Нетипичные договорные конструкции в сфере электронной торговли
(Костюк И. В.) ("Законы России: опыт, анализ, практика", 2009, N 1) Текст документаНЕТИПИЧНЫЕ ДОГОВОРНЫЕ КОНСТРУКЦИИ В СФЕРЕ ЭЛЕКТРОННОЙ ТОРГОВЛИ
И. В. КОСТЮК
Костюк Ирина Викторовна, кандидат юридических наук, доцент кафедры частного права Набережночелнинского филиала Казанского государственного университета им. В. И. Ульянова-Ленина.
Вопросы типизации коммерческих сделок, несомненно, являются наиболее обсуждаемой правовой проблемой среди специалистов. Данная проблематика имеет весьма важное практическое значение, так как активно развивающиеся экономические отношения опережают становление гражданского законодательства в данной области, что вынуждает коммерсантов создавать наиболее приемлемые формы коммерческих сделок, вырабатывая произвольные договорные конструкции, которые не всегда можно увязать с правилами бухгалтерского учета и налоговой политики государства. Эти обстоятельства также затрудняют определение типа и вида договора и, соответственно, особенностей его заключения и исполнения при возникновении споров между сторонами сделки и третьими лицами. Традиционно гражданско-правовые договоры классифицируются как соглашения (сделки) и как порождаемые ими обязательства. При классификации соглашений исходят из особенностей юридической природы реальных и консенсуальных, возмездных и безвозмездных, каузальных и абстрактных договоров <1>. -------------------------------- <1> См.: Илюшина М. Н., Челышев М. Ю., Ситдикова Р. И. Коммерческие сделки: теория и практика: Учебно-практическое пособие / Под общ. ред. М. Н. Илюшиной. М.: РПА МЮ РФ, 2005. С. 25 - 26; Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е. А. Суханова. М.: БЕК, 1998. Т. 1. С. 324 - 341.
В законодательстве проводится систематизация договоров по типам, видам и подвидам или разновидностям, направленная на определенный результат. По указанному критерию выделяют такие типы договоров, как договоры, направленные на передачу имущества в собственность (или иное вещное право) либо в пользование, на производство работ или оказание услуг. При этом ГК РФ исключает возможность выделения в отдельную группу предпринимательских (коммерческих) договоров, хотя и создает различные режимы для предпринимательских и непредпринимательских договоров, а также создает специальные договорные модели предпринимательских договоров в пределах общей классификации гражданско-правовых договоров <2>. -------------------------------- <2> См.: Илюшина М. Н., Челышев М. Ю., Ситдикова Р. И. Указ. соч. С. 27.
В зависимости от способа заключения договора, а также его содержания выделяют такие типы договоров, как: смешанный договор; публичный договор; договор присоединения; предварительный договор; договор в пользу третьего лица. Ряд ученых проводят предметную классификацию договоров, используемых непосредственно при осуществлении коммерческой деятельности <3>. При этом основу торгового оборота составляют реализационные договоры, которые оформляют отношения по возмездной реализации товара для предпринимательских и хозяйственных нужд. К числу реализационных относят договоры поставки, оптовой купли-продажи, контрактации сельскохозяйственной продукции, закупок для государственных и муниципальных нужд, мены, а также товарный кредит, так как он, по сути, представляет собой продажу с условием оплаты стоимости товара в будущем. -------------------------------- <3> См.: Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М.: Юрайт-М, 2001. С. 92.
Вторую самостоятельную группу по данной классификации составляют посреднические договоры. В ГК РФ они в основном являются договорами о возмездном оказании услуг. В сфере торговли содержанием таких договоров служит совершение лицом действий по поводу товара в интересах какого-либо участника торгового оборота. Это прежде всего договоры комиссии, поручения, агентирования и ряд других. Третью группу составляют договоры, содействующие торговле. Таковыми являются договоры на выполнение маркетинговых исследований, создание рекламной продукции, оказание рекламных и информационных услуг, хранение товаров, кредитование торговых операций, страхование товаров и коммерческих рисков, транспортной экспедиции и ряд других. И, наконец, четвертая группа - организационные договоры. В данную группу входят: соглашения об исключительной продаже товаров; договоры по взаимосвязанной деятельности по реализации товаров; договоры органов исполнительной власти о межрегиональных поставках товаров; договоры органов власти и местного самоуправления с производственными и торговыми фирмами по вопросам осуществления торговли <4>. -------------------------------- <4> Там же. С. 92 - 94.
Договор, являясь универсальным инструментом хозяйственных отношений и частью механизма правового регулирования, дает возможность субъектам коммерческих отношений на основе инициативы и автономии воли сторон самостоятельно "...организовывать собственную деятельность путем установления взаимных прав и обязанностей. Названные способности гражданско-правового договора имеют особое значение в договорных отношениях, представляющих собой нетипичные договорные конструкции" <5>. -------------------------------- <5> Илюшина М. Н., Челышев М. Ю., Ситдикова Р. И. Указ. соч. С. 37.
Следуя традициям римского частного права, в науке гражданского права типичный договор квалифицируется в качестве именного (поименованного) и противопоставляется нетипичному - безымянному (непоименованному) договору, который не урегулирован правом и имеет свою основу в общих положениях Гражданского кодекса и собственно соглашениях сторон <6>. Вместе с тем набор поименованных договоров всегда, в любой стране отстает от потребностей оборота. Такое отставание закона от жизни неизбежно, поскольку всякий акт, посвященный гражданским правоотношениям, отражает потребности практики, которые определяются лишь на момент его издания. Отмеченная особенность законодательства наиболее ощутима применительно к договорным отношениям, так как последние создаются автономной волей самих участников оборота <7>: "Экономическая жизнь и деловой оборот всегда шире закрепленных в законодательстве правовых форм" <8>. Как следствие, при любом, самом современном гражданском законодательстве будут возникать договоры, им не урегулированные. -------------------------------- <6> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. С. 323 - 334. <7> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 324 - 325. <8> Якушев В. С. Гражданский кодекс России (часть вторая) - продолжение формирования рыночного законодательства (общая правовая характеристика) // Российский юридический журнал. 1996. N 2. С. 22 - 23.
Правило о возможности использования на практике безымянных (непоименованных) договоров содержится в п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 421 ГК РФ. Стороны могут заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Являясь составной частью более широких систем - обязательственного и гражданского права, система договоров характеризуется присущими им родовыми признаками. Наличие родовых признаков позволяет применять к договорным отношениям те нормы общей части ГК РФ, на которые не влияет договорная специфика. Следует сказать, что электронная торговля, обладая спецификой общественных отношений, образует самостоятельную систему договоров, которую можно представить как: договоры, направленные на реализацию товаров, работ и услуг; договоры, направленные на организацию электронного торгового оборота. Данная система является подсистемой системы торговых договоров, которая, в свою очередь, образует элемент системы гражданско-правовых договоров. Система договоров в сфере электронной торговли обладает признаками, с одной стороны, отличающими ее от остальных подсистем гражданского права, а с другой - свойственными любым договорным отношениям. Эти признаки служат основой для формулирования унифицированных норм, применимых ко всем гражданским договорам. Помимо этого система договоров состоит из множества элементов (типов, видов, разновидностей договоров), каждый из которых, обладая общими признаками гражданского договора, характеризуется спецификой, обусловливающей необходимость особого правового регулирования <9>. -------------------------------- <9> Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. Вступительная статья Председателя Арбитражного Суда РФ докт. юрид. наук, профессора В. Ф. Яковлева. М.: Юристъ, 2001. С. 8 - 9.
В числе поименованных договоров (например, оказание возмездных услуг), а также договоров смешанного характера, используемых в электронной торговле, имеются конструкции, требующие системного анализа, как-то: договоры на предоставление программного обеспечения для поддержки платежных систем (использование платежных средств, систем и инструментов электронной торговли); договоры на предоставление услуг связи (услуги хостинга, электронной почты и т. д.); договоры, обеспечивающие доступ к коммуникационным сетям (подключения к сети посредством периферийных устройств, выделенных каналов и т. д.); договоры на выполнение работ по созданию и поддержке веб-страниц; договоры на размещение рекламы в сети Интернет (аренда, размещение банерной рекламы) и т. д. Наибольший интерес для исследования представляют непоименованные гражданским законодательством договорные обязательства организационного свойства, целью которых является обеспечение условий участия различных субъектов в гражданских правоотношениях в сфере электронной торговли. Это договоры о применении участниками сделки электронного обмена данными (с целью совершения процедур по заключению, изменению или прекращению договорного обязательства; с целью использования сети как транспортной структуры). В российской практике (так же, как и в зарубежной или международной) участники гражданско-правовых сделок заключают специальное соглашение относительно требований, предъявляемых к электронной процедуре совершения таких сделок, а также к электронным документам. В этих целях используется норма ст. 421 ГК РФ, в соответствии с которой стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. В подобном договоре могут содержаться элементы различных договоров. Практическое значение в этой связи имеет указание Банка России от 11 апреля 2000 г. N 774-У, которым внесены изменения и дополнения в Положение N 20-П, в результате чего был разработан целый пакет обязательных документов для оформления обмена электронными документами между Банком России и его клиентами. Прежде всего это образец договора об обмене электронными документами, который содержит общие положения, предмет договора, условия участия в обмене электронными документами, права и обязанности сторон, ответственность, порядок разрешения споров и другие условия. Правовая природа соглашения об обмене электронными данными (сообщениями, документами) весьма примечательна. Данное соглашение представляет собой некое генеральное соглашение, составленное на бумажном носителе, завизированное участниками сделки и скрепленное печатью, в котором стороны оговаривают способ установления коммерческих связей на долговременной основе с целью осуществления коммерческих (торговых) сделок. Подобное соглашение следует отнести к группе организационных договоров, обеспечивающих возможность участия сторон договора в электронном коммерческом обороте. Соглашение об обмене данными заключается между торговыми партнерами, устанавливающими для себя правила применения электронного обмена данными (ЭОД). Электронный обмен данными представляет собой электронную передачу с компьютера на компьютер реквизитов коммерческих или административных операций с применением согласованного стандарта для структурирования данных об операциях или сообщений. В соглашении также подробно разграничиваются роли и правовые обязанности торговых партнеров при передаче, получении и хранении электронных сообщений. После того как стороны сделки приняли решение об использовании ЭОД, им потребуется заключить соглашение по крайней мере по следующим вопросам, приоритетность которых будет различной в зависимости от конкретных потребностей контрагентов: выбор сообщений, стандартов сообщений и способов связи с использованием ЭОД; обязанности по обеспечению эффективной эксплуатации оборудования, программного обеспечения и услуг; процедуры осуществления каких-либо системных изменений, которые могут отрицательно сказаться на возможностях торговых партнеров по поддержанию связи; процедуры и услуги по обеспечению безопасности; моменты, когда сообщения с использованием ЭОД имеют правовые последствия; функции любых третьих сторон, предоставляющих те или иные услуги, и заключение с ними соответствующих контрактов; процедуры на случай технических ошибок; требования в отношении конфиденциальности (если таковые имеются); обязательства в случае каких-либо задержек или невыполнения согласованных требований в отношении связи с использованием ЭОД; законы, регулирующие обмен сообщениями с использованием ЭОД, договоренности сторон и способы урегулирования любых возможных споров. Соглашения об обмене между торговыми партнерами носят исключительно добровольный характер. Важной особенностью такого соглашения является наличие технического приложения к нему. Оно представляет собой неотъемлемую часть договорной документации, в которой фиксируются согласованные деловые решения, влияющие на существо юридических отношений сторон (установка необходимого оборудования, программного и информационного обеспечения, технические стандарты отправления и получения электронных данных, применение средств защиты информации и др.). Неотъемлемая часть подобного соглашения - совокупность условий, относящихся к применению электронных подписей. В юридическом смысле электронная подпись представляет собой не только "реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки" <10>. Применение электронной подписи, прежде всего, является основанием для возникновения правового отношения. Стоит отметить, что электронный документ с электронной цифровой подписью (ЭЦП) имеет юридическое значение только при осуществлении отношений, указанных в сертификате ключа подписи (документе на бумажном носителе или электронном документе, выдаваемом участнику информационной системы для подтверждения подлинности электронной цифровой подписи и идентификации владельца сертификата ключа подписи). -------------------------------- <10> Федеральный закон от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" // СЗ РФ. 2002. N 2. Ст. 127.
Если стороны предварительно в письменном виде договорились об использовании ЭЦП при совершении последующих своих сделок, то это может послужить основанием для партнеров, третьих лиц и суда считать сделку, скрепленную ЭЦП, заключенной. Однако для того, чтобы такая сделка была признана юридически значимой, стороны должны правильно и четко оформить условия в договоре об использовании ЭЦП. Указанным нормам гражданского законодательства корреспондируют рекомендации Высшего Арбитражного Суда РФ (информационное письмо от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике"): "В том случае, когда стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающему из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью" <11>. -------------------------------- <11> Вестник ВАС РФ. 1994. N 11.
Если же между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражный суд должен запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи. С учетом этой процедуры арбитражный суд проверяет достоверность представленных сторонами доказательств. При необходимости арбитражный суд вправе назначить экспертизу по спорному вопросу, используя при этом предусмотренную договором процедуру. В случае отсутствия в таком договоре процедуры согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов, а также если одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью. Несмотря на то, что данная договорная модель предусматривает заключение соглашения между двумя контрагентами, это соглашение может использоваться при совершении многосторонних сделок, в том числе в рамках торговой ассоциации или иного объединения юридических лиц. Применение такого соглашения позволяет участникам коммерческого оборота ускорить торговый оборот и сократить сроки между заключением договоров, совершением других сделок и снизить издержки, а также придать юридическую силу сделкам, совершаемым электронным образом, обеспечить их правовое признание и судебную защиту. Несмотря на наличие определенной последовательности законодателя по регулированию отдельных аспектов в сфере электронной торговли, следует признать, что законодательство не успевает за развитием экономических отношений и складывающихся деловых отношений, а в правоприменительной практике создаются произвольные договорные конструкции, которые, основываясь на традиционных нормах гражданского законодательства, имеют ряд особенностей и требуют легитимации.
------------------------------------------------------------------
Название документа