Ответственность акционера перед акционером: возможна ли постановка такой проблемы?

(Степанов Д.) ("Корпоративный юрист", 2008, N 11) Текст документа

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ АКЦИОНЕРА ПЕРЕД АКЦИОНЕРОМ: ВОЗМОЖНА ЛИ ПОСТАНОВКА ТАКОЙ ПРОБЛЕМЫ?

Д. СТЕПАНОВ

Степанов Дмитрий, руководитель корпоративной практики коллегии адвокатов "Юков, Хренов и партнеры", адвокат, кандидат юридических наук.

В рамках предлагаемой статьи автор выдвигает крайне провокационную идею введения в российское корпоративное право института ответственности акционера не перед хозяйственным обществом, а напрямую перед другими акционерами общества. По ходу изложения анализируется развитие российского законодательства, а также зарубежный опыт, обосновывается наличие у акционера не только прав, но и обязанностей, что предполагает ответственность за их нарушение. Вследствие этого возможна как общая, так и детальная законодательная регламентация отдельных составов гражданско-правовой ответственности акционера перед акционером.

Введение: к вопросу об ответственности в корпоративном праве

С некоторых пор в российской правовой действительности корпоративные конфликты перестали восприниматься как нечто экстраординарное или случайное, несвойственное нормальному течению правоприменительной практики. Напротив, уже впору вычленять в рамках корпоративного права особый раздел под названием "Корпоративные конфликты" и в нем обособить особенности разрешения наиболее острых, подчас непримиримых конфликтов интересов, способы защиты прав участников (акционеров) и меры воздействия на органы хозяйственных обществ. Словом, вполне можно выделять в некий обособленный институт все то, что так или иначе позволяет эффективно защищаться или нападать (кому как больше нравится) участникам корпоративно-правовых отношений при взаимодействии между собой и (или) с организацией, с которой они состоят в известных правовых отношениях. Очевидно, что подложкой блока правовых норм, посвященных корпоративным конфликтам, окажутся нормы об ответственности в корпоративном праве. В этом смысле все корпоративное законодательство можно представить в виде тривиального <1> набора сдержек и противовесов, призванного в одинаковой мере как обуздать произвол одних, не давая в обиду других, так и обеспечить наполнение жизненным содержанием прав корпоративного контроля для мажоритарных собственников и воспрепятствовать непропорциональным (с точки зрения принадлежности пакетов акций и долей) проявлениям необоснованных прав блокирования тех или иных корпоративных вопросов (прав вето) со стороны миноритариев. -------------------------------- <1> См.: Black B. S. Is Corporate Law Trivial?: A Political and Economic Analysis, 84 Nw. U. L. Rev. 542, 544 et seq. (1990); Gordon J. N. The Mandatory Structure of Corporate Law, 89 Colum. L. Rev. 1549, 1550-4 (1989); Romano R. Answering the Wrong Question: The Tenuous Case for Mandatory Corporate Laws, 89 Colum. L. Rev. 1599 (1989); Symposium, Contractual Freedom in Corporate Law, 89 Colum. L. Rev. 1395 (1989).

При указанном подходе корпоративное право, понимаемое как массив норм, законодательно установленных или созданных и развиваемых судебной практикой, может рассматриваться в качестве совокупности однотипных с содержательной точки зрения правовых норм, включающих диспозицию, т. е. предписанное правило (модель поведения), и в предусмотренных случаях санкцию, т. е. меру ответственности за несоблюдение предписанного масштаба поведения. При этом любую санкцию за недозволенное с позиций нормального корпоративного права поведение следует признать мерой ответственности, а корпоративное право в соответствующей части - инструментом воспитания участников оборота и наказания непослушных, а также средством восстановления ранее существовавшего положения для обиженных участников корпоративных правоотношений. Однако о столь общем понимании природы юридической ответственности в корпоративном праве вряд ли можно говорить с серьезных научных и практических позиций, в данном случае термин "ответственность" трактуется чрезвычайно абстрактно и широко. Вместе с тем традиционно в отечественной науке гражданского права под юридической ответственностью принято понимать меры воздействия, имеющие если не карающий, то очень ощутимый негативный эффект для правонарушителя. Указанные меры, применяемые наряду с сугубо компенсационными механизмами или вместо них, позволяют достигать восстановления некой общей справедливости. При этом меры ответственности призваны не только обеспечивать положение, которое существовало до нарушения права (главным образом путем предоставления имущественной компенсации), но и через чрезмерные (в сравнении с тем, что получено от правонарушения) негативные имущественные последствия для причинителя вреда воздействовать на него упреждающим (на будущее) и штрафным (в настоящий момент) образом. Итак, юридическая ответственность в узком понимании в гражданском праве (и в корпоративном праве как его неотъемлемой части) предполагает несение лицом, нарушившим чужое право, бремени негативных последствий, по общему правилу не ограничивающегося лишь возмещением того, что было получено от неправомерного поведения, но предполагающего претерпевание таких имущественных санкций, которые призваны показать публично признаваемую моральную сатисфакцию одного лица и горечь чрезмерных имущественных потерь другого лица. Следовательно, юридическая ответственность в строгом смысле слова не тождественна любой санкции за нарушение той или иной нормы права и требует самостоятельной нормы, описывающей состав такой ответственности (в терминах советской общей теории права: предполагается наличие гипотезы, возможно, диспозиции и, естественно, санкции). При этом конкретная санкция должна быть определенной и соразмерной тем целям, ради которых она однажды была введена законодателем. В качестве конкретных примеров юридической ответственности, встречающихся в позитивном корпоративном праве, можно назвать: - привлечение к субсидиарной ответственности указанных в законе лиц за доведение юридического лица до банкротства при недостаточности имущества у юридического лица (абз. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ, п. 3 ст. 3 Федерального закона "Об акционерных обществах", далее - ФЗ об АО; п. 3 ст. 3 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", далее - ФЗ об ООО), а также в случае банкротства дочернего хозяйственного общества по вине основного товарищества или общества (абз. 3 п. 2 ст. 105 ГК РФ, абз. 3 п. 3 ст. 6 ФЗ об АО, абз. 3 п. 3 ст. 6 ФЗ об ООО); - ответственность основного общества или товарищества в виде возмещения убытков, причинных по его вине дочернему обществу (п. 3 ст. 105 ГК РФ, абз. 4 п. 3 ст. 6 ФЗ об АО, абз. 4 п. 3 ст. 6 ФЗ об ООО); - привлечение к ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества (АО), единоличного исполнительного органа АО (директора, генерального директора), временного единоличного исполнительного органа, членов коллегиального исполнительного органа АО (правления, дирекции), управляющей организации или управляющего в виде возмещения убытков в пользу АО по косвенному иску акционера (абз. 1 п. 2 ст. 71 ФЗ об АО, п. 2 ст. 44 ФЗ об ООО) либо ответственность тех же самых лиц перед АО или непосредственно перед акционерами общества за убытки, причиненные их виновными действиями (бездействием), нарушающими порядок приобретения акций открытого АО, предусмотренный гл. XI.1 ФЗ об АО (абз. 2 п. 2 ст. 71 ФЗ об АО); - ответственность заинтересованного лица в виде возмещения убытков АО, связанных с незаконным совершением сделки, в совершении которой имелась заинтересованность (п. 2 ст. 84 ФЗ об АО); возмещения убытков прежнему владельцу ценных бумаг лицом, направившим добровольное или обязательное предложение, при несоответствии предложения либо договора о приобретении ценных бумаг, заключенного на основании такого предложения, требованиям ФЗ об АО (п. 6 ст. 84.3 ФЗ об АО); возмещения убытков в пользу прежнего владельца ценных бумаг, не согласившегося с ценой выкупаемых в порядке ст. 84.8 ФЗ об АО ценных бумаг, причиненных в связи с ненадлежащим определением цены выкупаемых ценных бумаг (абз. 5 п. 4 ст. 84.8 ФЗ об АО). Во всех перечисленных случаях ответственность моделируется в Законе через указание на возмещение убытков, при этом поскольку размер убытков не лимитируется, то по общему правилу предполагается полное возмещение убытков. Вместе с тем в законодательстве можно встретить и примеры возмещения ущерба в ограниченном объеме либо предоставления изначально оговоренной или впоследствии определяемой компенсации за прекращение длящегося корпоративного правоотношения. В частности, здесь можно вспомнить о правовых механизмах, направленных на прекращение прав участия в корпоративном образовании, которые условно можно разделить на две группы: 1) выкуп акций у акционеров, не обладающих реальным корпоративным контролем и не согласных с определенными корпоративными решениями, осуществляемый самим АО (п. 1 ст. 75 ФЗ об АО), выход участника общества с ограниченной ответственностью (ООО) из такого общества (ст. 26 ФЗ об ООО), исключение участника из ООО (ст. 10 ФЗ об ООО); 2) институты обязательного предложения и выкупа акций у миноритарных акционеров после превышения 95-процентного порога по требованию таких акционеров или по требованию мажоритарного корпоративного собственника (соответственно ст. 84.2, 84.7, 84.8 ФЗ об АО). При этом если первая группа объединяет средства защиты участников и акционеров, осуществляемые за счет имущества хозяйственного общества, участие в котором прекращается, то во вторую группу входят механизмы, реализуемые за счет одного из акционеров. Несмотря на имеющиеся различия (в правовой природе, в моменте добровольности прекращения участия и др.), очевидно, что все эти средства правовой защиты с экономической точки зрения опосредуют один результат - выход из корпоративного образования, прекращение членских отношений и соответствующих правовых связей. Кроме того, во всех указанных случаях лицо, теряющее связь с корпоративным образованием, получает имущественную (по общему правилу денежную) компенсацию за прекращение своего статуса участника корпорации.

Законодательная политика в России: корпорация вне поля боя

Если обратиться к политике России в области развития корпоративного законодательства в последние годы, то, видимо, не будет большим преувеличением сказать, что законодатель не только не увеличивает, но постепенно сокращает возможности для защиты прав участников и акционеров за счет хозяйственного общества. При этом если сопоставить две условно выделяемые группы средств защиты, предполагающих получение имущественной компенсации за прекращение участия в корпоративном образовании, то можно отметить, что на фоне тенденции к сокращению в действующем законодательстве средств защиты участников и акционеров, реализуемых за счет имущества хозяйственного общества, участие в котором прекращается, средства защиты одних акционеров за счет других, напротив, получают приоритетное развитие. Приведенное наблюдение довольно кратко можно проиллюстрировать следующими этапами развития корпоративного законодательства применительно к рассматриваемому вопросу: 1) исключение <2> с 1 января 2002 г. из Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" нормы абз. 2 п. 4 ст. 5, обеспечивавшей право акционера, не участвовавшего в голосовании или голосовавшего против решения об увеличении уставного капитала путем размещения посредством закрытой подписки акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, требовать у самого АО выкупа принадлежащих ему акций в порядке ст. 75 ФЗ об АО (провозглашаемое ratio legis подобного законодательного решения: незачем выкупать акции у миноритариев при размещении акций нового выпуска, поскольку в таком случае одной рукой АО привлекает средства, а другой тут же их отдает); -------------------------------- <2> См.: абз. 2 п. 4 ст. 5 и п. 3 ст. 20 Федерального закона от 05.03.1999 N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг"; ст. 2 Федерального закона от 07.08.2001 N 120-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" (норма п. 4 ст. 5 названного Закона действовала до вступления в силу соответствующих изменений в ФЗ об АО).

2) признание Конституционным Судом РФ фактически правомерным и допустимым массового вытеснения миноритарных акционеров из российских АО в порядке консолидации акций во второй половине 2001 г. <3>, при котором образовывавшиеся в ходе консолидации дробные акции выкупались за счет средств самого АО (озвученное Судом ratio decidendi сводилось к признанию легитимной возможности мажоритария "избавиться" от миноритариев: "Решение общего собрания акционеров о консолидации акций приводит к перераспределению собственности между акционерами. <...> В силу особенностей предпринимательской деятельности в форме акционерного общества основанием для отчуждения у части акционеров принадлежащего им имущества могут быть интересы акционерного общества в целом, в той мере, в какой оно действует для достижения общего для акционерного общества блага. При этом необходимо иметь в виду, что в результате консолидации акций в интересах акционерного общества в целом в лучшем положении оказываются акционеры, владеющие крупными пакетами акций, в то время как неблагоприятные последствия консолидации, как правило, несут миноритарные акционеры"); -------------------------------- <3> Постановление Конституционного Суда РФ от 24.02.2004 N 3-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона "Об акционерных обществах", регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании "Кадет истеблишмент" и запросом Октябрьского районного суда города Пензы".

3) законодательное закрепление институтов поглощения и вытеснения посредством включения в ФЗ об АО специальной главы XI.1 (ratio legis подобной инициативы: требуется создать более "тонкую настройку" в обеспечении прав мажоритарных и миноритарных корпоративных собственников, отказавшись от чрезмерно непропорционального - имеющемуся у отдельного акционера пакета акций - распределения прав корпоративного контроля <4>; закрепить, наконец, законодательно механизм, позволяющий мажоритарному акционеру "откупиться" от миноритариев, а также обеспечивающий судебный контроль за подобными процедурами, на необходимость специальной регламентации чего ранее указывал Конституционный Суд); -------------------------------- <4> Более подробно о логике данного института см.: Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. N 4. С. 3 - 18, N 5. С. 3 - 23, N 6. С. 3 - 18, N 7. С. 12 - 31.

4) предложения, выдвигавшиеся в 2006 г. в Государственной Думе РФ в ходе работы над поправками в ФЗ об АО в части регламентации реорганизационных процедур АО <5>, о полной отмене права отдельного акционера требовать выкупа принадлежащих ему акций (ст. 75 ФЗ об АО); данные предложения хотя и не были поддержаны при окончательной доработке законопроекта <6>, но в известной мере отражают определенные настроения в законодательной политике (ratio legis подобной инициативы: необходимо вовсе отказаться от выкупа акций у миноритариев за счет имущества общества, поскольку это якобы противоречит логике корпоративного образования); -------------------------------- <5> Поправки к проекту Федерального закона N 112345-4 "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" (в части уточнения правового положения акционерного общества), внесенному депутатами Государственной Думы О. Ковалевым, Ю. Липатовым, Ю. Медведевым, членом Совета Федерации В. Межевичем. <6> Данные поправки вылились в Федеральный закон от 27.07.2006 "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах".

5) признание Конституционным Судом РФ не противоречащими Конституции РФ положений ФЗ об АО, допускающих принудительный выкуп акций у миноритарных акционеров <7> (ratio decidendi: вытеснение, осуществляемое по инициативе и за счет мажоритарного корпоративного собственника, легитимно, т. е. законно и соразмерно тем целям, ради которых оно было введено в законодательство, при этом важно, чтобы была обеспечена судебная защита прав вытесненных акционеров на получение компенсации, - фактически развитие позиции Суда, ранее озвученной по делу о консолидации акций); -------------------------------- <7> Определение Конституционного Суда РФ от 03.07.2007 N 681-О-П "По жалобам граждан Ю. Ю. Колодкина и Ю. Н. Шадеева на нарушение их конституционных прав положениями статьи 84.8 Федерального закона "Об акционерных обществах" во взаимосвязи с частью 5 статьи 7 Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации"; Определение Конституционного Суда РФ от 03.07.2007 N 713-О-П "По жалобе гражданина Цуркина Михаила Юрьевича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 84.8 Федерального закона "Об акционерных обществах" во взаимосвязи с частью 5 статьи 7 Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации"; Определение Конституционного Суда РФ от 03.07.2007 N 714-О-П "По жалобе гражданина Петрова Александра Федоровича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 84.8 Федерального закона "Об акционерных обществах".

6) принятые в первом чтении и готовящиеся к принятию в установленной законодательной процедуре поправки <8> в ФЗ об ООО, приводящие к отказу от ничем не ограниченного права на выход участника ООО из такого общества; предполагается, что после принятия таких поправок право на выход из ООО будет допускаться там и постольку, где и поскольку оно предусмотрено уставом ООО, причем данное право должно быть одобрено всеми участниками ООО единогласно (ratio legis подобной инициативы: ничем не ограниченный выход из ООО не согласуется с природой ООО как корпоративного образования, выход участника затрагивает права остающихся участников и контрагентов ООО - так называемая проблема коллективного действия; императивная норма ГК РФ и ФЗ об ООО о праве участника выйти из общества ограничивает свободу договора для его участников внутри такого корпоративного образования, обладающего отдельными элементами союза лиц). -------------------------------- <8> Электронная регистрационная карта на законопроект N 213410-4 "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации в Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" и Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (в части изменения правового положения общества с ограниченной ответственностью). Доступно на сайте: http://asozd. duma. gov. ru/main. nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=213410-4&02 (18.08.2008).

Приведенные примеры законодательного движения в области корпоративного права в полной мере иллюстрируют тенденцию, о которой говорилось ранее. Кроме того, на различных научных и практических форумах неоднократно высказывались пожелания руководителей и судей вышестоящих судов о необходимости всестороннего развития практики взыскания убытков или иных компенсаций при разрешении корпоративных споров вместо заявления требований о признании недействительными сделок, корпоративных актов и учредительных документов. Если сложить эти рекомендации с указанной выше тенденцией развития корпоративного законодательства, то становится совершенно очевидным, что российское корпоративное право, желаем мы того или нет, плавно движется в сторону перенесения финансового бремени любых корпоративных конфликтов (шире - любых острых конфликтов интересов) в плоскость взаимоотношений между участниками и акционерами организаций, по поводу участия в которых такие конфликты возникают. Именно в этой плоскости идет поиск средств разрешения конфликтов через выплаты одной стороной в пользу другой определенной денежной компенсации.

Метаморфозы корпоративных отношений и варианты реагирования на них

В подобной конкретно-исторической ситуации невольно возникает мысль о создании цельного полотна из разрозненных элементов мозаики и о доведении слабо артикулированной тенденции до ее полного логического завершения. Ведь понимание некой законченной концепции рано или поздно находит свой выход в правовой действительности, а потому есть ли разница, где и когда пробьются ростки такой концепции? Конечно, можно сказать, что сейчас в России не то (еще или уже) время для создания концепции имущественной ответственности одного участника юридического лица - корпорации перед другим, да и для восприятия и адаптации подобной идеи в профессиональном сообществе потребуется значительное время. Однако, как не раз это бывало прежде, порой необходим интеллектуальный толчок, чтобы спровоцировать движение. И тогда от первоначального неприятия и отторжения самой идеи через осторожное восприятие отдельных ее моментов можно, так или иначе, дойти и до полного укоренения определенного юридического концепта в конкретных исторических и юридических реалиях. Настоящая публикация призвана лишь обозначить проблему имущественной (денежной) ответственности одного участника корпоративного образования перед другим, не претендуя на какое-либо завершенное ее изложение, а также выступить в роли катализатора возможного обсуждения и развития данной идеи в умах российской юридической общественности. Мышление юриста, впитавшего базовые ценности юридической догматики, устроено таким образом, что из частностей, встречающихся на практике и не до конца продуманных в теории, всегда хочется создать завершенную правовую конструкцию, тем более когда присутствует интуитивное понимание правильности и логичности элементов (пока еще) разрозненной картины правовой действительности. Но однажды, в самых непредвиденных обстоятельствах, как казалось, ранее не связанные между собой элементы складываются в завершенную систему. Так, если посмотреть на приведенные выше примеры способов защиты одних участников корпоративного образования от других, реализуемых через прекращение участия и получение определенной имущественной компенсации, то при всем различии в юридических деталях возникает вопрос, почему и на основании какого генерального допущения одни участники могут (когда это происходит по их велению) или должны (когда их воля не учитывается) лишаться прав на участие в корпоративном образовании, а другие, напротив, не только ничего не теряют, но и, более того, наделяются правом совершать юридически значимые действия (как в случае с вытеснением миноритариев из АО или исключением участника из ООО), которые в итоге приводят к прекращению участия определенных лиц в корпоративном образовании. Ответ на поставленный вопрос, как представляется, состоит в том, что во всех указанных случаях имеются (возникли ранее и существуют либо возникают впервые при наступлении названных в законе условий и совершении определенных действий) специфические правовые отношения, причем не столько между юридическим лицом - корпорацией и ее участниками, сколько между самими участниками или группами участников, объединенных общим интересом, противоположным по своему содержанию интересу другого участника или их группы. Безусловно, правовые отношения между участниками корпорации и самой корпорацией существуют, причем существуют всегда, пока есть реальная корпорация и ее конкретные участники. Другой вопрос, насколько эти отношения соотносятся с экстремальными для их обычного, нормального течения ситуациями, описываемыми в позитивном праве, когда становится возможным прекращение подобных отношений (словно открывается своеобразное окно, которое допускает выход участников из корпорации с получением компенсации вследствие несогласия с другими участниками или при радикальном несовпадении интересов). Такие экстремальные ситуации могут рассматриваться по-разному: либо как специфические самостоятельные правоотношения, возникающие в связи наступлением указанных в законе юридических фактов и делающие возможным прекращение участия в корпорации с получением некой компенсации за утрату корпоративного членства; либо как элемент цельного корпоративного правоотношения, эвентуально заключенный в нем изначально, но до некоторых пор находящийся в спящем состоянии и активизируемый совершением определенных действий управомоченным или обязанным лицом. Однако вне зависимости от правовой или, точнее, доктринальной составляющей этих специфических отношений совершенно очевидно, что в любом из них присутствуют проявления личных связей между конкретными акционерами, т. е. таких правовых связей, при которых возникают управомоченные и обязанные лица, притязания и ожидания, права и обязанности, причем одного участника (участников) перед другим (другими). При этом если здесь проявляются правовые связи между самими участниками, а не между участниками и корпорацией (хотя образ корпорации, по поводу участия в которой и устанавливаются анализируемые личные связи, в них всегда так или иначе присутствует), то не совсем ясно, какова природа подобных связей и почему законодатель соотносит с отдельными юридическими фактами наступление экстраординарных правовых последствий, приводящих к прекращению членства. Видимо, в данном случае можно говорить о том, что в подобные моменты корпорация, обычно признаваемая союзом капиталов, т. е. фиктивным образованием, лишенным персонального и договорного элемента, приобретает черты союза лиц. Иными словами, фактически корпорация начинает рассматриваться в качестве договорного образования <9>, причем построенного по модели договора - двусторонней сделки (множества переплетных двусторонних сделок - там, где есть несколько противостоящих групп участников), из которой обычно, если обратиться к общей части договорного права, возникает правоотношение (обязательство, договорное обязательство) с жестким конфликтом интересов, где противостояние всегда зиждется на меновом принципе "ты мне - я тебе". -------------------------------- <9> Более подробно об этом вопросе применительно к вытеснению миноритарных акционеров см.: Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. N 7. С. 21 - 23.

Описываемые в позитивном праве юридические факты, с наступлением которых законодатель связывает возможность прекратить применительно к отдельному участнику ранее возникшее корпоративное правоотношение в целом и тем самым прекратить членство в корпорации, в таком случае есть не что иное, как специальные основания для прекращения обязательственного правоотношения по требованию одной из сторон, т. е. правопрекращающие юридические факты. Следовательно, с "активированием" подобного обстоятельства стороной, которая имеет на то право по закону, запускается механизм прекращения правоотношения для: 1) стороны, которая вправе по своему велению прекратить это правоотношение, или для 2) стороны, которая будет лишена статуса участника такого правоотношения помимо ее воли на тот случай, когда это допускается законом. С наступлением указанных правопрекращающих юридических фактов и реализацией на практике тех специфических правоотношений, о которых говорилось выше, происходит прекращение юридического правоотношения в целом, т. е. того отношения, которое ранее установилось между участником и корпорацией с приобретением акции, доли в уставном капитале или иного правового инструмента, легитимирующего статус участника корпорации. Более того, с завершением подобного специфического правоотношения, как правило, устраняется элемент обязательственного (построенного по модели обязательства из двусторонней сделки) правоотношения между участниками. При этом корпоративные отношения либо возвращаются к их нормальному состоянию (т. е. к модели отношений между участниками и самой корпорацией, а не собственно между участниками), либо вовсе прекращаются, поскольку устраняются участники, но возникает фигура единственного участника (акционера). Во втором случае корпорация превращается в "компанию одного лица", становясь на деле alter ego конкретного лица (этаким инструментом ведения бизнеса вовне и обособления имущественной сферы участника от имущественной сферы бизнеса, ведущегося под личиной корпорации). Таким образом, если принципиально согласиться с правопрекращающим характером указанных юридических фактов, то закономерно возникает вопрос о некой внутренней логике позитивного права, допускающей на тех или иных отрезках развития корпоративного правоотношения наличие "спящих" до некоторой поры критических точек, которые могут быть приведены в действие обозначенными в законе лицами, чем будет запущен процесс прекращения корпоративного отношения в целом применительно к отдельному участнику или участникам. Действительно, почему в одних случаях - когда на то есть соответствующее указание в законе - это возможно, а в других, быть может, схожих по существу ситуациях, наоборот, недопустимо? Почему законодатель столь избирательно предоставляет такую возможность и в чем логика конкретного политико-правового выбора? Принципиальным моментом для правовой модели корпорации является признание того факта, что в корпорации большинство всегда навязывает волю меньшинству. Иное рассматривается как исключение из общего правила, допускаемое лишь в той мере, в какой к тому есть какие-либо специальные основания или политико-правовые соображения (например, принятие решений всеми участниками ООО единогласно обычно объясняется тем, что ООО - это "усеченная" форма корпоративного образования или форма, сочетающая элементы союза лиц и союза капиталов; там же, где в АО законодательно вводится или хотя бы допускается на уровне учредительных документов единогласие для принятия управленческого решения всеми акционерами, подобное отступление от общей модели корпоративного голосования расценивается как исключительный случай). Соответственно, решения внутри корпорации принимаются большинством, а меньшинству, если оно не в силах заблокировать принятие того или иного решения, остается только подчиниться. Если отойти от этой логики и допустить на мгновение другой подход (все наиболее значимые решения принимаются в корпорации единогласно, если иное не предусмотрено для отдельных случаев, являющихся исключениями), то корпорация принципиально не будет отличаться от многостороннего договора. Понятно, что такой договор может оказаться довольно продолжительным с точки зрения существования возникающего из него правоотношения, будет действовать, пока на то есть воля всех лиц, участвующих в договоре, и пересматриваться по их единогласному решению. Вместе с тем диктат большинства совершенно объективно, без какого-либо особого злого умысла со стороны отдельных участников корпорации, рано или поздно может проявиться в ущемлении прав меньшинства. При всем понимании логики существования корпоративного образования рано или поздно проявляется необходимость если не обуздать диктат большинства, то хотя бы предоставить ничего не решающему меньшинству эффективные средства правовой защиты, позволяющие с минимальными потерями прекратить участие в корпоративном образовании, "проголосовать ногами", оставив большинство наедине с самим собой. Здесь в общем развивается та же самая логика большинства: часть акционеров или участников, которые в совокупности обладают количеством голосов, необходимым для принятия конкретного управленческого решения, не поражается никоим образом в своих правах или возможностях, а их воля остается непоколебленной, напротив, меньшинство, которое не могло и/или до сих пор не может повлиять на расстановку сил внутри корпорации и, соответственно, на принятие конкретного управленческого решения, отнесенного к компетенции общего собрания акционеров или участников корпоративного образования, отступает в сторону, фактически признавая свое поражение в борьбе за корпоративный контроль. Другой вопрос, что подобное отступление, если оно обставлено законодателем или судебной практикой возможностью выхода из юридического лица и получением компенсации, выступает в роли той самой пилюли, которая призвана подсластить горечь поражения. Не стоит думать, что компенсации, выплачиваемые в указанных выше случаях лицам, разрывающим корпоративно-правовую связь с юридическим лицом, всегда лишь благо для одних и утешительный приз для других. Жизнь настолько многогранна, что одна и та же правовая конструкция может быть в одинаковой степени полезна и опасна для одних и те же лиц в зависимости от того, при каких конкретных юридических условиях и фактических обстоятельствах применительно к определенному юридическому лицу она используется. К примеру, реализация права на выход из ООО отдельным участником может быть совсем некстати для остающихся участников в ситуации, когда ООО только развивает конкретный бизнес, и, напротив, очень даже желанной в случае, когда ООО накопило достаточно средств, а участники готовы "откупиться". Между тем все случаи прекращения корпоративного участия с получением соответствующей компенсации, допускаемые позитивным правом, помимо своего непосредственного использования, на деле имеют также и некоторое упреждающее значение. Они обеспечивают известный баланс между участниками, выступают в роли сдержек и противовесов, призванных обуздать произвол большинства и необоснованно завышенные (несоразмерные объему корпоративного контроля) ожидания меньшинства. Иными словами, если все в компании знают, что большинство может "выдавить" меньшинство, а меньшинство - выйти по своему желанию, то подобные конструкции во многих случаях оказываются обоюдоострыми для всех участников корпоративного образования. Соответственно, допущение в позитивном праве (даже в незначительном числе случаев) оснований для применения рассматриваемых средств правовой защиты позволяет не только разрешать конкретные корпоративные конфликты, но и через указанную воспитательно-информационную функцию в известной мере воздействовать превентивно, препятствовать появлению в будущем необоснованных конфликтов интересов и противостоянию акционеров и участников. Как только становится понятной подобная смысловая грань рассматриваемых средств правовой защиты, невольно возникает пара вопросов политико-правового и оценочного свойства: 1) насколько в принципе правильно и полезно для правопорядка и оборота наличие подобных конструкций; 2) следует ли в перспективе их развивать или, наоборот, необходимо постепенно отказываться от любых институтов, предполагающих прекращение участия в корпоративном образовании и получение компенсации, как не согласующихся с природой корпорации. Как и в случае с любыми иными вопросами, предполагающими соотнесение предмета исследования с известной ценностью, возможные ответы здесь не будут лишены субъективизма. Однако все-таки хотелось бы высказаться в том духе, что подобные институты имеют право на существование в настоящем и должны, видимо, сохраняться в будущем. Когда у миноритариев нет реальных рычагов воздействия на иных акционеров в деле принятия тех управленческих решений, которые могут привести как к сокращению ликвидности рынка принадлежащих им акций или долей (уменьшению реальных возможностей продать эти ценные бумаги или доли на открытом рынке), так и к уменьшению объективной рыночной ценности подобных акций или долей (например, за счет уменьшения стоимости бизнеса соответствующего корпоративного образования или его рыночной капитализации), то совершенно справедливо, что миноритариям должна быть предоставлена возможность продать принадлежащие им акции или доли за счет (прямо или опосредованно) мажоритарных акционеров или участников. Иначе участие в корпоративном образовании превращается в улицу с односторонним движением, а сама корпорация - в эффективное средство для отъема чужой собственности. Однако если рассматривать действующее российское законодательство и правоприменительною практику с точки зрения анализируемого института, то, как представляется, они нуждаются в более нюансированной и "тонкой настройке". В частности, речь идет: 1) о расширении перечня возможных случаев "выхода" из АО за счет более детальной разработки положений ст. 75 ФЗ об АО; 2) об отказе от строго императивного права на выход из ООО с одновременным переводом соответствующей нормы в разряд диспозитива, "включаемого" по единогласному решению всех участников ООО (права на выход по общему правилу нет, если иное не предусмотрено в уставе ООО решением всех участников общества). Далее, если оценивать исследуемый институт в контексте перспектив развития отечественного корпоративного законодательства, то и здесь вряд ли стоит отказываться от такого рода правовых конструкций, напротив, их следует развивать и модифицировать. Едва ли можно ожидать принципиальных изменений в той самой глубинной логике перераспределения и концентрации корпоративного контроля, о которой говорилось выше, когда большинство, руководствуясь сугубо эгоистическими мотивами, рано или поздно начинает диктовать волю меньшинству, не заботясь о его материальных интересах. Однако какими законодательными средствами достигать подобных целей, в каком направлении и как обновлять законодательство в анализируемой части? Возможной отправной точкой в развитии законодательной политики могла бы стать дальнейшая дифференциация корпоративного законодательства, отражающая принципиально различный характер корпоративных образований в зависимости от того, насколько ликвиден рынок акций или долей конкретного корпоративного образования. Так, для закрытых корпоративных образований <10> можно было бы только приветствовать введение в позитивное право все более изощренных правовых конструкций, фактически перекладывающих бремя негативных финансовых последствий от смены корпоративного контроля либо появления в подобной корпорации чужака вразрез с желанием некоторой (ранее определенной) или значительной части ее участников. Практически речь идет о выкупе акций или долей одних участников за счет других при наступлении определенных обстоятельств, например: оговорки о так называемой русской рулетке; положений, обязывающих выкупить акции или доли у остающихся участников по цене продажи акций или доли из крупного пакета (tag-along rights); положений, обязывающих остающихся участников продать принадлежащие им акции или доли новому крупному участнику (drag-along rights), и др. -------------------------------- <10> Это ООО и ЗАО (с позитивно-правовой точки зрения), а также (исходя из фактических обстоятельств) ОАО с несколькими акционерами, которые в течение сравнительно продолжительного периода времени не совершали сделок с принадлежащими им акциями; ОАО с одним или несколькими мажоритарными акционерами, не только не развивающими, но, напротив, недобросовестными корпоративными практиками, понижающими ликвидность рынка акций конкретного ОАО, - словом, все то, что в зарубежной литературе получило наименование de facto закрытых корпораций. См.: Knauss R. L. Corporate Governance - A Moving Target, 79 Mich. L. Rev. 478, 481-7 (1981).

Наоборот, для публичных корпораций, а также для корпоративных образований, ценные бумаги которых не обращаются на фондовых площадках, а потому не подчиняются жесточайшим требованиям правил листинга, но тем не менее имеющих довольно высоколиквидный рынок ценных бумаг конкретного эмитента, видимо, следует подумать о развитии более нюансированных и сложно организованных законодательных конструкций, предполагающих получение инвесторами некоторой компенсации за падение стоимости принадлежащих им акций (иных инструментов, опосредующих корпоративное участие), обусловленное поведением конкретного лица, иначе за любые колебания рынка будет всегда отвечать контролирующий акционер, но при этом факт выплаты такой компенсации не будет предполагать лишение самого корпоративного участия, т. е. будет проходить без утраты корпоративно-правовой связи. Как и в случае с рассмотренными выше правовыми конструкциями, лицом, которое будет обязываться при наступлении определенных обстоятельств нести невыгодные имущественные последствия, надлежит признать мажоритарного владельца акций - вновь возникшего или ранее утвердившегося в конкретном корпоративном образовании. Это обусловлено тем, что указанное лицо (в силу превалирующего участия в уставном капитале или получения прав корпоративного контроля иным образом) может в принципе определять решения соответствующей корпорации, а потому потенциально обладает легальными возможностями притеснять миноритарных акционеров или участников.

Логичный шаг - персональная ответственность акционера

В данном случае вместо широко известного "правила Уолл-стрит" (не нравится корпорация - продавай ее акции) предлагается всемерно развивать иные механизмы, гарантирующие права и законные интересы меньшинства. Институт обязательного предложения (п. 1 ст. 84.2 ФЗ об АО) - это в некотором смысле слова антипод "правила Уолл-стрит". Ведь если бы законодатель не проявлял специального участия в деле защиты прав миноритариев, то эта конструкция вовсе бы не вводилась в позитивное право, поскольку всегда можно было бы сказать миноритариям: "Не нравится вновь возникший в корпорации мажоритарий - продавайте принадлежащие вам акции и не морочьте никому голову; вы же знали, на что идете, когда покупали акции, тем более что вы инвестировали в акции, финансовые инструменты, которые могут быть лишь проданы на вторичном рынке". Между тем подобный либерализм и свобода рынка на деле могут стимулировать оппортунистическое поведение мажоритария: акционеры, намеренные продать акции на открытом рынке, могут не получить того, что они могли бы получить, не будь у мажоритария развязаны руки, в том числе для дестимулирующего воздействия на ликвидность рынка акций соответствующей корпорации. Однако, вводя институт обязательного предложения (и в ряде других случаев), законодатель, напротив, проявляет патерналистское начало и допускает правовые конструкции, которые строятся на основе логики, отличной от "правила Уолл-стрит". Предлагаемые ниже правовые построения - это отчасти развитие именно такой логики законодателя. Речь идет о механизмах, при задействовании которых миноритарные акционеры не только не останутся один на один с произволом мажоритария (когда все "многообразие" выбора сводится для них к одному варианту - "проголосовать ногами", продав свои акции), но смогут сохранить принадлежащие им акции и к тому же возместить потери от неправомерных действий другого акционера, как правило, мажоритарного. В рамках такого подхода возможно установление известного status quo. Мажоритарий под страхом ответственности воздерживается от действий, причиняющих ущерб прочим акционерам. Если же мажоритарий желает избавиться от прочих акционеров, то для этого у него есть детально описанные законом механизмы, среди прочего гарантирующие интересы миноритариев (имеется в виду поглощение и последующее вытеснение миноритариев, что довольно затратно и хлопотно для мажоритария). В данной модели логика "правила Уолл-стрит" меняется с точностью до наоборот. Прежде миноритариям предлагалось продавать акции, если им не нравилась корпорация (читай: контролирующий акционер). Отныне же контролирующему акционеру предлагается выкупать акции у тех миноритариев, которые ему не нравятся, причем пусть не по наивысшей, но все же по приближенной к максимально возможной цене для здесь и сейчас. К слову сказать, механизмы, ориентированные на то, чтобы получать компенсацию за свершившиеся или потенциальные притеснения и при этом полностью не терять связь с корпоративным образованием, есть и в действующем законодательстве, правда, ранее они не подвергались сколько-нибудь системному анализу с рассматриваемых позиций. В качестве примеров здесь можно привести: (а) обязательное предложение (ст. 84.2 ФЗ об АО), если в ответ на него акционер продает не все, а лишь часть принадлежащих ему ценных бумаг поглощаемого общества, или (б) право акционеров/участников дочернего общества требовать ответственности основного общества или товарищества в виде возмещения убытков, причиненных по его вине дочернему обществу (абз. 4 п. 3 ст. 6 ФЗ об АО, абз. 4 п. 3 ст. 6 ФЗ об ООО). Оба эти института построены на том, что участник полностью не порывает отношения с корпорацией, однако получает прямо (при поглощении) или опосредованно (при возмещении убытков обществу) компенсацию, которая реально выплачивается тем лицом, которое соответственно получает или ранее приобрело права корпоративного контроля. Сюда же следует отнести право требовать выкупа принадлежащих акционеру акций (п. 1 ст. 75 ФЗ об АО), если оно реализуется не полностью, а лишь в части принадлежащих акционеру акций <11>. -------------------------------- <11> Согласно буквальному тексту абз. 1 п. 1 ст. 75 ФЗ об АО, акционер вправе требовать выкупа всех или части принадлежащих ему акций; при этом даже у акционера, заявившего требование о выкупе всех принадлежащих ему акций, может быть выкуплена лишь часть акций, например, в случае если общая стоимость акций, предъявленных акционерами к выкупу, превысит установленный законом предел в 10% балансовой стоимости активов АО (п. 5 ст. 76 ФЗ об АО).

Видимо, назрела необходимость пойти дальше и закрепить в качестве общей нормы правовую конструкцию, которая бы работала одинаковым образом - с содержательной точки зрения - и в иных ситуациях, вне зависимости от того, какими конкретными способами были ущемлены права миноритарных акционеров. Мажоритарий, недобросовестно реализующий права корпоративного контроля, точнее, допустивший злоупотребление подобными правами, должен нести имущественную ответственность перед другими акционерами, если те реально, т. е. применительно к конкретному юридическому лицу, не могли оказать воздействие на такого акционера и воспрепятствовать ему в принятии конкретного управленческого решения или в совершении иных действий, ухудшающих положение миноритариев. Однако подобная постановка вопроса сразу же обнажает контрдоводы, отражающие глубинную экономическую суть корпоративного права: во-первых, как можно допускать подобную ответственность, ведь это противоречит принципу большинства, на основании которого принимаются все решения внутри корпорации; во-вторых, акционеры всегда и во всем действуют так, как сами того хотят, реализация прав акционера осуществляется по собственному усмотрению <12>, поэтому здесь не может быть не только принуждения или обязанностей <13>, например по соблюдению интересов других акционеров, но даже каких бы то ни было критериев, ограничивающих произвол акционера <14>. -------------------------------- <12> Подобную позицию можно встретить и в зарубежной литературе по корпоративному праву: Tuller W. K. The Rules Which Determine the Validity or Invalidity of Voting Agreements of Corporate Stock, 44 Am. L. Rev. 663, 666 (1910); Hoff man D. A. The "Duty" to Be a Rational Shareholder, 90 Minn. L. Rev. 537 (2006). <13> Karmel R. S. Should a Duty to the Corporation Be Imposed on Institutional Investors? 60 Bus. Law. 1, 2 (2004). <14> Более того, исторический анализ развития корпоративного права показывает, что возможность голосовать так, как это выгодно акционеру, взаимоувязана с правилом "одна голосующая акция - один голос" и отражает логику вклада в капитал, согласно которой, кто больше вкладывает, тот несет больший риск. См.: Sneed E. The Stockholder May Vote As He Pleases: Theory and Fact, 22 U. Pitt. L. Rev. 23, 24, 26 (1960); Williston S. History of the Law of Business Corporations before 1800, 2 Harv. L. Rev. 149, 156-7 (1888). Здесь можно добавить, что в более отдаленной перспективе право акционера голосовать так, как ему заблагорассудится, будет напрямую связано с долей в основном капитале, т. е. с корпоративным контролем как таковым.

Казалось бы, с принципом большинства при принятии управленческих решений не поспоришь: действительно, на то она и корпорация, образование, намеренно лишенное договорного единогласия, чтобы не учитывать волю меньшинства, точнее, чтобы считаться с диктатом большинства. Но и допущение любой ответственности акционера или участника, в том числе предусмотренной в настоящее время в законе (например, ответственности основного общества или исключения участника из ООО - абз. 4 п. 3 ст. 6 ФЗ об АО; абз. 4 п. 3 ст. 6, ст. 10 ФЗ об ООО), так или иначе исходит из представления о том, что делать акционер или участник может все, что ему заблагорассудится <15> (другой вопрос, что рано или поздно чрезмерно агрессивное или недобросовестное поведение такого лица может получить оценку в суде как в виде обязанности уплатить определенную денежную сумму, так и в виде лишения статуса участника). Кстати сказать, подобные аргументы в пользу неограниченности прав акционеров нередко можно услышать от представителей ответчиков в судах по делам, где рассматриваются вопросы ответственности акционеров или участников перед юридическим лицом по тем или иным основаниям. К счастью, эти доводы крайне редко воспринимаются судами как основания для освобождения от ответственности, поскольку если полагаться исключительно на них, то сами нормы об ответственности акционеров следовало бы исключить из позитивного права как изначально нелогичные и не допускающие их применения на практике. -------------------------------- <15> См.: Sneed, supra note 14, at 54; Sneirson J. F. Soft Paternalism for Close Corporations: Helping Shareholders Help Themselves, 2008. Wisc. L. Rev. 1, 9 (2008).

Таким образом, правило большинства никак не ограничивается в корпоративном законодательстве в части его реализации ex ante (до или во время его непосредственного осуществления): акционер или участник волен делать все, что ему угодно. Однако это вовсе не исключает оценки такого поведения ex post (после окончания процесса осуществления права, а возможно, и в более отдаленной перспективе), при наступлении вредоносных последствий от соответствующих действий. Иными словами, принцип большинства значим при принятии решений внутри корпорации и он не может и не должен - в политико-правовом плане - ограничиваться позитивным правом, но это вовсе не означает, что эгоистичное поведение отдельного акционера или участника не может или не должно оцениваться впоследствии с позиций того, как это поведение отражается на интересах корпоративного образования или его членов. Между тем все эти рассуждения затрагивают другую, более деликатную тему. Когда участник (акционер) призывается к ответу, например в суде ставится вопрос об исключении его из ООО, тем самым хотя бы подспудно, но допускается, что при реализации своих прав участника (акционера) конкретное лицо все же было ограничено теми или иными объективными рамками, выход за пределы которых и позволяет ставить вопрос об ответственности. А ведь, казалось бы, по общему правилу такие ограничения отсутствуют. Соответственно, допущение (в позитивном праве или в судебной практике) хотя бы одного случая ответственности акционера или участника за то, как он действовал/бездействовал в связи с тем, что у него была и есть акция или доля в уставном капитале, буравит маленькую дырочку, из-за которой рано или поздно прорвет плотину. И тогда хлынет великое множество вопросов в отношении того, насколько свободен или нет участник корпоративного образования в реализации принадлежащих ему прав. Итак, внезапно обнаруживается, что у акционера или участника не только есть права, вытекающие из акции или доли в уставном капитале, но, как ни странно, иногда проявляются и обязанности! В отечественной доктрине гражданского права превалирует точка зрения, согласно которой акционеры обладают лишь правами и не несут обязанностей ни перед обществом, ни тем более перед другими акционерами <16>. Вместе с тем с этой позицией в таком грубом и недифференцированном виде крайне сложно согласиться. Не имея цели разбирать подобные сугубо теоретические проблемы <17>, лишь акцентируем то, что и так ясно из приведенного изложения: акционер или участник - это лицо, не только наделенное правами, но обладающее теми или иными обязанностями. Содержание таких обязанностей, являющихся преимущественно негативными для акционеров или участников, предопределяется запретами, которые: -------------------------------- <16> Похожее положение отмечается применительно к американской литературе по корпоративному праву, где термину "акционер" обычно коррелирует категория прав, а обязанности соотносятся с менеджерами, мелкими управленцами или служащими, но не с акционерами. См.: Anabtawi I., Stout L. Fiduciary Duties for Activist Shareholders, 60 Stan. L. Rev. 1255, 1267 n. 32 (2008). <17> Подробнее об этом см.: Степанов Д. От субъекта ответственности к природе корпоративных отношений (готовится к публикации в "Вестнике ВАС РФ" в 2009 г.).

1) либо установлены в законодательстве общим образом (например, недопустимость злоупотребления гражданскими правами - ст. 10 ГК РФ; принцип добросовестности <18> - п. 3 ст. 53 ГК РФ); -------------------------------- <18> См.: Tuller, supra note 12, at 667.

2) либо вообще не формализованы или конкретно не описаны, однако проистекают из недопустимости того или иного поведения, обсуждаемого уже непосредственно при привлечении к ответственности (например, запрет участнику ООО действовать таким образом, который делает невозможным или существенно затрудняет деятельность конкретного ООО - ст. 10 ФЗ об ООО). Соответственно, акционеры (участники) корпоративного образования по общему правилу признаются лицами, вольными делать все, на что у них хватает прав <19>, предоставляемых пакетом акций или долей в уставном капитале, однако акционеры (участники) также должны исполнять и обязанности, налагаемые статутным правом, при том что эти обязанности нередко могут сводиться к общему требованию действовать добросовестно. -------------------------------- <19> В этом смысле ответственность могут нести не только мажоритарные акционеры перед миноритарными, но и наоборот, например, когда миноритарии используют во вред другим лицам имеющееся у них право вето (при единогласном принятии решений или голосовании большинством от миноритариев за тот или иной вопрос повестки дня собрания акционеров, а также при использовании иных возможностей, допускаемых законом и в соответствии с ним учредительными документами). К сожалению, данная проблематика, всерьез и давно обсуждаемая иностранными юристами, в отечественной литературе не затрагивалась даже в постановочном ключе. См.: Hetherington J. A.C. The Minority's Duty of Loyalty in Close Corporations, 1972 Duke L. J. 921 (1972).

Таким образом, постановка в общем виде вопроса об ответственности участника корпоративного образования перед другим участником не опровергается ни принципом большинства принятия решений в корпорации, ни якобы имеющим место положением, при котором у акционеров и участников есть лишь права и нет обязанностей. В данном пункте тонко мыслящие спорщики могут возразить: "Да, акционер или участник имеет определенные обязанности (иначе как в законодательстве появились бы те или иные нормы об ответственности акционера или участника). Однако перед кем акционеры или участники должны исполнять эти обязанности?". Анализ положений действующего российского законодательства показывает, что во всех - за одним исключением - указанных выше случаях речь идет об обязанностях перед хозяйственным обществом, т. е. обязанностях по отношению к юридическому лицу, но к его акционерам или участникам. Следовательно, если обязанности у акционеров или участников возникают по отношению к корпоративному образованию, то и ответственность (раз это ответственность главным образом за нарушение таких обязанностей) должна возникать перед юридическим лицом, но никак не перед отдельными акционерами или участниками. Между тем подобные рассуждения опровергаются примером из позитивного права (тем самым единственным исключением), а именно случаями ответственности акционера перед другими акционерами за нарушение предписанных законом процедур или требований законодательства в ходе поглощения и вытеснения (п. 6 ст. 84.3, абз. 5 п. 4 ст. 84.8 ФЗ об АО). Можно, конечно, это исключение списать на бестолковость законодателя или указать на его несоответствие некой глубинной логике корпоративного права, однако хотелось бы набраться смелости и предположить, что указанное исключение со временем может стать общим правилом. Соответственно, допущение ответственности акционера перед акционером так или иначе предполагает наличие обязанностей акционеров по отношению не только к хозяйственному обществу, но и к отдельным его акционерам, только такое допущение делает возможным саму ответственность акционера перед акционером, о которой говорит ФЗ об АО. Однако где та отправная точка, в которой заложена сама возможность для предположения о том, что со временем обязанности, а вслед за ними и ответственность акционера или участника могут стать общим правилом? Для ответа на этот вопрос можно обратиться к анализу институтов поглощения и вытеснения, где впервые в отечественном праве была зафиксирована конструкция ответственности акционера перед акционером, тем более что именно понимание внутренней логики названных институтов позволит раскрыть существо не только анализируемого исключения, но и возможных политико-правовых изменений в будущем. Как видно из анализа буквального текста указанных выше норм ФЗ об АО, акционер в рамках действующего законодательства может привлекаться к ответственности перед другим акционером в следующих случаях: 1) когда совершается конкретная сделка, направленная на переход прав на ценные бумаги - голосующие акции, однако приобретатель ценных бумаг, обязанный сделать обязательное предложение, его не совершает; либо добровольное или обязательное предложение было ранее направлено по правилам закона, но такое предложение оказывается не соответствующим всем требованиям закона; либо договор, заключенный на основании такого предложения, не соответствует требованиям закона (п. 6 ст. 84.3 ФЗ об АО) - во всех указанных ситуациях прежний владелец ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего соответствующее предложение (исходя из толкования п. 6 ст. 84.3 ФЗ об АО в системной связи с п. 6 ст. 84.1 ФЗ об АО, можно сказать также "от лица, не направившего соответствующего предложения"), возмещения причиненных этим убытков; 2) когда был осуществлен принудительный выкуп акций у миноритарных акционеров в порядке вытеснения (ст. 84.8 ФЗ об АО), однако миноритарный акционер не согласен с ценой выкупа у него ценных бумаг, а потому вправе обратиться в течение шести месяцев в арбитражный суд с иском о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим определением цены выкупаемых ценных бумаг (абз. 5 п. 4 ст. 84.8 ФЗ об АО). Не требуется обладать излишней прозорливостью, чтобы увидеть, что указанные случаи ответственности акционера перед акционером не имеют какого-либо самостоятельного значения, как, впрочем, и все иные случаи гражданско-правовой ответственности, в отрыве от тех институтов, которые они обслуживают и обеспечивают санкцией. В данном случае такими институтами являются обязательное предложение как таковое (п. 1 ст. 84.2 ФЗ об АО) и гарантированность получения вытесняемыми из ОАО миноритарными акционерами денежных средств за выкупаемые у них акции по цене, максимально приближенной к рыночной стоимости (абз. 1 п. 4 ст. 84.8 ФЗ об АО). Соответственно, если законодатель возлагает на вновь возникшего в ОАО мажоритарного акционера, собравшего более 30, 50, 75% голосующих акций, обязанность сделать прочим акционерам общества предложение продать принадлежащие им акции, а на мажоритария, владеющего более чем 95% голосующих акций и инициирующего вытеснение, обязанность обеспечить выкуп акций по наибольшей из возможных цен, то вполне логично, чтобы принуждением к исполнению указанных обязанностей (пусть опосредованно, в том числе через возможную в будущем ответственность) занимались не какие-либо третьи лица или государственные органы, а те лица, в интересах которых закреплены указанные статутные гарантии в названных статьях Закона, т. е. сами миноритарные акционеры. Более того, в каждом конкретном случае проявления такой ответственности будет видна и двусторонняя обязательственно-правовая связь одного акционера с другим (другими), а потому из раза в раз будут обнажаться многочисленные вопросы о правовой природе и сущности данных правоотношений и оснований их возникновения. Между тем приведенное выше обоснование такой ответственности, как представляется, позволяет снять подобные вопросы и эффективно применять соответствующие правовые построения на практике. Если попытаться абстрагироваться от частностей и определить более общим образом тот институт, ради которого гражданско-правовая ответственность акционера перед акционером вводится в действующее законодательство, то с чем можно увязать п. 6 ст. 84.3 и абз. 5 п. 4 ст. 84.8 ФЗ об АО? Очевидно, наличие в отечественном акционерном законе указанных случаев ответственности акционера перед акционером есть следствие рецепции российским корпоративным правопорядком института обязательного предложения как такового. Если бы законодательно не закреплялась обязанность делать обязательное предложение и, как следствие, не предоставлялась возможность вытеснять миноритариев, то не было бы необходимости и в закреплении на уровне ФЗ об АО анализируемых случаев ответственности. Иными словами, для привлечения к ответственности одного акционера перед другим в рамках действующего позитивного права необходимо установление того, что вновь возникший мажоритарий не сделал обязательного предложения вовсе либо сделал, но не так, как того требует Закон, или он инициировал вытеснение, однако цену выкупаемых акций так или иначе занизил. Соответственно, можно предположить, что во всех корпоративных правопорядках, которым известен институт обязательного предложения <20>, могут присутствовать те или иные механизмы гражданско-правовой ответственности за ненаправление либо некорректное совершение обязательного предложения <21>. Если правопорядок - как это сделано в России - предусматривает ответственность акционера перед акционером, то аналогичные по своей сути механизмы ответственности должны применяться во всех случаях, когда конкретное лицо получает корпоративный контроль в ОАО, однако делает это способом, позволяющим завуалировать получение контроля и тем самым избежать направления обязательного предложения (в частности, при использовании механизма разделения титула на акции и реального контроля акций <22>, например через совершение сделок репо с множеством профучастников на рынке ценных бумаг, многоуровневом депонировании ценных бумаг, распылении акций между многими формально-юридически не связанными между собой владельцами с последующим сокрытием реальной аффилированности таких лиц). -------------------------------- <20> Такими правопорядками являются все страны - участницы ЕС, а также иные государства, принявшие правовые построения, отраженные в Директиве ЕС о поглощениях. См.: Directive 2004/25/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142, 30.04.2004. P. 12 - 23. Доступно на сайте: http://eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri=OJ:L:2004:142:0012:0023:EN:PDF (07.10.2008). <21> Статьей 17 названной Директивы предусматривается, что национальными правопорядками будут определены санкции за неисполнение правовых предписаний, сопряженных с имплементацией Директивы в национальное законодательство. <22> Hu H. T.C., Black B. Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership: Taxonomy, Implication, and Reforms, 61 Bus. Law. 1011 (2006); Hu H. T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership, 79 S. Cal. L. Rev. 811 (2006); Hu H. T.C., Black B. Equity and Debt Decoupling and Empty Voting II: Importance and Extensions, 156 U. Pa. L. Rev. 625 (2008).

Логика выдвигаемого здесь предложения вполне понятна. Если конкретный способ приобретения акций не указан в п. 8 ст. 84.2 ФЗ об АО в числе исключений, при которых не требуется направления обязательного предложения, то не важен способ получения контрольного пакета - обязательное предложение в любом случае должно быть сделано прочим акционерам. Если же такое предложение не будет направлено, то вновь возникший мажоритарий должен нести ответственность по правилам п. 6 ст. 84.3 ФЗ об АО. Аналогичный ход рассуждения может быть применен и для случаев занижения цены выкупаемых акций при вытеснении (абз. 5 п. 4 ст. 84.8 ФЗ об АО). В правопорядках, не имеющих генерального института обязательного предложения, например в ценно-бумажном федеральном законодательстве и корпоративном праве отдельных штатов США, те же цели достигаются через использование иных правовых принципов и концептов. Так, в американской судебной практике и правовой доктрине ответственность акционера перед акционером не только не воспринимается как нечто из ряда вон выходящее, а, напротив, рассматривается в некоторых случаях как самостоятельный институт корпоративного права. Правда, природа и генеральные основания такой ответственности остаются до настоящего времени в американском праве дискуссионными. Между тем для отечественного правопорядка эта дискуссионность может быть полезна, поскольку показывает различные ракурсы в подходах к определению существа подобной ответственности. Наиболее распространенной в американской доктрине и практике в части обоснования ответственности акционера перед другими акционерами за притеснения миноритариев является концепция фидуциарных обязанностей мажоритарного акционера. Несмотря на дискуссионность и неоднозначность данного подхода, там, где подобная ответственность все же встречается на практике, американские юристы склонны обосновывать ответственность отдельного акционера тем, что с получением возможности оказывать влияние на деятельность корпорации мажоритарий так или иначе уподобляется менеджерам, которые, как известно, несут по отношению ко всем акционерам корпорации фидуциарные обязанности заботы (duty of care) и преданности (duty of loyalty). Применение этой концепции к акционерам <23> не раз подвергалось критике <24>, причем по нескольким направлениям: -------------------------------- <23> Прецедент, допускающий существование фидуциарных обязанностей мажоритарного акционера перед миноритарными акционерами, был создан впервые в Калифорнии в 1969 г. См.: Recent Cases. Corporations - Rights and Powers of Minority Stockholders - Controlling Stockholder Who Exclude Minority Stockholders from Plan to Create New Market for Stock Violate Fiduciary Duty Owed to Minority (Jones v. H. F. Ahmanson & Co., I Cal. 3d 93, 460 P.2d 464, 81 Cal. Rptr. 592 (1969), 83 Harv. L. Rev. 1904, 1906-7 (1970)). Дело Ахмансона провозгласило, что мажоритарий сам по себе несет непосредственную обязанность по отношению к миноритариям; тем самым корпорация, до того посредствующая в отношениях мажоритарий - миноритарий, была устранена из этой связки. <24> Dalley P. J. The Misguided Doctrine of Stockholder Fiduciary Duties, 33 Hofstra L. Rev. 175, 176, 181 (2004).

1) за противоречие логике акционерного участия (каждый акционер волен голосовать так, как ему заблагорассудится, о чем уже говорилось выше; в отличие от менеджеров, корпоративные собственники не имеют обязанностей фидуциарного типа делить с корпорацией все те бизнес-возможности, что они получают от участия в ней <25>); -------------------------------- <25> Ribstein L. E. Are Partners Fiduciaries? 2005 U. Ill. L. Rev. 101, 112 (2005).

2) за принципиально различное положение, с одной стороны, менеджеров, от которых, в общем, обоснованно ожидать разумности и информированности при принятии управленческих решений (акционеры, вверив им экономическую власть по управлению корпорацией и наделив их достаточной компетенцией, позволяющей связывать своими действиями саму корпорацию <26>, соответственно могут и требовать вполне обоснованной лояльности, исключающей действия в своем интересе за счет корпорации, т. е. исполнения общей обязанности не быть эгоистом, когда речь идет о делах вверенной им компании <27>), и, с другой стороны, акционеров, даже контролирующих, ведь их никто не наделял правами действовать от имени корпорации и тем самым связывать ее своими велениями так, как это делают менеджеры <28>; -------------------------------- <26> Id., at 116. <27> Id., at 108. <28> Dalley, supra note 24, at 188-9.

3) за несостоятельность подобного широкого понимания концепции фидуциарных обязанностей и с формально-юридических позиций <29>, поскольку фидуциарные обязанности по своей природе являются обязательственно-правовыми, причем если для менеджера это, скорее, договорное обязательство <30>, то с распространением фидуциарных обязанностей на акционера закономерно ставятся вопросы их правовой квалификации (возникает ли обязательство быть осмотрительным и лояльным из факта получения контроля, причинения имущественного вреда другим акционерам или из чего-то еще), ответы на которые будут определять и все иные юридические частности, до сей поры не разработанные в американском правопорядке. -------------------------------- <29> DeMott D. A. Beyond Metaphor: An Analysis of Fiduciary Obligation, 1988 Duke L. J. 879, 915-21 (1988). <30> Ribstein, supra note 25, at 110 (фидуциарные обязанности с необходимостью являются договорными, поскольку никто не должен просто так становиться фидуциарием - этот статус приобретается со вступлением в определенное обязательство, с достижением соглашения о том).

При всей привлекательности концепции фидуциарных обязанностей мажоритарного (или шире - любого) акционера, способного нанести вред другому акционеру, она все же слабо формализована, поскольку не дает каких-либо выверенных и однозначных критериев ответственности (кто, когда, перед кем и при наличии каких условий несет ответственность). В результате очень многие вопросы остаются без ответа и, как следствие, отдаются на дискретное усмотрение судьи (что предполагает их решение каждый раз по-разному, исходя из обстоятельств конкретного дела). Это, в общем, и понятно: если для мажоритария можно было бы определить случаи, когда возникает нарушение фидуциарных обязанностей, проистекающих из самого факта обладания статусом контролирующего корпоративного собственника, то определить подобные ситуации для всех иных акционеров крайне сложно. Более того, сама судебная практика американских судов исключает какую-либо фидуциарность миноритарных акционеров, которые могут на вполне законных основаниях совершать сделки, невыгодные корпорации или другим ее акционерам, поскольку, будучи неконтролирующими акционерами, они на деле ничего не решают, а потому не могут быть привлечены к ответу в связи с деятельностью корпорации <31>. Другой вопрос, должен ли, с позиций американского права, привлекаться к ответственности перед акционерами (например, через отсылку к концепции фидуциарных обязанностей) акционер, по общему правилу не рассматриваемый как контролирующий, но при этом имеющий возможность так или иначе определять решения самой корпорации, ее бизнес-политику, совершение/несовершение конкретных сделок? -------------------------------- <31> Pavelich J. The Shareholder Judgment Rule: Delaware's Permissive Response to Corporate Vote-Buying, 31 J. Corp. L. 247, 256 (2005); Cole D. R. E-Proxies for Sale-Corporate Vote-Buying in the Internet Age, 76 Wash. L. Rev. 793, 821 (2001).

Новейшая американская литература по корпоративному праву предусматривает возможность ответственности, в общем, любого акционера, безотносительно к уровню корпоративного контроля, если соответствующий акционер может причинить ущерб другому акционеру <32>. Политико-правовое обоснование данного предложения состоит в том, что в современном финансовом мире акционеры, особенно акционеры публичных корпораций, становятся все более влиятельными и разобщенными <33>, эгоистичными и агрессивными в деле получения имущественных выгод для себя, когда об интересах корпорации и других акционеров вообще никто не задумывается. С учетом этого считается, что, поскольку интересы акционеров могут меняться по семь раз на дню, особенно из-за появления новых финансовых техник <34>, произвол акционеров нужно ограничивать теми же средствами, какие применяются в отношении директоров. Иными словами, на акционеров, способных влиять на решения органов корпорации с целью обеспечения своего персонального имущественного интереса, следует распространить ответственность за нарушения фидуциарных обязанностей, особенно фидуциарной обязанности преданности <35>. -------------------------------- <32> Anabtawi & Stout, supra note 16, at 1295. <33> Id., at 1294; Black B. Shareholder Passivity Reexamined, 89 Mich. L. Rev. 520, 522-3 (1990); Anabtawi I. Some Skepticism About Increasing Shareholder Power, 53 UCLA L. Rev. 561, 564 (2006). <34> Anabtawi & Stout, supra note 16, at 1280; Stout L. A. The Mechanisms of Market Ineffi ciency: An Introduction to the New Finance, 28 J. Corp. L. 635, 640-50 (2003); Huang P. H. Teaching Corporate Law from an Option Perspective, 34 Ga. L. Rev. 571 (2000); Martin Sh. P., Partnoy F. Encumbered Shares, 2005 U. Ill. L. Rev. 775, 778-80 (2005); Bainbridge S. M. Director Primacy: The Means and Ends of Corporate Governance, 97 Nw. U. L. Rev. 547 (2003). <35> Anabtawi & Stout, supra note 16, at 1294-5.

Последовательный анализ отдельных аспектов ответственности акционера перед акционером в рамках американского понимания фидуциарных обязанностей рано или поздно обнажает движение не столько к формализации обязанностей заботы или преданности, но уже в отношении акционера (а не менеджера), сколько к постулированию общей обязанности контролирующего либо любого иного акционера, который может затрагивать своими деяниями права и имущественные интересы других акционеров, не причинять вреда другим акционерам, или совсем кратко - обязанности не вредить миноритарным акционерам <36>. Однако конструкция "обязанности не вредить" мало что дает с эвристической точки зрения, а содержательно она, по сути, не будет отличаться от общего принципа обязательственного права действовать добросовестно <37>. Соответственно, если отвергнуть концепцию фидуциарных обязанностей акционера <38>, то, кроме принципа добросовестности, американскому корпоративному праву нечего предложить в данном вопросе. -------------------------------- <36> Ribstein, supra note 25, at 116 (контролирующие акционеры не имеют общей обязанности неэгоистичного поведения по отношению к миноритариям, а, скорее, несут обязанность не причинять вреда миноритариям); Dalley, supra note 24, at 182 (право штата Делавэр ограничивает мажоритария лишь в том, чтобы он не обогащал себя за счет меньшинства); Principles of Corp. Governance: Analysis and Recommendations § 5.11 cmt. c (1). St. Paul: ALI Publishers. 1994. Принципы корпоративного управления, разработанные Американским институтом права, исходят из общего правила о том, что контролирующий акционер не может использовать свое положение, имущество корпорации, а для корпорации, акции которой обращаются на фондовой бирже, непубличную информацию в своих интересах. <37> Между тем профессор Рибштайн, отстаивающий конструкцию обязанности "не вредить", пытается отграничивать фидуциарные обязанности от принципа добросовестности, считая добросовестность крайне общим и малосодержательным принципом обязательственного права. См.: Ribstein, supra note 25, at 113-4. <38> В недавно опубликованном докладе, специально посвященном вопросам ответственности директоров и контролирующих акционеров, который был подготовлен для ФСФР России на средства Всемирного банка, делается ряд предложений по усилению ответственности контролирующих акционеров исходя из предположения о наличии фидуциарных обязанностей у подобных акционеров. Так, экспертами - авторами доклада предлагается распространить обязанность действовать добросовестно на владельца контрольного пакета акций при совершении сделок с конфликтом интересов и закрепить концепцию директора de facto, т. е. лица, фактически выступающего в качестве члена органа управления, но не являющегося таковым. Кроме того, по мнению авторов доклада, материнская компания и ее управляющие, которые осуществляют управление дочерней или зависимой компанией, должны нести такую же ответственность, как и управляющая организация и ее управляющие. В частности, считается целесообразным предусмотреть: 1) что управляющий или управляющая компания несут те же обязанности, что и члены иных органов управления; 2) что они несут ответственность в тех же случаях, в которых они несли бы ответственность, если бы напрямую управляли компанией; 3) что, если управляющая компания будет признана ответственной за нарушение корпоративных обязанностей и ее активов окажется недостаточно для возмещения причиненных убытков, члены органов управления управляющей компании несут субсидиарную ответственность. См.: Отчет о результатах сравнительного анализа правового регулирования ответственности членов органов управления хозяйственных обществ. С. 257, 262 - 263 (конкретные предложения), с. 184 - 185 (концепция директора de facto применительно к контролирующим акционерам). Доступно на сайте: http://ssrn. com/abstract=1001991 (30.09.2008).

После некоторого отступления и соизмерения предлагаемых конструкций с тем, что можно обнаружить в одном из иностранных правопорядков, пора вернуться обратно к российскому корпоративному праву. Как было отмечено выше, в российском корпоративном праве единственное легально зафиксированное генеральное основание ответственности акционера перед акционером - это несоблюдение правил института обязательного предложения, а также последующее занижение цены при вытеснении. Между тем если возможно поглощение и вытеснение через использование механизмов, не предусмотренных в гл. XI.1 ФЗ об АО, то на подобные de facto поглощения (с приобретением контроля и прохождением определенных "контрольных точек" в ходе получения возможности определять принимаемые хозяйственным обществом решения) либо вытеснения должны распространяться те же стандарты защиты миноритарных акционеров, что и на собственно поглощения и вытеснения, а потому статутные гарантии защиты прав миноритарных акционеров должны быть соблюдены точно так же, как они указаны в п. 6 ст. 84.3 и абз. 5 п. 4 ст. 84.8 ФЗ об АО. Так, все варианты обхода норм об обязательном предложении, как указанные выше, так и еще не открытые на практике, но которые, возможно, появятся в будущем, должны de lege ferenda порождать ту же самую ответственность акционера перед акционером. Далее, в политико-правовом плане возможными кандидатами на то, чтобы порождать аналогичную ответственность, могут считаться все случаи недобросовестного размывания доли в уставном капитале одного акционера или участника в связи с действиями другого акционера(-ов) или участника(-ов), например: когда акционер, владеющий довольно крупным пакетом акций, достаточным для созыва и проведения собрания акционеров (обеспечения кворума), делает все возможное, чтобы на такое собрание не явились другие акционеры, способные заблокировать принятие решения об увеличении уставного капитала. На стадии размещения акций нового выпуска или на стадии внесении вкладов в оплату уставного капитала ООО при его увеличении в порядке п. 1 ст. 19 ФЗ об ООО, т. е. при возможном увеличении непропорционально имеющимся у участников долям, недобросовестный акционер (участник) мог бы призываться к ответственности перед другими акционерами или участниками в случае, когда он лично или посредством лояльных по отношению к нему лиц (например, лиц, входящих в органы управления обществом, регистратора, его работников либо работников почтовых служб) заведомо способствовал тому, чтобы другие акционеры (участники) реально не смогли принять участие в размещении акций нового выпуска (внесении вкладов в оплату уставного капитала ООО при его увеличении в порядке п. 1 ст. 19 ФЗ об ООО). Количество подобных ситуаций, наблюдаемых в российской действительности и поражающих своей безнаказанностью и цинизмом, очень велико. Между тем распространенность подобных ситуаций свидетельствует только об одном - о слабости и неэффективности существующих правовых механизмов защиты, при которых для недобросовестного акционера (участника) блага от нарушения прав иных акционеров (участников), в том числе при наступлении неблагоприятных правовых последствий от несоблюдения предписаний закона, в любом случае перевешивают понесенные издержки. Принципиально исправить существующее положение можно лишь введением в корпоративное право таких ограничителей, негативный эффект от которых для недобросовестных акционеров (участников) превысит те блага, которые они получают сейчас. Соответственно, допущение гражданско-правовой ответственности (например, в виде взыскания убытков) одного акционера перед другим в описанных выше случаях, когда к такой ответственности привлекался бы недобросовестный акционер (участник), могло бы принципиально изменить экономическую логику анализируемых отношений, сделав невыгодными недобросовестные de facto поглощения, например через размывание долей в уставном капитале хозяйственного общества. Предлагаемый подход может быть распространен de lege ferenda и на другие случаи <39> перераспределения корпоративного контроля либо полного или частичного вытеснения миноритариев. В частности, он может использоваться: -------------------------------- <39> Профессора Р. Гилсон и Дж. Гордон называют три группы типичных ситуаций, при которых возможна постановка вопроса о специальной регламентации действий мажоритария безотносительно к тому, в каких конкретных правовых формах эти действия осуществляются: получением диспропорциональных имущественных благ от текущей деятельности корпорации, вытеснением миноритариев и продажей контрольного пакета акций (передача контроля). При этом если последняя группа по общему правилу не предполагает какой-либо ответственности перед миноритарными акционерами, то для первых двух необходимо соблюдение тех или иных ограничений, нарушение которых со стороны мажоритария порождает его ответственность. См.: Gilson R. J., Gordon J. N. Controlling Controlling Shareholders, 152 U. Pa. L. Rev. 785, 786-99 (2003).

- при недобросовестной реорганизации, когда через манипулирование оценкой акций или долей, задаваемой мажоритарным корпоративным собственником, миноритарии теряют свое влияние, по закону не получая какой-либо компенсации; - при так называемом переходе на единую акцию, когда завышение или занижение стоимости ценных бумаг головной компании, предлагаемых акционерам дочерних обществ в обмен на их акции этих обществ, лишают миноритариев того, на что они могли бы в иной ситуации рассчитывать; - при фактическом распределении дивидендов в пользу отдельных крупных акционеров, осуществляемом в обход миноритарных акционеров, когда такое распределение структурируется через приобретение собственных акций обществом (ст. 72 ФЗ об АО); - при фактическом выкупе акций АО его менеджментом или контролирующими акционерами посредством использования дочерних обществ за счет средств или возможностей самого общества, например через предоставление обществом обеспечений кредиторам дочерних обществ, когда такие обеспечения выдаются обществом, акции которого приобретаются в нарушение порядка, установленного гл. XI ФЗ об АО. Случаи, при которых можно было бы допустить de lege ferenda ответственность акционера перед акционером, вряд ли можно единожды ограничить неким исчерпывающим перечнем: жизнь создает все новые и новые способы перераспределения корпоративного контроля и имущественных благ, вытекающих из контрольного положения в хозяйственном обществе. Однако задача позитивного права - формализовать наиболее распространенные и требующие законодательного реагирования ситуации с тем, чтобы не допускать их распространения на практике, в противном случае все прочие нормы, направленные на обуздание произвола контролирующего акционера, оказываются неработающими. Соответственно, обозначенных ситуаций на этом этапе более чем достаточно для их обсуждения в экспертном сообществе, детализации и формализации на уровне позитивного права в целях формирования новых составов гражданско-правовой ответственности акционера перед акционером.

Состав ответственности

Выше приведено лишь описание конкретных случаев неправомерного поведения контролирующего акционера, при выявлении которых можно было бы допустить привлечение de lege ferenda такого акционера к ответственности в виде обязанности возместить убытки. Между тем, согласно отечественной доктрине гражданского права <40> и судебно-арбитражной практике <41>, для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо наличие целой группы специфических условий: -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <40> Грибанов В. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 318 - 342; Брагинский М., Витрянский В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 567 - 568; Нам К. Основания взыскания убытков, возникающих вследствие нарушения договорных обязательств (сравнительно-правовой анализ). В кн.: Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006. С. 169. <41> В судебно-арбитражной практике по такого рода делам можно нередко встретить следующую правовую позицию. В силу п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). При этом для удовлетворения требования о возмещении убытков их размер, причинная связь с неправомерным действием, а также сам факт совершения должником неправомерного действия должны быть доказаны кредитором. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава правонарушения в удовлетворении иска должно быть отказано. См.: Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27.05.2008 по делу N Ф04-3147/2008(5340-А45-8), от 26.10.2006 по делу N Ф04-7072/2006(27776-А45-8); Определения ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 24.03.2008 N 3224/08, от 28.04.2008 N 3921/08, от 16.01.2008 N 17775/07.

- противоправный характер поведения (действие или бездействие) лица, на которое предполагается возложить ответственность; - вина правонарушителя; - наличие у потерпевшего лица вреда или убытков; - причинная связь между противоправным поведением и причиненным вредом или убытками <42>. -------------------------------- <42> Показательным в этом случае является Постановление суда кассационной инстанции по делу, где рассматривался вопрос о привлечении к ответственности по правилам абз. 4 п. 3 ст. 6 ФЗ об АО. Как указал суд, по смыслу п. 3 ст. 6 ФЗ об АО в предмет доказывания по рассматриваемому иску входят следующие обстоятельства: "использование ОАО "Мечел" имеющихся у него права или возможности влиять на решения ОАО "Шахта имени В. И. Ленина" (прямо или косвенно через ОАО "Южный Кузбасс") с тем, чтобы общество заключало договоры купли-продажи угля с ОАО "Южный Кузбасс"; убытки ОАО "Шахта имени В. И. Ленина" вследствие реализации угля по заниженной трансфертной цене; причинно-следственная связь между незаконными действиями основного общества и убытками". См.: Постановление ФАС Московского округа от 12.04.2007 N КГ-А40/2523-07.

Следовательно, самого принципиального принятия идеи о возможном привлечении акционера к ответственности перед другим акционером и определения перечня деяний, за которые возможна подобная ответственность, еще недостаточно для того, чтобы вести речь о полноценной юридической конструкции, поскольку далее необходима также разработка иных составляющих, позволяющих описать составы подобной гражданско-правовой ответственности. Указанные элементы применительно к ответственности акционера перед акционером можно было бы сконструировать исходя из следующего. 1. Противоправный характер поведения (действие или бездействие) акционера, привлекаемого к ответственности, в общем, описан выше, где приведены возможные случаи, когда de lege ferenda допустима постановка вопроса об ответственности за фактическое поглощение или полное (частичное) вытеснение. Для целей законодательной политики следует лишь определиться - конечно, при допущении ответственности акционера перед акционером как таковой - с тем, в каких случаях (помимо описанных в п. 6 ст. 84.3 и абз. 5 п. 4 ст. 84.8 ФЗ об АО) возможно привлечение к подобной ответственности, точнее, какие нарушения и каких норм закона могут образовывать противоправность в рассматриваемом контексте. 2. Вина, особенно как субъективное отношение правонарушителя к деянию, в данном случае имеет второстепенное значение, поскольку здесь, как и во многих других институтах гражданского права, для привлечения к ответственности достаточно установления самого факта нарушения предписаний закона <43>. Иными словами, вина в причинении вреда должна презюмироваться, если доказан факт нарушения предписанных корпоративным правом рамок поведения. Если же законодатель посчитает необходимым дать указания на психологические составляющие вины (умысел, грубая неосторожность, небрежность), то исходя из соображений повышения общей превенции неправомерного поведения со стороны контролирующих акционеров и простоты доказывания для миноритариев, не обладающих широкими экономическими возможностями, представляется необходимым закрепить на уровне закона либо презумпцию вины контролирующего акционера (если иное не доказано ответчиком, контролирующий акционер признается виновным в причинении убытков в случае доказанности факта неправомерного поведения), либо повышенный для контролирующего акционера стандарт виновности (например, грубая неосторожность вместо прямого умысла). Более того, здесь должны быть исключены любые ссылки на правило бизнес-решения (business judgment rule) или аналогии с ним. Если данное правило и дает основания для освобождения от ответственности менеджера <44>, то это имеет свое серьезное обоснование: менеджерам акционеры вверили экономическую власть по управлению бизнесом корпорации. Конкретному же акционеру никто ничего не поручал, такой акционер в силу своего контролирующего положения недобросовестно экспроприировал бизнес-возможности, в том числе по фактическому управлению корпорацией, а из недобросовестного поведения конкретное лицо не должно получать какие-либо защитные преимущества. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <43> Брагинский М., Витрянский В. Указ. соч. С. 568 - 573. <44> Eckert D. Shareholder and Management: A Comparative View on Some Corporate Problems in the United States and Germany, 46 Iowa L. Rev. 12 (1960); Grossfeld B., Ebke W. Controlling the Modern Corporation: A Comparative View of Corporate Power in the United States and Europe, 26 Am. J. Comp. L. 397 (1978); Jordaan H. F. A Comparative Analysis of Corporate Fiduciary Law: Why Delaware Should Look Beyond the United States in Formulating a Duty of Care, 31 Int. Law. 133 (1997); Stout L. A. In Praise of Procedure: An Economic and Behavioral Defense of Smith v. Van Gorkom and the Business Judgment Rule, 96 Nw. Univ. L. Rev. 675 (2002).

3. Наличие у потерпевшего лица убытков, конечно, должно доказываться потерпевшим акционером (акционерами). При этом данный вопрос требует обстоятельного изучения не только применительно к рассматриваемому институту, но и ко всем специальным институтам корпоративного права, где возникает вопрос убытков, причиненных конкретному акционеру. И здесь проявляются сложнейшие вопросы исчисления убытков, разграничения убытков собственно акционеров и корпорации, возможности принятия в расчет убытков, отождествляемых с капитализацией компании, применимых методов оценки бизнеса, возможных критериев дисконтирования на долю участия акционера. Между тем до появления более или менее разработанной отечественной доктрины по этому вопросу в законодательном плане можно было бы ограничиться лишь указанием на то, что убытки взыскиваются с причинителя вреда в любом случае, если доказана его вина (противоправность его поведения), причем суд не может отказать в иске по формальным основаниям лишь потому, что истец не обосновал в полном объеме требуемую сумму убытков. При разумных сомнениях суда в сумме, подлежащей взысканию, убытки взыскиваются в размере, определяемом самим судом. Одновременно в судебно-арбитражной практике на сей счет могла бы утвердиться еще одна важная идея: к обоснованию истцом размера убытков суд переходит лишь тогда, когда установлен факт неправомерного поведения (который в таком случае, при фактическом отождествлении с виной причинителя вреда - контролирующего акционера, будет уже имплицитно предполагать обогащение одного акционера за счет другого и появление у миноритарных акционеров тех или иных убытков), в отсутствие же вины суду незачем терять время на выяснение того, в каком объеме понесены убытки. Соответственно, для такого рода дел необходимо обязательное введение раздельных судебных заседаний, чего пока что, к сожалению, сделать нельзя без согласия всех сторон по делу (ч. 1 ст. 160 АПК РФ). 4. Причинная связь между противоправным поведением и убытками. Вопросы причинности в корпоративном праве, подобно проблемам, связанным с определением размера убытков в корпоративных отношениях, требуют детальной и чрезвычайно глубокой теоретической разработки, к которой отечественная наука гражданского права даже не подступалась. В частности, это относится к вопросам причинной связи при наступлении ущерба, обусловленного в равной (большей или меньшей) степени двумя и более причинами, например: считаются ли убытки наступившими по причине, за которую отвечает акционер, если и иные обстоятельства, имевшие место в рассматриваемый период времени, могли привести к тем же негативным имущественным последствиям для акционера <45>; достаточно ли одной причины в таком случае для привлечения к ответственности акционера или наличие второй (любой иной причины) исключает его ответственность. Специального изучения и законодательного оформления требуют и вопросы о том, насколько соотносятся с причинностью и виной акционера действия или бездействие лиц, входящих в органы управления и контроля, если такие лица были номинированы и/или избраны при непосредственном участии этого акционера, а также о том, каким образом учитывается поведение миноритарных акционеров, требующих возмещения, и насколько высокие требования должны предъявляться к ним в таком случае и т. п. Однако в процессуальном смысле к указанным вопросам опять-таки следовало бы переходить лишь тогда, когда установлен факт неправомерного поведения соответствующего акционера, чтобы не загромождать суды ненужной работой. -------------------------------- <45> Fisch J. E. Cause for Concern: Causation and Federal Securities Fraud, 17, 20-2. U. of Penn, Inst for Law & Econ Research Paper. No. 08-19 (August 12, 2008). Доступно на сайте: http://ssrn. com/abstract=1234021 (30.09.2008).

Заключение

Предложенная в настоящей публикации модель ответственности акционера перед акционером исходит из наличия, хотя бы эвентуального, такого рода корпоративных отношений, при которых отношения множества акционеров с акционерным обществом могут трансформироваться в двусторонние отношения "акционер - акционер", построенные по модели обязательства, как если бы оно возникло из обычной гражданско-правовой сделки. Ситуации, при которых возможно возникновение подобных "точек кипения", предопределяются таким обострением в противостоянии конфликта интересов большинства и меньшинства, при котором большинству приходится либо избавляться от меньшинства, зачастую помимо воли последнего, либо предоставлять ту или иную денежную компенсацию за недобросовестное использование своего контролирующего положения. Насколько уместна и состоятельна с юридической и политико-правовой точек зрения предлагаемая идея, конечно, покажет жизнь. Однако уже сейчас совершенно ясно, что если акционерам не предоставлять правовых механизмов, способных обуздать произвол зарвавшегося акционера (неважно, мажоритарного или нет), то подобная вседозволенность так или иначе будет стимулировать участников оборота на то, чтобы использовать имеющиеся у них возможности не считаться с другими акционерами, что, очевидно, не будет способствовать развитию нормальных корпоративных отношений.

------------------------------------------------------------------

Название документа