Соглашение и договор: проблемы соотношения понятий и конструкций
(Брючко Т. А.) ("Гражданское право", 2008, N 4) Текст документаСОГЛАШЕНИЕ И ДОГОВОР: ПРОБЛЕМЫ СООТНОШЕНИЯ ПОНЯТИЙ И КОНСТРУКЦИЙ
Т. А. БРЮЧКО
Брючко Т. А., адъюнкт кафедры гражданского права и процесса Академии ФСИН России.
В статье определяется терминологическое соотношение понятий договора и соглашения, используемых в российской юридической науке и законодательстве. Автор делает вывод, что договором является соглашение, направленное на возникновение или изменение гражданских правоотношений, а соглашение - средством, с помощью которого субъекты гражданских правоотношений могут дополнить или изменить уже существующие правоотношения.
The article reveals the correlation between the two notions used in the Russian legal literature and legislation: contract and agreement. The author comes to a conclusion that a contract is an agreement aimed at the creation or adjustment of relations under civil law, while an agreement is a means of supplementing or adjusting the existing relations under civil law <*>. -------------------------------- <*> Brjuchko T. A. Agreement and contract: the problems of correlation of the notions and structures.
Договор как правовая категория в российской юридической науке занимает особое, значительное место. Проблемам договорного регулирования общественных отношений посвящено огромное количество научных и практических исследований как в рамках общей теории права, так и в рамках конкретных отраслей права. Наиболее исследована сегодня категория "договор" в гражданском праве. Гораздо более скромное внимание в науке уделено понятию "соглашение". Обычно через данный термин определяется договор либо они рассматриваются в качестве синонимов. В данной статье мы постараемся проанализировать эти два понятия. В учебниках приводится существовавшее в римском праве деление соглашений на простые соглашения (pactum, conventio) и договоры (contractus). Как отмечается в литературе, под договорами понимались лишь те соглашения, которые являлись результатом согласованного волеизъявления право - и дееспособных субъектов, совершенного в форме, предписанной законом, о предмете, находящемся в рамках обязательственного права. Только при соблюдении вышеперечисленных условий соглашение признавалось договором и обеспечивалось исковой защитой, которой были лишены простые соглашения <1>. -------------------------------- <1> См.: Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Римское право. М., 1999. С. 219.
Однако существует и иное мнение: "В Римской империи не существовало единого учения о договорах и не было единого критерия для признания одних соглашений имеющими юридическую силу и не признания подобной силы за другими" <2>. -------------------------------- <2> Корецкий А. Д. Теория договорного регулирования гражданско-правовых отношений: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2007. С. 10.
В русской дореволюционной литературе гражданского права договор определялся как соглашение, из которого возникает обязательство. Г. Ф. Шершеневич определял договор как "соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений" <3>; Д. И. Мейер - как "соглашение воли двух или нескольких лиц, которое порождает право на чужое действие, имеющее имущественный интерес" <4>; К. П. Победоносцев - как "сознательное соглашение нескольких лиц, в котором они совместно изъявляют свою волю для того, чтобы определить между собой юридическое отношение, в личном своем интересе по имуществу" <5>; И. А. Покровский - как "способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям, где зиждущей силой всякого договора является соглашение сторон, т. е. их воля" <6>. -------------------------------- <3> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 304. <4> Мейер Д. И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 2 (по исправленному и дополненному 8-му изд. 1902 г.). М., 1999. С. 46. <5> Победоносцев К. П. Курс гражданского права. В 3 т. / Под ред. В. А. Томсинова. М., 2003. Т. 3. С. 2. <6> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 245.
В советский и постсоветский периоды развития гражданско-правовой науки по-прежнему доминирует определение договора как соглашения, служащего основанием возникновения договорного правоотношения <7>, но ряд ученых отходят от этого и называют договор общим волевым актом <8>. Интересно определение, предложенное Р. О. Халфиной: "Договор в советском гражданском праве - совершенное в установленной законом форме соглашение двух или нескольких лиц (организаций или граждан), устанавливающее и регулирующее, в соответствии с существующим правопорядком, их взаимные гражданские права и обязанности, направленное на осуществление планов социалистических организаций и на непосредственное удовлетворение материальных и культурных потребностей и интересов граждан" <9>. Однако здесь следует заметить, что, несмотря на использование соглашения как традиционной дефиниции договора, в дальнейших своих рассуждениях Р. О. Халфина пишет о том, что оно представляет собой волевой акт. Кроме того, необходимо обратить внимание на то, что к договорам она не отнесла соглашения, изменяющие и прекращающие гражданские правоотношения, но об этом мы поговорим позднее. -------------------------------- <7> См., например: Магазинер Я. М. Советское хозяйственное право. Л., 1928, С. 327; Иоффе О. С. Советское гражданское право (Курс лекций). В 3 частях. Учеб. пособие для юр. вузов. Л., 1958. Ч. 1. С. 385. В. В. Меркулов под гражданским договором понимает допускаемое и обеспечиваемое законом свободное правообразующее соглашение двух или более не подчиненных друг другу субъектов права, повлекшее установление обязательства (см.: Гражданско-правовой договор в механизме регулирования товарно-денежных отношений: Монография. Рязань: РВШ МВД РФ, 1994. С. 18). <8> См., например: Тархов В. А. Советское гражданское право. Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1978. Ч. 1. С. 178; Гавзе Ф. И. Социалистический гражданско-правовой договор. М.: Юридическая литература, 1972. С. 6. <9> Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М.: Изд-во АН СССР, 1954. С. 120.
Интерес к определению понятия договора не угас и в настоящее время. А. Д. Корецкий выводит следующее определение: "Гражданско-правовой договор - это выраженные в требуемой законодательством форме согласованные намерения двух или более лиц совершить друг в отношении друга (или третьих лиц) действия, направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений и в силу закона достаточные для наступления указанных последствий в целях осуществления личных, как правило, имущественных интересов" <10>. Как видим, А. Д. Корецкий отказался от использования в своем определении термина "соглашение", заменив его термином "намерения". В литературе этот подход оценен неоднозначно <11>. -------------------------------- <10> Корецкий А. Д. Теория договорного регулирования гражданско-правовых отношений. С. 7. <11> Например, В. В. Иванов пишет, что "не может устроить отсутствие даже упоминания таких понятий, как "волеизъявление" или хотя бы "воля" - в теории договора они играют базовую роль. Хотя на самом деле "объективированные намерения" есть не что иное, как волеизъявления. Но к чему тогда терминологическое новаторство, способное запутать даже подготовленного читателя?" (см.: Общая теория договора: Монография. М.: Юристъ, 2006. С. 73). Схожая критика высказана Ш. В. Калабековым, который считает, что ему неясна необходимость менять устоявшееся понимание договора через соглашение, "с позиции автора термины "соглашение" и "намерение" равнозначны", поскольку "объективированные, свободно согласованные, юридически значимые намерения являются не чем иным, как соглашением" (см.: О понимании конструкции "договор" // Юрист. 2003. N 11. С. 15).
Ш. В. Калабеков предлагает определение договора как общеправовой конструкции, у него оно выглядит следующим образом: "Договор - это акт согласия между двумя или более субъектами, совершенный в определенной форме, устанавливающий в рамках, очерченных законом, взаимные права и обязанности его участников, регулирующий их дальнейшее поведение и обеспечивающий в случае его нарушения возможность применения мер государственно-принудительного воздействия" <12>. Замещение слова "соглашение" словосочетанием "акт согласия" он объясняет тем, что в настоящее время большое количество договоров заключается без индивидуальных переговоров, "когда условия договора вырабатываются одной стороной, а другая может их принять в неизменном виде либо отказаться от заключения договора (многие трудовые договоры, договоры присоединения и т. д.). Соглашение в них выражается в согласии сторон подчиниться заранее установленным за них договорным условиям" <13>. -------------------------------- <12> Калабеков Ш. В. Договор как универсальная правовая конструкция: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 7 - 8. <13> Там же. С. 12.
Еще одно заслуживающее внимание общетеоретическое определение договора предложено В. В. Ивановым. "Договор, т. е. правовой договор, договорный правовой акт, - это совместно совершенные в соответствующей необходимой форме обособленные волеизъявления двух или более управомоченных субъектов права, направленные на регулирование поведения этих субъектов и (или) иных субъектов, на основе реального или предполагаемого согласия устанавливающие правовой результат" <14>. Определение договора через категорию правового акта критикуется в литературе <15>. -------------------------------- <14> Иванов В. В. Общая теория договора. С. 70. <15> См., например: Корецкий А. Д. Теория договорного регулирования гражданско-правовых отношений. С. 16; Гольцов В. Б. О понятии договора в гражданском праве // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2005. N 4. С. 51; Калабеков Ш. В. О понимании конструкции "договор" // Юрист. 2003. N 11. С. 15.
Л. В. Соцуро определяет гражданско-правовой договор как "многоуровневую и многоплановую систему юридических обязательств, в которой свободно выражается воля сторон, облеченная в предусмотренную законом форму, направленную на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей в общественно полезных целях" <16>. По нашему мнению, неприемлемым в данном определении является указание на то, что гражданско-правовой договор направлен на реализацию общественных интересов, поскольку с помощью договора стороны прежде всего стремятся реализовать свои личные интересы. -------------------------------- <16> Соцуро Л. В. Гражданско-правовой договор как объект толкования // Арбитражный и гражданский процесс. 2000. N 1. С. 51.
Б. И. Пугинским предложено следующее определение: "...договор всегда представляет собой соглашение сторон, которое в первую очередь служит непосредственным основанием возникновения обязательства" <17>. О том, что договор порождает исключительно обязательственные правоотношения, пишут также и другие авторы <18>. Позволим себе оспорить указанное положение. Прежде всего здесь стоит вспомнить о вещном договоре, на основании которого осуществляется переход права собственности и производится легализация новых собственников перед третьими лицами. -------------------------------- <17> Пугинский Б. И. Гражданско-правовой договор // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 2002. N 2. С. 40. <18> См., например: Гавзе Ф. И. Социалистический гражданско-правовой договор. М.: Юридическая литература, 1972. С. 8; Мозолин В. П., Фарнсворт Е. А. Договорное право в США и СССР. История и общие концепции. М.: Наука, 1988. С. 169; Меркулов В. В. Гражданско-правовой договор в механизме регулирования товарно-денежных отношений. С. 18; Баринов А. В. Заключение гражданско-правового договора в общем порядке: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2004. С. 4.
И. В. Бекленищевой предложен, по ее собственному признанию, синтетический подход к понятию гражданско-правового договора, который сочетает в себе черты и элементы всех имеющихся подходов. "Гражданско-правовой договор - это соглашение двух и более сторон или обещание одной стороны, на которое рассчитывала другая сторона, направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей" <19>. Суть договора как обещания сводится к тому, что одна сторона рассчитывает на сделанное другой стороной заявление или обещание (promise). "Такая оферта считается достаточным основанием для признания договора заключенным в тех случаях, когда только на одной стороне (оференте) лежит обязанность, а у другой стороны (акцептанта) имеются только права" <20>. -------------------------------- <19> Бекленищева И. В. Понятие гражданско-правового договора: Сравнительно-правовое исследование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 6. <20> Там же. С. 14.
Как видим, теория соглашения, или, как ее еще можно назвать, консенсусная теория, господствует в российской доктрине. Определение договора через соглашение имеет под собой нормативную основу, поскольку законодательные формулировки договора во всех отраслях в основном строятся по такому принципу. Немало также ученых, придерживающихся актовой теории. Помимо теории соглашения, актовой теории существует теория, утверждающая, что договор есть обещание или набор обещаний - облигационная теория, теория обещания. Последовательное распространение теория обещания получила в англо-американской правовой традиции. В приведенном выше определении договора, данном И. В. Бекленищевой, мы находим элементы заимствования этой теории. Законодатель воспринял консенсусную теорию, определив в ст. 420 Гражданского кодекса договор как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. По мнению отдельных цивилистов, определение, данное в ГК РФ, несовершенно, поскольку слова "договор" и "соглашение" являются синонимами, и, таким образом, законодательная дефиниция представляет собой тавтологию, что недопустимо <21>. -------------------------------- <21> См. подробнее: Казанцев М. Ф. К вопросу об общей теории правового договора // Научный ежегодник Института философии и права Уральского отделения Российской академии наук. Екатеринбург: Изд-во УрО РАН, 1999. Вып. 1. С. 180; Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб., 2002. С. 13. В. В. Иванов считает, что определение договора через соглашение неверно по другой причине. Как соглашение можно определить не только договор, но и любой совместный правовой акт, поскольку любой такой акт предполагает правовую связь - согласие (см.: Общая теория договора: Монография. С. 63 - 64).
В литературе за договором признается свойство регулятора отношений его сторон <22>. На современном этапе некоторые авторы пошли дальше, рассматривая частноправовой договор не только как особую разновидность юридических фактов, но и как средство индивидуального поднормативного регулирования общественных отношений. Так, Ш. В. Калабеков отмечает, что "договорные нормы обладают всеми специфическими признаками, свойственными нормам государственным: а) обязательность договорной нормы для ее сторон... и для суда; б) обеспеченность возможностью государственного принуждения. Относительно соответствия договора таким качествам нормативности, как неконкретность адресата и неопределенное число случаев действия нормы, можно заметить, что, во-первых, разработанная сторонами норма может быть использована и другими субъектами права, например при замене одной стороны договора; во-вторых, не исключается возможность присоединения к договору других участников и тем самым подчинение их уже разработанным ранее правилам; в-третьих, в последнее время широкое распространение получают договоры, опосредующие длительные отношения сторон, рассчитанные на неоднократное использование содержащихся в них норм" <23>. Данная позиция всесторонне критикуется <24>. Мы также считаем, что для признания за гражданско-правовым договором качеств нормативного регулятора нет оснований. Да, договор служит средством достижения его участниками определенных целей, да он регулирует общественные отношения, но только между лицами, установленными в договоре. -------------------------------- <22> См., например: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 245; Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. С. 105 - 114; Иванов В. В. Общая теория договора: Монография. С. 70. <23> Калабеков Ш. В. Договор как универсальная правовая конструкция: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 15. <24> См.: Пугинский Б. И. Гражданско-правовой договор // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. N 2. С. 54 - 55.
Помимо понятия договора в литературе обсуждается его соотношение с соглашением. Можно сказать, что каждый договор является соглашением, но не каждое соглашение можно называть договором. Одни авторы исходят из того, что соглашение приобретает силу гражданско-правового договора только при наличии признака направленности на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей <25>. -------------------------------- <25> Комкова Е. В. Заключение договора по российскому гражданскому праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 11 - 12; Бекленищева И. В. Понятие гражданско-правового договора: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 12.
Другие придерживаются указанной позиции с определенными ограничениями. Так, разработчики фундаментального труда "Договорное право" М. И. Брагинский, В. В. Витрянский высказываются за понимание договора как соглашения, направленного только на возникновение взаимных прав и обязанностей <26>. Согласие же сторон на изменение и прекращение уже возникших договорных отношений (или отдельных прав и обязанностей) следует именовать соглашением, но не договором. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <26> См.: Брагинский М. И. Договорное право: Кн. 1: Общие положения. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2002. С. 149. Сходным образом высказываются В. П. Мозолин и Е. А. Фарнсворт, однако допуская оговорку о том, что "закон дает основание и для более широкого толкования понятия договора как юридического факта, распространяющего свое действие на все виды соглашений, включая соглашения по изменению и прекращению гражданских прав или обязанностей" (см.: Мозолин В. П., Фарнсворт Е. А. Договорное право в США и СССР. История и общие концепции. М.: Наука, 1988. С. 169).
Ш. В. Калабеков считает договором соглашение, направленное на установление и изменение прав и обязанностей. "Соглашения же, направленные на прекращение уже существующего договорного отношения, в силу их малозначительности договорами не являются" <27>. Ш. В. Калабеков выделяет наряду с вышеуказанным еще один критерий, позволяющий разграничить договор и соглашение: "Конститутивным признаком любого договора является эквивалентность. Соглашение, не включающее в себя указанный признак, не должно называться договором. Таким образом, любой договор устанавливает не просто права и обязанности сторон, а именно взаимные права и обязанности" <28>. -------------------------------- <27> См.: Калабеков Ш. В. Договор как универсальная правовая конструкция: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 12 - 13. <28> Калабеков Ш. В. О понимании конструкции "договор" // Юрист. 2003. N 11. С. 13.
В литературе встречается позиция, согласно которой "необходимо отделять договоры, в которых субъекты "противостоят друг другу своими различными интересами", от соглашений, когда субъекты "выступают как носители одинаковых интересов" <29>. В. В. Иванов развил эту концепцию несколько в другом русле. Он предлагает различать договор и "недоговор". "Когда правовой акт совместный, то по общему правилу правовой результат достигается субъектами совместно через согласие. Только при "недоговоре" за достижением согласия следует их слияние в единое волеизъявление. Уместно называть договор актом волесогласия, а "недоговор" - актом волеслияния. Тот совместный акт, в котором обнаруживается обособленность волеизъявлений субъектов, а значит, обособленность субъектов, есть договор". В качестве примера индивидуальных "недоговоров" он называл совместные доверенности (т. е. выданные несколькими субъектами), совместные завещания <30>. -------------------------------- <29> Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. 1998. N 3. С. 121. К. Биндинг считает, что: "договором называется сделка, совершенная посредством двух исходящих от разных правовых субъектов действий личного содержания, направленных на одну и ту же цель и непременно дополняющие друг друга... а соглашением - слияние некоторых, одинаковых по содержанию воль". См.: Таль Л. С. Очерки промышленного рабочего права. М., 1918. С. 57. <30> См.: Иванов В. В. Общая теория договора. С. 33 - 34.
М. Ф. Казанцев пишет, что договорами именуются наиболее значимые договоры, окончательные и основные договоры, в то время как соглашениями называются менее значимые договоры, промежуточные договоры, договоры, предшествующие заключению окончательного договора, а также договоры, заключенные на основании и в развитие других договоров <31>. Схожие мысли высказывает Д. Ю. Полдников. Он обращает внимание на то, что не являются договорами соглашения, обеспечивающие исполнение основного договора, либо уточняющие одно из его условий, либо изменяющие его содержание <32>. -------------------------------- <31> См.: Казанцев М. Ф. Договорное регулирование. Цивилистическая концепция. Екатеринбург: УрО РАН, 2005. С. 19 - 20. <32> См.: Полдников Д. Ю. Понятие гражданско-правового договора (современная доктрина и ее исторические истоки) // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 2006. N 4. С. 79.
А. В. Баринов отмечает, что "наше право не относит к договорам такие соглашения, правовой результат которых лежит в неимущественной сфере и которые направлены на изменение или прекращение неимущественных прав их участников" <33>. -------------------------------- <33> Баринов А. В. Заключение гражданско-правового договора в общем порядке. С. 7 - 8.
Как видим, в российской юридической науке так и не сложилось единого, устойчивого понимания договора, и даже то обстоятельство, что понятие договора имеет законодательную дефиницию, не разрешило существующих в науке споров. Нам более близка позиция, согласно которой договором является соглашение, направленное на возникновение или изменение гражданских правоотношений, которые, несомненно, являются гораздо более широким понятием, чем обязательственные правоотношения. Мы сознательно не употребляем слово "прекращение", дабы не допустить дублирования, поскольку изменение гражданских правоотношений может заключаться в том числе и в их прекращении. Отличие соглашения от договора заключается, как нам представляется, в том, что оно является средством, с помощью которого субъекты гражданских правоотношений могут дополнить, изменить уже существующие правоотношения.
------------------------------------------------------------------
Название документа