Современные теории оснований возникновения родительских прав

(Кириченко К. А.) ("Семейное и жилищное право", 2008, N 6) Текст документа

СОВРЕМЕННЫЕ ТЕОРИИ ОСНОВАНИЙ ВОЗНИКНОВЕНИЯ РОДИТЕЛЬСКИХ ПРАВ

К. А. КИРИЧЕНКО

Кириченко К. А., аспирантка сектора гражданского права и процесса Института философии и права СО РАН.

В статье рассматривается вопрос определения оснований родительского статуса в связи с современными теориями возникновения родительских прав, описываются основные теории, распространенные в западной юридической науке, в частности дается анализ теории генетической собственности, теории интересов ребенка, гестационной теории, трудовой теории и некоторых других. The article considers the issue of the detection of the reasons of the parental status in connection with the modern theories of the beginnings of the parental rights. The bases theories that stretch in the western jurisprudence describe. Particularly to give the analysis of the theory of the genetic ownership, theory of the childe interests, gestational theory, labour theory and other <*>. -------------------------------- <*> Kirichenko K. A. Modern theories of the reasons of the beginnings of the parental rights.

Развитие репродуктивной медицины, а также демографические процессы, происходящие в современном обществе, ставят перед семейным правом новые проблемы, одной из которых является определение оснований родительского статуса. Отечественная правовая наука до сих пор не уделяла достаточного внимания этому вопросу, однако изучение работ западных ученых позволяет выделить ряд теорий. Генетические теории основополагающее значение придают генетическому происхождению ребенка от конкретных лиц, которые и должны признаваться его родителями. Исходная предпосылка теории генетической собственности <1> - признание права собственности лица на его тело и те части тела (в том числе генетический материал), которые могут восстанавливаться и могут быть отделены от организма без причинения существенного вреда. Такие части тела могут отчуждаться, обладают свойством оборотоспособности. Предполагается, что мужчина и женщина имеют определенный собственнический интерес и в отношении эмбриона, полученного из их репродуктивного материала. Данный вывод подтверждается и судебной практикой: в деле York v. Jones, где супруги требовали от института передачи им эмбриона, полученного из их генетического материала, суд обязал ответчика передать эмбрион истцам <2>. Из такого первоначального права собственности на генетический материал возникают и родительские права в отношении ребенка. -------------------------------- <1> См.: Roosevelt K. The Newest Property: Reproductive Technologies and the Concept of Parenthood // Santa Clara Law Review. 1998. Vol. 39. P. 79 - 140. <2> См. об этом деле: Troeger M. The Legal Status of Frozen Pre-Embryos when a Dispute Arises during Divorce // Journal of the American Academy of Matrimonial Lawyers. 2003. Vol. 18. No. 2. P. 568 - 570.

На наш взгляд, данная теория страдает определенными недостатками. Аргумент о том, что каждый имеет право собственности на свои гаметы, особых возражений не вызывает <3>. Вопрос в другом: можно ли применять термин "право собственности", говоря о родительских правах? Каким образом происходит трансформация вещного права собственности на гаметы или эмбрион в родительские права, объектом которых может выступать воспитание, но не сам ребенок? И если на первый вопрос ответ дается самими сторонниками теории: речь идет о праве собственности на репродуктивный материал, но не о праве собственности на ребенка, то второй вопрос остается открытым. Возникают и другие проблемы. Например, если признать право собственности на генетический материал за мужчиной и женщиной, кто будет являться собственником эмбриона, полученного из их гамет? В какой момент эмбрион перестает быть вещью, а становится субъектом права? -------------------------------- <3> Подобная точка зрения высказывалась еще в дореволюционной цивилистике. См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М., 2005. С. 99 - 100.

Итак, теория генетической собственности не в полной мере объясняет источник происхождения родительских прав и дает больше вопросов, чем ответов. Сторонники другой генетической теории - теории интересов ребенка - полагают, что в наибольшей степени интересам ребенка соответствует воспитание его генетическими родителями. Следовательно, придание юридического характера генетическим связям должно соблюдаться в максимально возможном количестве случаев <4>. -------------------------------- <4> См.: Eriksson A., Saldeen A. Parenthood and Science - Establishing and Contesting Parentage // Parenthood in Modern Society: Legal and Social Issues for the Twenty-First Century. Dordrecht, 1993. P. 75 - 92.

Однако практика по делам о лишении и ограничении родительских прав показывает, что зачастую воспитание ребенка его генетическими родителями не просто не соответствует, а противоречит его интересам, что обусловливает уязвимость предложенной теории. Еще одна теория, в качестве важнейшего основания юридического родительства называющая беременность, - гестационная теория <5>. Обусловливающая роль гестационной матери определяется характером процесса беременности: организм женщины в течение девяти месяцев предоставляет зародышу питательные вещества, определяет гормональный фон, женщина эмоционально привязывается к ребенку. Иллюстрацией данной теории является принцип Mater est quam gestation demonstrat ("Мать определяется беременностью"), пришедший еще из римского права и проводимый до сих пор законодательством многих государств, в том числе при решении вопроса о материнстве в отношении ребенка, рожденного суррогатной матерью. -------------------------------- <5> См.: Shanley M. L. "Surrogate Mothering" and Women's Freedom: A Critique of Contracts for Human Reproduction // Signs. 1993. Vol. 18. No. 3. P. 618 - 639.

Однако данная теория также не может быть признана однозначно верной. Во-первых, она не объясняет, каким образом возникают отношения между ребенком и его отцом. Во-вторых, хотя беременность - действительно сложный и важный процесс, все же не только она является причиной рождения ребенка. Необходимы также материальные вложения (а в случае с суррогатным материнством они могут быть очень значительными). Более того, лица, ожидающие появления на свет ребенка, также могут испытывать эмоции, привязаться к ребенку еще до его рождения. Наконец, если суррогатная мать - как правило, здоровая женщина, репродуктивная способность которой позволяет ей рожать и после проведения программы, предполагаемые родители обращаются к ней в связи с тем, что иного способа завести детей у них нет. Поэтому гестационная теория предполагает не вполне обоснованное, на наш взгляд, ограничение прав предполагаемых родителей, которые здесь являются более слабой стороной. Развитием гестационной теории является во многом устраняющая ее недостатки трудовая теория <6>, основой которой является теория трудовой собственности Дж. Локка: изначально человек имеет право собственности на свое тело и его части, затем приобретает права на свой труд (как порождение своего тела), наконец, наделяется правами собственности на результаты своего труда <7>. -------------------------------- <6> См.: Gillers S. L. A Labor Theory of Legal Parenthood // Yale Law Journal. 2001. Vol. 110. No. 4. P. 691 - 724. <7> См.: Локк Дж. Сочинения. В 3 т. М., 1988. Т. 3. С. 276. Однако Дж. Локк в своей работе говорил о собственности как таковой, а не о родительстве или родительских правах.

Применительно к репродуктивному процессу трудовая теория родительства представляет следующую логику: люди имеют право собственности на свой репродуктивный материал, который под влиянием труда вынашивающей женщины становится ребенком, поэтому права на ребенка должны принадлежать тому, кто вложил в него наибольший труд, - гестационной матери. Однако труд отчуждаем, и если гестационная мать передаст права на свой труд и его результаты полностью (договор суррогатного материнства) или частично (зачатие ребенка супругами: мужчина не может вынашивать ребенка, и потому не приобретает автоматически прав на него, женщина же в обмен на материальную и моральную поддержку во время беременности может передать часть своих прав мужу или партнеру), родителями ребенка станут те лица, которым права и результат были переданы. Эта теория также, на наш взгляд, не лишена изъянов. Прежде всего, вынашивающая женщина не является собственником всего (традиционное суррогатное материнство) или части (естественная репродукция или гестационное суррогатное материнство) генетического материала, из которого образуется эмбрион. В теории же Дж. Локка речь идет о возникновении права собственности, о тех объектах, которые изначально не принадлежат никому. Кроме того, весьма дискуссионным является положение о свободном отчуждении родительских прав: в российской правовой доктрине они традиционно рассматриваются как неотчуждаемые. Наконец, здесь мы вновь встречаемся с недостатком теории генетической собственности: право собственности и родительские права - различные конструкции, и неясно, как одно перетекает в другое. Таким образом, трудовая теория также не объясняет всех возникающих проблем и не учитывает особенностей, присущих родительским правам. Следующая теория, направленная на объяснение основания возникновения родительских прав, - теория намерения (интенциональная теория) <8>. Одним из первых, кто заговорил об интенциональной природе родительства, был американский исследователь Дж. Л. Хилл, который выделил три условия, при которых лиц можно называть интенциональными родителями и, следовательно, юридически оформлять их отношения с ребенком: наличие до зачатия желания и намерения иметь ребенка, которого они будут признавать своим; принятие определенных морально и юридически допустимых мер, направленных на воплощение своего намерения в жизнь, первой из которых является зачатие; наличие намерения и способности заботиться о ребенке после его рождения <9>. -------------------------------- <8> См.: Stumpf A. E. Redefining Mother: A Legal Matrix for New Reproductive Technologies // Yale Law Journal. 1986. Vol. 96. No. 1. P. 187 - 208. <9> Более подробное изложение точки зрения Дж. Л. Хилла см.: Van Zyl L. Intentional Parenthood: Responsibilities in Surrogate Motherhood // Health Care Analysis. 2002. Vol. 10. No. 2. P. 165 - 167.

Данная теория используется и в судебной практике. Так, она была применена в деле Johnson v. Calvert, в котором матерью ребенка была признана женщина, обратившаяся к услугам суррогатной матери, поскольку обе женщины, претендующие на установление материнства, были связаны с ребенком биологически (одна - через гены, другая - через вынашивание и роды) и разрешение спора представлялось возможным лишь путем исследования иного основания, в данном случае - первоначального намерения сторон <10>. -------------------------------- <10> Текст решения см.: Johnson v. Calvert (1993) // http://online. ceb. com/calcases/C4/5C4t84.php.

Однако интенциональная теория оказывается неприменимой к традиционной репродукции (когда лица могут становиться родителями и без изначального намерения) и не может претендовать на универсальность. Еще одна группа теорий предлагает руководствоваться различными основаниями в зависимости от конкретных условий зачатия, вынашивания и рождения ребенка, поэтому их можно назвать ситуативными теориями. Теория казуализма (причинности) <11> предполагает, что родителями ребенка признаются лица, без действий которых ребенок вообще не смог бы появиться и действия которых явились причиной рождения ребенка. -------------------------------- <11> См.: Bayne T., Kolers A. Toward a Pluralist Account of Parenthood // Bioethics. 2003. Vol. 17. No. 3. P. 221 - 242; Nelson J. L. Parental Obligations and the Ethics of Surrogacy: A Causal Perspective // Public Affairs Quarterly. 1991. Vol. 5. No. 1. P. 49 - 61.

Однако в причинный комплекс при рождении ребенка могут входить действия многих лиц, в том числе доноров, суррогатной матери и медицинского персонала, поэтому возникает вопрос: как определить первопричину (или основную причину) рождения ребенка? Кроме того, представляется, что в ряде случаев необходимы отступления от принципа причинности исходя из интересов субъектов репродукции (интересов самого ребенка, а также предполагаемых родителей и суррогатной матери). Другая ситуационная теория - теория наилучших интересов ребенка <12>, в соответствии с которой родителями ребенка должны стать лица, пребывание с которыми и воспитание которыми будут наибольшим образом отвечать интересам ребенка. -------------------------------- <12> См.: Van Zyl L. Intentional Parenthood and the Nuclear Family // Journal of Medical Humanities. 2002. Vol. 23. No. 2. P. 107 - 118.

Однако практическое применение данной теории представляет сложность в силу неопределенности, оценочности понятий "интерес", "наилучший интерес ребенка". Кроме того, помимо интересов самого ребенка необходимо учитывать и интересы других лиц - прежде всего его родителей. Пожалуй, наиболее радикальная теория - теория мультиродительства (теория функционального родительства) <13>. Ее представители, стремясь преодолеть недостатки рассмотренных выше подходов, критикуют склонность государства к созданию нормативной, нуклеарной модели семьи, когда родителями ребенка могут быть не более двух человек, мужчина и женщина. Уже сейчас можно наблюдать, как традиционная модель семьи размывается практикой: появляются семьи с одним родителем; супруги, имеющие детей, разводятся и фактически функции родителей выполняют родные родители ребенка и одновременно мачеха и отчим и т. д. Поэтому следует не разрывать уже сложившиеся связи между ребенком и несколькими (зачастую более чем двумя) лицами, а закрепить их юридически. -------------------------------- <13> См.: Bartlett K. T. Rethinking Parenthood as an Exclusive Status: The Need for the Legal Alternatives when the Premise of the Nuclear Family Has Failed // Virginia Law Review. 1984. Vol. 70. No. 5. P. 879 - 963; Campbell A. Conceiving Parents through Law // International Journal of Law, Policy and the Family. 2007. Vol. 21. No. 2. P. 242 - 273.

Вместе с тем вряд ли современное общество готово принять юридическое признание мультиродительства, поскольку оно бросает слишком серьезный вызов веками утверждавшимся конструкциям. Даже если такая форма отношений и может служить благом для ребенка и его родителей, закреплению подобных связей в законе должно предшествовать тщательное исследование их социологических, психологических и юридических особенностей, возможных проблем и последствий. Поэтому перспективы теории мультиродительства видятся лишь в будущем. Наконец, попытаемся выяснить, какая из указанных теорий проводится в СК РФ <14>. На наш взгляд, здесь можно найти признаки различных теорий: приоритетное право на установление материнства суррогатной матерью отражает гестационную теорию; запись отцом ребенка супруга, давшего согласие на искусственное оплодотворение жены донорскими гаметами, - теорию намерения; практическое применение генетической дактилоскопии по делам об установлении отцовства - признак генетических теорий. Однако наиболее соответствующей нормам СК РФ видится теория причинности, что подтверждается грамматическим и систематическим толкованием. Общее основание для придания лицу статуса родителя - происхождение от него ребенка, удостоверенное в установленном законом порядке (ст. 47 СК РФ). При этом в одной главе "Установление происхождения детей" объединены нормы о записи родителей ребенка, рожденного и при естественной репродукции, и при применении донорских гамет или суррогатного материнства. Более того, сам термин "происхождение" связан с категориями причины и следствия: происхождение может определяться как "возникновение, появление чего-либо как следствие, результат каких-либо явлений, процессов" <15>. Исходя из этого, происхождение следует понимать как причинную связь между рождением ребенка и действиями иных лиц, направленными на появление ребенка на свет (а не как лишь кровную связь между родителями и ребенком). -------------------------------- <14> Семейный кодекс Российской Федерации от 8 декабря 1995 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 1. Ст. 16. <15> Словарь современного русского литературного языка. М.-Л., 1961. Т. 11. С. 1118; Словарь синонимов русского языка. М., 2003. Т. 2. С. 288.

------------------------------------------------------------------

Название документа