К вопросу о моменте окончания дезертирства

(Куцев А. А.) ("Право в Вооруженных Силах", 2008, N 4) Текст документа

К ВОПРОСУ О МОМЕНТЕ ОКОНЧАНИЯ ДЕЗЕРТИРСТВА

А. А. КУЦЕВ

Куцев А. А., адъюнкт кафедры уголовного права Военного университета, майор юстиции.

Объективная сторона преступления, предусмотренного статьей 338 УК РФ, имеет свою специфику. Она состоит в том, что деяние заключается в совершении первоначального акта преступного поведения (самовольного оставления части (места службы) или неявки в срок на службу) военнослужащим и в последующем уклонении от исполнения обязанностей военной службы на протяжении некоторого времени. Такая структура деяния и растянутость его во времени ставит перед правоприменителями вопрос о том, когда считать преступление, предусмотренное ст. 338 УК РФ, оконченным. Это имеет значение для начала исчисления сроков давности и возможности применения актов амнистии. Ответить на данный вопрос можно, выяснив, в совершении какого вида деяния заключается дезертирство. Также при разрешении изложенной задачи необходимо иметь в виду, что преступление, предусмотренное ст. 338 УК РФ, является длящимся. I. Родовое понятие "деяние" традиционно делится на два видовых: действие и бездействие <1>. -------------------------------- <1> Следует отметить, что А. А. Тер-Акоповым выделяется еще одно видовое понятие деяния, такое как нарушение специальных правил поведения (Тер-Акопов А. А. Преступление и проблемы нефизической причинности в уголовном праве. М., 2003. С. 54).

Зачастую отмечается, что дезертирство может быть совершено как путем действия при самовольном оставлении части, так и путем бездействия - при неявке в срок на службу <2>. Если определять действие и бездействие в общих чертах, а именно: действие - как активное поведение человека, а бездействие - как пассивное, не имеющего физического содержания (в отличие от действия) <3>, то с таким утверждением можно было бы согласиться. -------------------------------- <2> См., например: Преступления против военной службы: Учебник для вузов / Под ред. Н. А. Петухова. М., 2002. С. 46; Осипов А. А. Уголовная ответственность за уклонения от военной службы военнослужащих по призыву: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 112, 127. <3> См., например: Уголовное право России. Часть Общая: Учебник для вузов / Отв. ред. Л. Л. Кругликов. М., 2000. С. 141 - 142.

Однако действие и бездействие противопоставляются не только на физическом, но и на социальном уровне. Субъект, взаимодействуя с урегулированным нормами права объектом, должен выбирать такой способ поведения, который соответствует социальным, в том числе правовым, требованиям. Отношение субъекта к объекту рассматривается как активность субъекта <4>. Структура социальной активности сводится к двум основным элементам: а) воздержание от общественно вредной деятельности; б) исполнение общественно необходимой деятельности, которая определяет ответственность за бездействие, побуждая к общественно необходимой деятельности <5>. -------------------------------- <4> Тер-Акопов А. А. Бездействие как форма преступного поведения. М., 1980. С. 14. <5> Там же. С. 15.

Преступления, связанные с уклонением от военной службы, заключаются в неисполнении общественно необходимой деятельности. Это видно из механизма причинения вреда объекту, который заключается в воздействии на социальную связь. При этом социальная связь либо повреждается в случае невыполнения военнослужащим функциональной обязанности <6> проходить военную службу в установленном месте (ст. 337, ч. 1 ст. 339 УК РФ), либо разрывается при исключении военнослужащего из системы военно-служебных отношений в целом (ст. 338, ч. 2 ст. 339 УК РФ) <7>. -------------------------------- <6> Термин "функциональные обязанности" был предложен А. А. Тер-Акоповым. К функциональным (профессиональным) обязанностям автор относил общие и специальные. Первые - это обязанности, составляющие порядок подчиненности, соблюдения воинской чести, прохождения воинской службы, сбережения военного имущества, т. е. те, которые адресованы всем военнослужащим. Нарушение названных видов воинского правопорядка образует воинское преступление, ибо названные обязанности являются составной частью функциональных, военно-административных отношений. Специальные функциональные обязанности - это обязанности, адресованные узкому, специальному кругу военнослужащих, либо занимающих специальные должности, либо назначенных для исполнения специального вида воинской службы. Речь идет об обязанностях должностного лица, военного водителя, часового и т. д. Подробнее об этом см.: Тер-Акопов А. А. Правовые основания ответственности за воинские преступления: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 1982. С. 159 - 160. Функциональные обязанности, выделенные А. А. Тер-Акоповым, можно соотнести с общими, должностными и специальными, которые выделяются в ст. ст. 26, 27 Федерального закона "О статусе военнослужащих" (см. об этом: Куцев А. А. Порядок пребывания на военной службе как объект преступления // Адъюнктский сборник. 2007. N 15. Ч. 3. С. 58 - 71). <7> Подробнее о механизме посягательства на объект преступлений, предусмотренных ст. ст. 337, 338, 339 УК РФ, см.: Куцев А. А. Указ. соч.

При воздействии на социальную связь военнослужащий не исполняет деятельность, которая ожидалась от него в силу исполнения им определенной роли в общественной жизни. Роль любого военнослужащего заключается в том, чтобы исполнять функциональные обязанности. Именно их исполнение является необходимым условием нормальной деятельности военной организации, ее боеспособности и боеготовности. Напротив, неисполнение обязанности, связанной с прохождением военной службы в установленном месте, и специальных функциональных обязанностей причиняет ущерб боеспособности и боеготовности воинской части. Такой линии поведения присущи следующие признаки: 1) она представляет собой состояние, противоположное движению, т. е. состояние, при котором военнослужащий не исполняет возложенные на него обязанности; 2) она означает не абсолютную бездеятельность, а конкретно занятую военнослужащим позицию к исполнению указанных обязанностей, нашедшую свое выражение в воздержании от точно определенных, юридически обязательных и общественно необходимых телесных движений <8>. -------------------------------- <8> Изложенные признаки наряду с другими Г. В. Тимейко выделил как специфические признаки преступного бездействия, которые придают ему характер пассивной формы преступного поведения (см.: Тимейко Г. В. Проблемы общего учения об объективной стороне преступления: Автореф. ... докт. юрид. наук. М., 1981. С. 16 - 17).

Наличие данных признаков, присущих всем преступлениям, связанным с уклонениями от военной службы, а также особенность механизма посягательства на порядок пребывания на военной службе свидетельствуют о том, что их социальная сущность заключается в бездействии. О том, что указанные преступления совершаются в форме бездействия, а не действия, свидетельствует и то, что при их совершении отсутствует передача материи и энергии от субъекта к объекту <9>. -------------------------------- <9> Данный отличительный признак действия от бездействия предложен А. А. Тер-Акоповым (см.: Тер-Акопов А. А. Преступление и проблемы нефизической причинности в уголовном праве. С. 53; Он же. Бездействие как форма преступного поведения. С. 36).

Изложенные признаки бездействия присущи и тем преступлениям, связанным с уклонением от военной службы, при совершении которых военнослужащий может проявлять физическую активность, к примеру самовольно оставляя часть или совершая членовредительство, так как целью такого поведения военнослужащего является освобождение себя от исполнения функциональных обязанностей <10>. -------------------------------- <10> Неисполнение возложенной на лицо правовой обязанности, сопровождаемое активными действиями по обеспечению этого неисполнения, И. М. Тяжковой определяется как смешанное бездействие. Мы данный термин будем использовать в таком же значении (см. об этом: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении. М., 1999. С. 226).

То, что при совершении бездействия субъект может вести себя активно, отмечает и И. М. Тяжкова, которая указывает: "При бездействии не обязательно, чтобы субъект вел себя пассивно. Напротив, он может проявлять повышенную активность, совершая различного рода действия. Например, уклоняясь от уплаты средств на содержание детей и нетрудоспособных родителей, субъект может переезжать с места на место, менять работу, фамилию, жилье и т. п., т. е. быть физически активным. Однако главным остается невыполнение им возложенных на него законом и решением суда обязанности - уплаты средств" <11>. -------------------------------- <11> Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении: Учебник для вузов / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 225. А. Ф. Парфенов также считает, что при бездействии субъект может вести себя активно и предлагает в данном случае использовать термин "бездействие путем действия" (см.: Парфенов А. Ф. Общее учение об объективной стороне преступления: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 61).

II. В теории уголовного права общепризнанно, что дезертирство является длящимся преступлением. В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР "Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям" от 4 марта 1929 г. (с изменениями от 14 марта 1963 г.) отмечено, что преступления, именуемые длящимися, характеризуются непрерывным осуществлением состава определенного преступного деяния. Длящееся преступление начинается с какого-либо преступного действия (например, при самовольной отлучке) или с акта преступного бездействия (при недонесении о преступлении). Следовательно, длящееся преступление можно определить как действие или бездействие, сопряженное с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под угрозой уголовного преследования <12>. Как нам представляется, на основе указанного определения характеризуют длящееся преступление А. В. Наумов <13>, Р. Р. Галиакбаров <14>, Г. Г. Криволапов <15>. -------------------------------- <12> Постановление Пленума Верховного Суда СССР "Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям" от 4 марта 1929 г. (с изменениями от 14 марта 1963 г.). <13> Уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. А. И. Рарога. М., 1997. С. 47. <14> Уголовное право России. Часть Общая: Учебник для вузов / Отв. ред. Л. Л. Кругликов. М., 2000. С. 311. <15> Криволапов Г. Г. Множественность преступлений по советскому уголовному праву: Учебное пособие. М., 1974. С. 6.

Как видно из определения, данного в вышеназванном Постановлении, длящиеся преступления заключаются в неисполнении определенных обязанностей. При этом нельзя согласиться с Г. Г. Криволаповым, который считает, что эти обязанности вытекают только из уголовного закона; на наш взгляд, они могут вытекать и из иных нормативных правовых актов. А. А. Тер-Акопов считает, что длящееся преступление представляет собой бездействие, сопряженное с длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом. Оно характеризуется непрерывным воспроизведением объективной стороны его состава <16>. -------------------------------- <16> Тер-Акопов А. А. Преступление и проблемы нефизической причинности в уголовном праве. С. 57.

Вышеизложенные мнения позволяют в общих чертах определить длящееся преступление как бездействие, сопряженное с длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом. Однако необходимо отметить, что приведенное выше определение не является бесспорным и полным. Так, В. Н. Кудрявцев, считая, что длительность указанных преступлений образуется не за счет первоначального акта, а за счет последующего бездействия, <17> отмечает: "С определением, данным в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 года, можно было бы согласиться с некоторыми оговорками. Следовало бы указать, во-первых, что ЭТО ДЕЯНИЕ ДЛИТСЯ НА СТАДИИ ОКОНЧЕННОГО ПРЕСТУПЛЕНИЯ (выделено мной. - А. К.). Во-вторых, строго говоря, приведенное определение относится ко всем случаям преступного бездействия, в то время как практически признаются длящимися только такие преступления, которые продолжаются длительное время, исчисляемые днями, неделями и т. д." <18>. Как видно, В. Н. Кудрявцевым делается акцент на то, что указанные преступления начинают длиться на стадии оконченных. Н. Ф. Кузнецова также отмечает, что такие преступления продолжают совершаться на стадии оконченных, как бы растягивая во времени преступное последствие <19>. -------------------------------- <17> Кудрявцев В. Н. Объективная сторона преступления. М., 1960. С. 94. <18> Там же. С. 93. <19> Кузнецова Н. Ф. Проблемы квалификации преступлений: Лекции по спецкурсу "Основы квалификации преступлений". М., 2007. С. 309. При этом необходимо отметить, что Н. Ф. Кузнецова в предлагаемую ею дефиницию длящихся преступлений не включает такой признак, как неисполнение обязанностей.

Дезертирство, являясь длящимся преступлением, характеризуется длительным неисполнением обязанностей, т. е. бездействием. Следовательно, для определения момента окончания преступления, предусмотренного ст. 338 УК РФ, необходимо установить, когда в данном преступлении прекращается бездействие. III. В уголовном праве имеются различные точки зрения о моменте окончания преступного бездействия <20>. Не вступая в дискуссию по данному вопросу, мы согласимся с мнением В. Б. Малинина, предложившего три основания ответственности за бездействие: фактическое, юридическое и субъективное. И отпадение любого из них, считает автор, означает и прекращение самого бездействия <21>. Далее В. Б. Малинин пишет: "Юридическое основание устанавливает, а значит, и устраняет правовую обязанность действовать, субъективное - означает возможность (или невозможность) его совершения, фактическое - есть конкретное невыполнение этой обязанности" <22>. -------------------------------- <20> См., например: Лановенко И. П. Охрана трудовых прав. Киев, 1975. С. 217; Тимейко Г. В. Общее учение об объективной стороне преступления. Ростов н/Д, 1977. С. 63; Объективная сторона преступления. Советское уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Д. Меньшагина, В. Д. Дурманова, Г. А. Кригера. М., 1969. С. 139. <21> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 4. Состав преступления. СПб., 2005. С. 278. <22> Там же.

К сказанному можно добавить, что применительно к ст. 338 УК РФ задержание лица, его явка с повинной, начало исполнения обязанностей (сюда необходимо включить случаи, когда военнослужащий сообщает командованию о своем местонахождении, после чего исполняет все его требования) свидетельствуют об отпадении фактических оснований бездействия (т. е. окончании бездействия). В свете изложенного возникает вопрос: отпадают ли фактические основания к бездействию, если военнослужащий, не явившись к месту службы и имея намерение вовсе уклониться от прохождения военной службы, периодически является на территорию воинской части, после чего убывает, не исполняя при этом никаких функциональных обязанностей? Суть уклонения заключается в бездействии, и, для того чтобы оно было прервано, т. е. отпали фактические основания к нему, субъект должен реально приступить к исполнению функциональных обязанностей. Если незаконно пребывающий вне части (места службы) военнослужащий временно появляется в расположении части (месте службы) без намерения приступить к исполнению обязанностей военной службы и фактически не приступает к их исполнению, течение срока самовольного отсутствия не прерывается. Изложенную позицию в ряде случаев занимали и суды при квалификации преступлений, связанных с уклонением от военной службы. Так, согласно Определению Военной коллегии Верховного Суда СССР <23> в отношении Б. неоднократная явка последнего на территорию части не была признана в качестве обстоятельства, прерывающего течение незаконного отсутствия вне места службы, так как в каждом случае Б. появлялся для того, чтобы узнать, разыскивают его или нет. При этом Б. о своем прибытии никому из начальников не докладывал и служебных обязанностей не исполнял <24>. -------------------------------- <23> Определение Военной коллегии Верховного Суда СССР от 9 апреля 1964 г. N Зн-0175/64. <24> Судебная практика по применению военно-уголовного законодательства Российской Федерации / Сост. О. К. Зателепин, А. И. Ноздринов; под общ. ред. Х. М. Ахметшина. М., 2001. С. 80 - 81.

Из другого Определения Военной коллегии Верховного Суда СССР <25> следует, что военнослужащий М. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 246 УК РСФСР (ст. 337 УК РФ). При этом М. после самовольного оставления части прибыл в подразделение той же воинской части, расположенной в другом населенном пункте, где в последующем и пребывал, проводя время праздно, никаких обязанностей военной службы не исполняя. Нахождение М. хотя и в своей воинской части, но вне места службы, с учетом того, что он никаких обязанностей военной службы не исполнял, судом не было признано в качестве обстоятельства, прерывающего течение незаконного отсутствия вне места службы <26>. -------------------------------- <25> Определение Военной коллегии Верховного Суда СССР от 23 марта 1961 г. N 2-0100/61. <26> Судебная практика по применению военно-уголовного законодательства Российской Федерации. С. 82 - 83.

К субъективным основаниям, отпадение которых влечет прекращение бездействия, можно отнести случаи, когда в период уклонения от военной службы лицо перестает быть годным к военной службе по состоянию здоровья или же пытается вернуться в воинскую часть. Однако у него это не получается в силу неблагоприятных погодных условий (например нелетная погода), временного заболевания, препятствующего явке в часть. Что касается юридических оснований, при отпадении которых прекращается бездействие, то к ним можно отнести как изменение законодательства, влекущее отпадение обязанности, так и отпадение обязанности в силу закона (по различным основаниям; например, при достижении предельного возраста пребывания на военной службе). Применительно к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, важным является вопрос о том, когда у них оканчивается бездействие: с момента окончания срока действия контракта или же при достижении ими предельного возраста пребывания на военной службе. Согласно п. 1 ст. 38 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, должны проходить военную службу в течение срока, указанного в контракте, при этом, как указано в п. 12 той же статьи, в срок военной службы не засчитывается время самовольного оставления воинской части или места военной службы, независимо от причин оставления, продолжительностью свыше 10 суток, т. е. если военнослужащий подписал контракт о прохождении военной службы сроком на три года и через год самовольно оставил часть, то обязанность отслужить оставшиеся два года у него остается. Вместе с тем в ст. 49 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" указан предельный возраст пребывания на военной службе. Он устанавливается для маршала Российской Федерации, генерала армии, адмирала флота, генерал-полковника, адмирала - 60 лет. Для генерал-лейтенанта, вице-адмирала, генерал-майора, контр-адмирала - 55 лет. Для полковника, капитана 1 ранга - 50 лет; военнослужащего, имеющего иное воинское звание, - 45 лет. Согласно п. "а" п. 1 ст. 51 названного Закона военнослужащий подлежит увольнению с военной службы по возрасту - по достижении предельного возраста пребывания на военной службе, т. е. при достижении предельного возраста военнослужащий в любом случае (если с ним не будет заключен новый контракт) подлежит увольнению, и, соответственно, на него не могут возлагаться обязанности военной службы даже в случае, если он уклонялся от военной службы, а в последующем добровольно явился на службу или был задержан. Данные положения позволяют заключить, что при достижении военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, предельного возраста пребывания на военной службе в силу закона у него отпадают юридические основания в дальнейшем исполнять обязанности по военной службе и бездействие прекращается, а следовательно, начинают исчисляться сроки давности привлечения к уголовной ответственности. Следует учесть, что, если преступления, предусмотренные ст. ст. 337, 338 УК РФ, в силу отпадения оснований ответственности за бездействие окончены, но при этом виновный уклоняется от следствия или суда, течение сроков давности приостанавливается. В этом случае течение сроков давности возобновляется с момента задержания указанного лица или явки его с повинной (ч. 3 ст. 78 УК РФ).

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Работаю в воинской части заведующей клубом, имею среднее специальное образование. Правильно ли мне установили 4-й тарифный разряд? ("Право в Вооруженных Силах", 2008, N 4) Текст документа

Вопрос: Работаю в воинской части заведующей клубом, имею среднее специальное образование. Правильно ли мне установили 4-й тарифный разряд?

Ответ: Ранее порядок оплаты труда гражданского персонала был установлен Приказом министра обороны Российской Федерации "О введении новых условий оплаты труда гражданского персонала воинских частей, учреждений, военно-учебных заведений, предприятий и организаций Министерства обороны Российской Федерации, находящихся на сметно-бюджетном финансировании, на основе Единой тарифной сетки" от 8 марта 1993 г. N 130 (в редакции от 8 октября 2000 г.). Указанным документом были утверждены: тарифно-квалификационные характеристики по профессиям рабочих, квалификационные требования по профессиям рабочих и квалификационные требования по должностям руководителей, специалистов и технических исполнителей; перечень профессий высококвалифицированных рабочих, занятых на важных и ответственных работах; показатели и порядок отнесения воинских частей и их структурных подразделений к группам по оплате труда руководителей и специалистов. Однако названному Приказу в соответствии с письмом Министерства юстиции Российской Федерации от 6 мая 2003 г. N 07/4520-ЮД отказано в государственной регистрации (информация опубликована в Бюллетене Министерства юстиции Российской Федерации 2003 г., N 6). В соответствии с Указом Президента Российской Федерации "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" от 23 мая 1996 г. N 763 нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий как не вступившие в силу и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров. В то же время в установленном порядке вышеуказанный Приказ министра обороны Российской Федерации не отменен и, как видно из писем читателей, в той или иной степени он продолжает применяться в Вооруженных Силах Российской Федерации. Следует отметить, что в других министерствах, службах, где работает гражданский персонал, имеются нормативные правовые акты, регулирующие оплату его труда и прошедшие государственную регистрацию. Постановлением Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 25 декабря 1995 г. N 72 были согласованы разряды оплаты труда и тарифно-квалификационные характеристики (требования) по должностям работников бюджетной сферы Министерства обороны Российской Федерации (с изменениями от 22 февраля 1996 г.). В указанном документе разряды оплаты труда и тарифно-квалификационные характеристики (требования) к должности "заведующий клубом" не установлены. В то же время Постановлением предусмотрено, что тарифно-квалификационные характеристики по специфическим должностям работников бюджетной сферы Министерства обороны Российской Федерации, не согласованные приложением N 2 к данному Постановлению, а также по должностям плавающего состава морских (рейдовых) и речных судов обеспечения разрабатываются и утверждаются Министерством обороны Российской Федерации в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 3 января 1993 г. N 2. Разряды оплаты труда руководителей организаций (структурных подразделений) устанавливаются в соответствии с установленной группой по оплате труда. Отнесение организаций Министерства обороны Российской Федерации к группам по оплате труда руководителей устанавливается Министерством обороны Российской Федерации. В соответствии с п. 8 разд. IX приложения N 5 к Приказу министра обороны Российской Федерации от 8 марта 1993 г. N 130 отнесение (подтверждение, повышение, понижение) к группам по оплате труда руководителей клубов воинских частей производится видами Вооруженных Сил, главными и центральными управлениями Министерства обороны Российской Федерации при внесении изменений в штаты, штатные перечни и штатные нормативы. Кроме того, в настоящее время в Вооруженных Силах Российской Федерации в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 22 сентября 2007 г. N 605 вводятся новые системы оплаты труда гражданского персонала воинских частей. В связи с изложенным рекомендую Вам обратиться с указанным вопросом в вышестоящий финансово-экономический орган. Если ответ Вас не удовлетворит, Вы вправе также обратиться в Управление труда и заработной платы Министерства обороны Российской Федерации.

В. И.Ковалев Заслуженный юрист Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент, профессор Военного университета, полковник юстиции

------------------------------------------------------------------

Название документа