yurii Фев 25, 2023

Определение видов оплачиваемой деятельности, занятие которыми разрешено военнослужащим, как уточнение пределов ограничения их конституционно-экономических прав

(Зорин А. С.) ("Право в Вооруженных Силах", 2007, N 6) Текст документа

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВИДОВ ОПЛАЧИВАЕМОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, ЗАНЯТИЕ КОТОРЫМИ РАЗРЕШЕНО ВОЕННОСЛУЖАЩИМ, КАК УТОЧНЕНИЕ ПРЕДЕЛОВ ОГРАНИЧЕНИЯ ИХ КОНСТИТУЦИОННО-ЭКОНОМИЧЕСКИХ ПРАВ

А. С. ЗОРИН

А. С. Зорин, адъюнкт кафедры конституционного (государственного) и международного права Военного университета, капитан юстиции.

Слово "подработка" уже давно вошло в коммуникативную среду российских военнослужащих и членов их семей. По данным репрезентативных анонимных опросов офицеров и прапорщиков, проведенных в военных округах и на флотах Вооруженных Сил Российской Федерации, 82% респондентов заявили, что, помимо службы, занимались или занимаются подработкой на предприятиях, в частных охранных структурах, в торговле, сфере обслуживания и т. п.: охрана коммерческих ларьков, грузов, офисов фирм - 38%; частный извоз - 21%; коммерческая деятельность - 16%; работа в качестве строителя, грузчика, землекопа, дворника, на уборке урожая и т. д. - 9%; ремонт бытовой техники, автомобилей и т. д. - 7%; консультирование фирм, организаций, граждан по различным вопросам - 5%; научно-педагогическая деятельность - 4%; другое - 11%. Треть респондентов сообщили, что это является их постоянным источником дохода <1>. -------------------------------- <1> См.: Мухин В. Г., Соловьев С. С. Бизнесмены в погонах // Независимое военное обозрение. 1996. N 16.

Слабый уровень социальной и правовой защищенности, невыполнение государственных гарантий предоставления военнослужащим жилых помещений и обеспечения их другими видами довольствия - современные реалии прохождения военной службы в Российской Федерации. Безусловно, данное утверждение автора покажется дискуссионным. Однако проводить подобную дискуссию предлагается не на страницах научно-практических журналов, а в воинском подразделении, личный состав которого борется за реализацию неотъемлемого конституционного права на жизнь и здоровье именно путем подработки. Поэтому целью настоящей статьи является не призыв к военнослужащим прекратить зарабатывать деньги во внеслужебное время или к органам государственной власти выполнять в полном объеме взятые обязательства в отношении материального обеспечения военнослужащих, поскольку и то и другое, учитывая исторический опыт, вероятнее всего, положительной перспективы иметь не будет. В данном случае автор предлагает разобраться, какими именно видами деятельности разрешено заниматься военнослужащим во внеслужебное время, уточнить пределы ограничения их конституционно-экономических прав, т. е. определить, когда военнослужащий, занимающийся подобными платными мероприятиями, действует законно, а когда такая подработка является нарушением условий контракта о прохождении военной службы с его стороны. Правовое регулирование разрешенной военнослужащим платной деятельности следует рассматривать исходя из следующего. В Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности (ч. 1 ст. 8 Конституции Российской Федерации). Эта конституционно-правовая норма обеспечивается тем, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34 Конституции Российской Федерации). Между тем в целях обороны страны и безопасности государства ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации предусматривает возможность ограничения федеральным законом прав и свобод человека и гражданина в мере, соответствующей этой цели, в том числе и в части реализации экономических прав военнослужащих. В результате, несмотря на то, что в основу нормы ч. 1 ст. 34 Конституции Российской Федерации положен принцип диспозитивности, характеризующий самостоятельность, свободу субъектов в распоряжении своими правами, конституционно-экономические права военнослужащих как лиц, задействованных в сфере обеспечения обороны страны и безопасности государства, могут быть ограничены. Пределы конституционно-правовых ограничений, связанных с обеспечением военной безопасности России, которые распространяются на граждан, участвующих в этом виде деятельности, в общем виде закреплены в п. 4 ст. 10 Федерального закона "О системе государственной службы Российской Федерации" от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ, предусматривающем, что правовое положение (статус) федерального государственного служащего и государственного гражданского служащего субъекта Российской Федерации, в том числе ограничения, обязательства, правила служебного поведения, ответственность, а также порядок разрешения конфликта интересов и служебных споров устанавливается соответствующим федеральным законом о виде государственной службы. Эта норма в рассматриваемом нами контексте находит свое выражение в п. 7 ст. 10 Федерального закона "О статусе военнослужащих" от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ, содержащем девять запрещающих норм, прямо или косвенно связанных с реализаций конституционно-экономических прав военнослужащих. Однако по формам предписания поведения семь из этих девяти запрещающих норм являются факультативными, т. е. "позволяющими при определенных условиях отступать от главного варианта поведения, избирая второстепенный (запасной)" <2>. -------------------------------- <2> Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В. В. Лазарева. М., 2003. С. 203.

Военнослужащий не вправе: - во-первых, заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц, в том числе участвовать в управлении коммерческими организациями, за исключением случаев, когда непосредственное участие в управлении указанными организациями входит в должностные обязанности военнослужащего, а также оказывать содействие физическим и юридическим лицам в осуществлении предпринимательской деятельности, используя свое служебное положение; - во-вторых, заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением педагогической, научной и иной творческой деятельности, если она не препятствует исполнению обязанностей военной службы; - в-третьих, использовать в целях, не связанных с исполнением обязанностей военной службы, финансовые средства и имущество воинской части, а также другое государственное имущество, за исключением случаев использования указанного имущества за установленную плату в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации; - в-четвертых, получать гонорары за публикации и выступления, связанные с исполнением обязанностей военной службы; - в-пятых, получать от физических и юридических лиц вознаграждения (подарки, денежные вознаграждения, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения), связанные с исполнением обязанностей военной службы, за исключением ценных подарков (в том числе именных) и денежных сумм, которыми военнослужащие награждаются в порядке поощрения в соответствии с общевоинскими уставами; - в-шестых, принимать без разрешения Президента Российской Федерации награды иностранных государств, международных и иностранных организаций; - в-седьмых, выезжать в служебные командировки за границу за счет физических и юридических лиц, за исключением служебных командировок, осуществляемых в соответствии с международными договорами Российской Федерации или на взаимной основе по договоренности органов государственной власти с соответствующими органами государственной власти иностранных государств либо международными организациями; - в-восьмых, использовать служебное положение в интересах политических партий и общественных, в том числе религиозных, объединений, а также для пропаганды отношения к ним; - в-девятых, входить в состав органов управления, попечительских и наблюдательных советов, иных органов иностранных некоммерческих неправительственных организаций и действующих на территории Российской Федерации их структурных подразделений, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или законодательством Российской Федерации. В соответствии с Федеральным законом "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части уточнения требований к лицам, замещающим государственные или муниципальные должности, а также должности государственной или муниципальной службы" от 2 марта 2007 г. N 24-ФЗ педагогическая, научная и иная творческая деятельность не может финансироваться исключительно за счет средств иностранных государств, международных и иностранных организаций, иностранных граждан и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или законодательством Российской Федерации (ст. 12). Раскрывая содержание темы публикации, следует более подробно остановиться на правовом анализе второго и четвертого ограничений. В соответствии с ч. 1 ст. 44 Конституции Российской Федерации военнослужащие наделены свободой литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества и преподавания, что согласуется с п. 3 ст. 15 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах (Нью-Йорк, 16 декабря 1966 г.), однако их реализация в данном случае характеризуется определенными особенностями, связанными с обеспечением военной безопасности страны. Они заключаются в том, что получение имущественной выгоды при осуществлении этих свобод специально закрепляется в Федеральном законе "О статусе военнослужащих" и оно не должно препятствовать исполнению обязанностей военной службы. Но если последняя особенность вполне оправданна и понятна, то ограничение на получение военнослужащими дополнительного заработка в свободное от службы время только посредством занятия педагогической, научной и иной творческой деятельностью представляется неоправданным. При этом отметим, что согласно п. 7 ст. 10 Федерального закона "О статусе военнослужащих" военнослужащим запрещается заниматься как предпринимательской, так и иной оплачиваемой деятельностью. В соответствии с п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Из этого определения видно, что не любая деятельность, направленная на получение дохода, является предпринимательской, а лишь преследующая цель систематического получения прибыли. Иначе говоря, разовое извлечение военнослужащим прибыли (независимо от ее размера) не подпадает под признаки данного определения. Не относятся к предпринимательским и действия военнослужащих, приводящие к получению всякого рода побочных доходов, носящих несистематический характер <3>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (для предпринимателей) (постатейный) А. Н. Гуева включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2000 (издание второе, дополненное и переработанное). ------------------------------------------------------------------ <3> См.: Гуев А. Н. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации для предпринимателей. М., 2006.

В то же время определения понятия "другая оплачиваемая деятельность", которой запрещено заниматься военнослужащим в период прохождения военной службы, в законодательстве не содержится. А. В. Кудашкин и К. В. Фатеев понимают под этим то, что "военнослужащим запрещено заниматься другой служебной деятельностью, т. е. они не вправе совмещать военную службу с работой на предприятиях, в учреждениях и организациях в порядке, установленном Трудовым кодексом Российской Федерации, в том числе по трудовым договорам (контрактам), а также по гражданско-правовым договорам" <4>. Вероятно, данные ученые рассматривали определение "другая оплачиваемая деятельность" по аналогии с ч. 1 ст. 282 Трудового кодекса Российской Федерации, закрепившей понятие "совместительство" как выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Однако главным признаком такого подхода, как и в определении понятия "предпринимательская деятельность", является признак ее систематичности (регулярности), что также вытекает из определения трудовых отношений, закрепленного в ст. 15 Трудового кодекса Российской Федерации. При внешней допустимости подобной аналогии она имеет противоречие, связанное с тем, что "конкретные формы такой деятельности Законом не определены, т. е. ее оформление может производиться как трудовыми договорами (контрактами), так и гражданско-правовыми договорами, например, подряда или поручения" <5>, т. е. она может быть как регулярной, так и разовой и не преследовать цели получения прибыли. В связи с этим законодатель предусмотрел виды другой оплачиваемой деятельности, которыми разрешено заниматься военнослужащим. К ним относятся: педагогическая, научная и иная творческая деятельность. -------------------------------- <4> Кудашкин А. В., Фатеев К. В. Комментарий к Федеральному закону "О статусе военнослужащих". М., 2005. <5> Кудашкин А. В., Фатеев К. В. Указ. соч.

Конечно, можно предположить, что военнослужащие будут заниматься преподаванием, наукой или творчеством, руководствуясь сугубо благими альтруистическими мотивами, а если за это они получат еще и приятный материальный сюрприз, то достигнут глубокого осознания воинского долга и личной ответственности за защиту своего Отечества и беззаветной преданности своему народу (ст. 2 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации). Однако по причинам, изложенным в начале настоящей статьи, данная гипотеза выглядит сомнительно. Возвращаясь к проблеме разрешенной военнослужащим "подработки", автор констатирует, что педагогическая, научная и иная творческая деятельность в этом случае имеет, прежде всего, экономическое начало. И для того, чтобы определить легальные формы другой оплачиваемой деятельности, которой военнослужащий вправе заниматься без учета воли вышестоящего командования, если эта деятельность не препятствует исполнению обязанностей военной службы, их необходимо рассматривать именно в сфере правового регулирования экономических отношений. Из правового содержания Общероссийского классификатора видов экономической деятельности - Russian Classification of Economic Activities (ОКВЭД), введенного в действие с 1 января 2003 г. Постановлением Госстандарта России от 6 ноября 2001 г. N 454-СТ, входящего в состав Единой системы классификации и кодирования технико-экономической и социальной информации (ЕСКК) Российской Федерации, усматривается, что экономическая деятельность имеет место тогда, когда ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия, информационные ресурсы) объединяются в производственный процесс, имеющий целью производство продукции (оказание услуг). Экономическая деятельность характеризуется затратами на производство, процессом производства и выпуском продукции (оказанием услуг). Определяя педагогическую, научную и иную творческую деятельность, которой разрешено заниматься военнослужащим, по месту нахождения в ОКВЭД можно назвать ее экономические виды. Научная деятельность. Расположена в разделе "К" - "Операции с недвижимым имуществом, аренда и предоставление услуг" в 73-м классе ОКВЭД. Описания группировок приведены в соответствии с Федеральным законом "О науке и государственной научно-технической политике" от 23 августа 1996 г. N 127-ФЗ, которым определено, что научный и (или) научно-технический результат - продукт научной и (или) научно-технической деятельности, содержащий новые знания или решения и зафиксированный на любом информационном носителе, а научная и (или) научно-техническая продукция - научный и (или) научно-технический результат, в том числе результат интеллектуальной деятельности, предназначенный для реализации. Научно-техническая деятельность, определенная Федеральным законом "О науке и государственной научно-технической политике" как деятельность, направленная на получение, применение новых знаний для решения технологических, инженерных, экономических, социальных, гуманитарных и иных проблем, обеспечения функционирования науки, техники и производства как единой системы, относится в ОКВЭД к классам 73 и 74. К научным исследованиям и разработкам относятся: - фундаментальные научные исследования - экспериментальная или теоретическая деятельность, направленная на получение новых знаний об основных закономерностях строения, функционирования и развития человека, общества, окружающей природной среды; - прикладные научные исследования; - исследования, направленные преимущественно на применение новых знаний для достижения практических целей и решения конкретных задач; - экспериментальные разработки - деятельность, основанная на знаниях, приобретенных в результате проведения научных исследований или на основе практического опыта, и направленная на сохранение жизни и здоровья человека, создание новых материалов, продуктов, процессов, устройств, услуг, систем или методов и их дальнейшее совершенствование. Научные исследования и разработки могут проводиться военнослужащими на платной основе в области: а) естественных (физико-математических, химических, биологических, геолого-минералогических, сельскохозяйственных, медицинских, фармацевтических ветеринарных и других наук) и технических наук; б) общественных и гуманитарных наук (экономических, философских, филологических, географических, юридических, педагогических наук, искусствоведения, архитектуры, психологических и других наук). Понятие педагогической деятельности в действующем законодательстве не раскрывается. В энциклопедическом смысле под педагогом понимается лицо, ведущее практическую работу по воспитанию, образованию и обучению детей и молодежи и имеющее специальную подготовку в этой области <6>. Однако, сопоставляя нормы Закона Российской Федерации "Об образовании" от 10 июля 1992 г. N 3266-1 с ОКВЭД, можно определить ее как занятость военнослужащих, связанную с их участием в процессе преподавания образовательных программ в государственных, муниципальных, негосударственных (частных) образовательных учреждениях всех видов. В свою очередь, согласно разделу "М" - "Образование" ОКВЭД образовательные программы осваиваются в следующих формах: -------------------------------- <6> См.: Большая энциклопедия Кирилла и Мефодия // www. km. ru.

- в общеобразовательных учреждениях в очной, очно-заочной (вечерней), заочной формах; - в форме семейного образования, самообразования, экстерната. Допускается сочетание различных форм получения образования. При анализе норм Закона Российской Федерации "Об образовании" видно, что педагогическая деятельность может осуществляться как индивидуально, так и путем заключения трудового договора на замещение должностей научно-педагогических работников в учебном заведении. Между тем реализация военнослужащими конституционной свободы на занятие педагогической деятельностью осуществляется со следующими особенностями. "В соответствии со ст. 48 Закона "Об образовании" индивидуальная трудовая педагогическая деятельность рассматривается как предпринимательская и подлежит государственной регистрации. В свою очередь, в соответствии с абз. 3 п. 7 ст. 10 Федерального закона "О статусе военнослужащих" военнослужащему предпринимательская деятельность запрещена. Следовательно, военнослужащий не имеет права заниматься индивидуальной трудовой педагогической деятельностью. Таким образом, право на занятие оплачиваемой педагогической деятельностью военнослужащий может реализовать исключительно в виде сотрудничества с образовательными учреждениями. При этом он не обязан проверять наличие регистрационного свидетельства, лицензии, аккредитации. За ведение незаконной (неразрешенной) деятельности отвечает образовательное учреждение" <7>. -------------------------------- <7> Кудашкин А. В., Фатеев К. В. Указ. соч.

Понятие "творческая деятельность" закреплено в ст. 3 Основ законодательства Российской Федерации о культуре от 9 октября 1992 г. N 3612-1 и подразумевает создание культурных ценностей и их интерпретацию. Культурными ценностями являются нравственные и эстетические идеалы, нормы и образцы поведения, языки, диалекты и говоры, национальные традиции и обычаи, исторические топонимы, фольклор, художественные промыслы и ремесла, произведения культуры и искусства, результаты и методы научных исследований культурной деятельности, имеющие историко-культурную значимость здания, сооружения, предметы и технологии, уникальные в историко-культурном отношении территории и объекты. При этом следует обратить внимание на то, что в абз. 2 п. 7 ст. 10 Федерального закона "О статусе военнослужащих" содержится понятие "иная творческая деятельность", что допускает возможность его расширительного толкования правоприменителями, от общего к частному, через понятие "творчество". Ф. Д. Батюшков говорит, что "творчество - в прямом смысле есть созидание нового. В таком значении это слово могло бы быть применено ко всем процессам органической и неорганической жизни, ибо жизнь - ряд непрерывных изменений и все обновляющееся или вновь зарождающееся в природе есть продукт творческих сил. Но понятие творчества предполагает личное начало - и соответствующее ему слово употребляется по преимуществу в применении к деятельности человека. В этом общепринятом смысле Т. - условный термин для обозначения психического акта, выражающегося в воплощении, воспроизведении или комбинации данных нашего сознания, в (относительно) новой и оригинальной форме, в области отвлеченной мысли, художественной и практической деятельности (Т. научное, Т. поэтическое, музыкальное, Т. в изобразительных искусствах, Т. администратора, полководца и т. п.)" <8>. -------------------------------- <8> См.: Батюшков Ф. Д. Творчество // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона (1890 - 1907).

Как справедливо отмечают А. В. Кудашкин и К. В. Фатеев, на практике под научной и творческой деятельностью часто понимаются подготовка и опубликование научных монографий, трудов, статей, обзоров; проведение научных исследований (экспериментов, наблюдений, опытов и т. п.) и создание разработок; участие в научных конференциях, симпозиумах, "круглых столах", научно-практических семинарах и т. п.; участие в работе творческих коллективов по анализу различных проблем и разработке рекомендаций и т. д. <9> -------------------------------- <9> См.: Кудашкин А. В., Фатеев К. В. Указ. соч.

Определяя иную творческую деятельность как вид экономической деятельности, которой разрешено заниматься военнослужащим, следует указать, что она включена наряду с занятиями по удалению сточных вод и отходов в раздел "О" - "Предоставление прочих коммунальных, социальных и персональных услуг" ОКВЭД в качестве деятельности по организации отдыха и развлечений, культуры и спорта. Согласно подобной классификации к экономической творческой деятельности можно отнести: - деятельность, связанную с производством, прокатом и показом фильмов; - деятельность в области радиовещания и телевидения; - прочую зрелищно-развлекательную деятельность (создание произведений искусства, художественное, литературное и исполнительское творчество). Таким образом, произведя определение видов оплачиваемой деятельности, которой разрешено заниматься военнослужащим, и сопоставив эти результаты с данными анонимных опросов о реальной занятости в экономической сфере, приходим к выводу, что лишь незначительная часть военнослужащих подрабатывают на законных основаниях. Данное обстоятельство не только негативно влияет на состояние правопорядка и конституционной законности, но и непосредственно отражается на боеспособности Вооруженных Сил Российской Федерации. Ведь оператор ракетной установки, совмещающий несение военной службы с "дежурством" в гардеробе ночного клуба, или офицер, организовывающий для гражданских менеджеров танковое родео, вероятно, думает не о защите Отечества, а о том, как ему прокормить семью на 20 руб. в сутки или снять жилье за 1000, когда просят 7000. В связи с этим в очередной раз следует "намекнуть" лицам, осуществляющим государственную власть в Российской Федерации, что согласно ч. 1 ст. 7 Конституции Российской Федерации Россия - социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека.

------------------------------------------------------------------

Название документа