчиком таможенный брокер не может являться (вернее, не может выполнять обязанности и нести ответственность перевозчика), так как фактически не перемещает товары и не является лицом, ответственным за использование транспортного средства (п. 11 ст. 18 ТК РФ). Следовательно, п. 8 означает, что брокер выполняет обязанности и несет ответственность, "как если бы являлся лицом, перемещающим товары и транспортные средства". Но что означает тогда "как если бы"? Тут мы снова возвращаемся к отмеченному выше смешению понятий "таможенный брокер" и "лицо, перемещающее товары".

Участвуя в основном таможенном оформлении, брокер обладает статусом декларанта (п. 10 ст. 18, п. 1 ст. 172 ТК РФ), т. е. несет обязанности и ответственность как лицо, перемещающее товары и транспортные средства (п. 3 ст. 172 ТК РФ). А каков статус таможенного брокера при осуществлении предварительных операций? Законодательно это никак не определено, но вывод напрашивается сам собой: он имеет статус лица, перемещающего товары и транспортные средства, ведь перевозчиком, как уже упоминалось, таможенный брокер быть не может.

Не конкретизирован и вопрос обязанностей и ответственности таможенного брокера при производстве предварительных операций. В силу ст. 144 ТК РФ при предварительных операциях ответственность за товары и транспортные средства перед таможенными органами несет перевозчик. А если у брокера появятся достаточные основания полагать, что действие или бездействие представляемого лица являются противоправными и влекущими за собой уголовную ответственность либо ответственность, предусмотренную Таможенным кодексом, он не будет нести ответственность за нарушение таможенных правил, расторгнув договор до наступления момента прекращения права на изъятие таможенной декларации (т. е. на стадии предварительных операций - п. 11.3 Положения). Получается, брокер не несет никакой ответственности перед таможенными органами на стадии предварительных операций, если только она не предусмотрена договором с представляемым лицом, так как законодательно этот вопрос не урегулирован. А если по какой-либо причине и договором это не предусмотрено?

При осуществлении основного таможенного оформления вся полнота обязанностей и ответственности за товары и транспортные средства перед таможенными органами ложится на брокера. Так, представляемое лицо не участвует в основном оформлении товаров и транспортных средств, в отношении которых брокер, действующий по его поручению, совершил хотя бы одно юридически значимое действие (п. 15 Положения). Более того, таможенный брокер несет ответственность за нарушение правил, вызванное противоправными действиями или бездействием представляемого лица (если только договор не был расторгнут до момента регистрации таможенной декларации). Пункт 8.2 Положения гласит: на таможенного брокера не возлагаются обязанности по совершению операций, связанных с завершением действия таможенного режима, а также иных обязанностей, которые в соответствии с Таможенным кодексом могут быть возложены только на лицо, перемещающее товары и транспортные средства. Но ведь таможенный брокер сам и является лицом, перемещающим товары и транспортные средства, почему на него не возлагаются такие обязанности? Деятельность таможенного брокера заключается в завершении от собственного имени операций по таможенному оформлению товаров и транспортных средств и выполнении других посреднических функций в области таможенного дела (ст. 159 ТК РФ, п. 2 Положения), а таможенное оформление представляет собой процедуру помещения товаров и транспортных средств под определенный таможенный режим и завершение действия этого режима (ч. 15 ст. 18 ТК РФ).

Что ж получается? Если представляемое лицо в силу п. 15 Положения о таможенном брокере не может участвовать в основном таможенном оформлении товаров и транспортных средств, в отношении которых брокер, действующий по его поручению, совершил хотя бы одно юридически значимое действие, то на этой стадии оно не является лицом, перемещающим товары и транспортные средства, а таковым является только таможенный брокер (хотя у представляемого лица и остаются обязанности по внешнеторговому договору). После помещения товаров и транспортных средств под определенный таможенный режим брокер теряет все правомочия в отношении их, и все обязанности и ответственность перед таможенными органами переходят к представляемому лицу, т. е. таможенный брокер перестает быть лицом, перемещающим товары и транспортные средства, а представляемое лицо, наоборот, таковым становится. Происходит неоднократное изменение собственника товаров и транспортных средств и, как следствие, лица, перемещающего их.

Итак, необходимо четко разграничить обязанности и пределы ответственности таможенного брокера и представляемого им лица. Однако это невозможно без уточнения понятия "лицо, перемещающее товары и транспортные средства", исключающего отнесение к данной категории таможенного брокера. Иначе неминуемо повторение отмеченных нами ошибок (незаметных на первый взгляд, но разрушающих юридическую основу функционирования института таможенных брокеров).

Не урегулированы и вопросы о моменте возникновения обязанностей и о моменте наступления ответственности таможенного брокера перед таможенными органами.

Резонно предположить, что эти моменты совпадают с моментом заключения договора таможенного брокера с представляемым лицом. Однако брокер, совершивший хотя бы одно юридически значимое действие по таможенному оформлению товаров и транспортных средств, несет ответственность перед таможенными органами, даже если договор с собственником товаров и транспортных средств не заключен (ст. 11.5 Положения), т. е. в таком случае обязанности и ответственность появляются в момент совершения юридически значимого действия.

Если представляемое лицо заключит договоры на выполнение одних и тех же функций в области таможенного дела с несколькими брокерами? В таком случае, говорится в п. 11.7 Положения, брокером, имеющим надлежащее поручение представляемого лица, признается совершивший первым юридически значимое действие по таможенному оформлению. А если, к примеру, все эти брокеры не представили таможенному органу декларацию в установленные сроки, т. е. объективная сторона их противоправного деяния выразилась в бездействии, кто из них должен нести ответственность по ст. 263 Таможенного кодекса? Все? Законодательно это опять-таки не определено, но мы считаем, что необходимо поступать следующим образом.

Пункт 11.6 Положения запрещает давать поручения на выполнение одних и тех же функций в отношении партии товаров или транспортного средства нескольким таможенным брокерам. Из этого следует, что факт заключения таких договоров влечет за собой их ничтожность как не соответствующих требованиям нормативно-правовых актов (ст. 168 Гражданского кодекса РФ). Ничтожность договоров означает отсутствие у таможенных брокеров правомочий в отношении товаров и транспортных средств и, как следствие, отсутствие обязанностей и ответственности перед таможенными органами. Всю полноту ответственности должно нести лицо, перемещающее товары и транспортные средства (а не представляемое лицо, так как действующего договора о предоставлении услуг таможенного брокера нет).

Таким образом, обязанности и ответственность таможенного брокера должны возникать из факта возникновения у него полномочий в отношении товаров и транспортных средств, т. е. из факта заключения договора с представляемым лицом.

Повторим: положение о том, что брокер, совершивший юридически значимое действие по таможенному оформлению товаров и транспортных средств, несет ответственность перед таможенными органами, как если бы имел поручение представляемого лица даже при отсутствии договора (п. 11.5 Положения), нарушает права и законные интересы лица, перемещающего товары и транспортные средства. Корректным было бы признание действий таможенного брокера с товарами при отсутствии договора не имеющими юридического значения для "представляемого лица", а в Таможенный кодекс РФ внести статью, закрепляющую ответственность брокера за осуществление действий с товарами и транспортными средствами от своего имени при отсутствии договора или при несоответствии формы и содержания договора требованиям нормативно-правовых актов.

Итак, мы затронули основные правовые и отчасти организационные проблемы становления, развития и функционирования института таможенных брокеров. Анализ показал существенные недостатки российского таможенного законодательства: его внутреннюю противоречивость и противоречия с нормами других отраслей права, несовершенство юридической техники, временный характер множества норм, слабую проработку основных положений нормативно-правовых актов с точки зрения их целесообразности и т. д.

------------------------------------------------------------------

Название документа