Защита интересов кредитора при залоге
(Буркова А.) ("Корпоративный юрист", 2009, N 1) Текст документаЗАЩИТА ИНТЕРЕСОВ КРЕДИТОРА ПРИ ЗАЛОГЕ
А. БУРКОВА
Буркова Анастасия, кандидат юридических наук.
Институт залога является одним из наиболее востребованных способов обеспечения исполнения обязательств по российскому праву. Несмотря на это защита кредитора при залоге не всегда реальна. В каком обеспечении заинтересован кредитор? Какие проблемы, существующие в настоящий момент, оказывают негативное воздействие на кредитора по залоговому обязательству?
Интересы кредитора
При получении залога кредитор заинтересован в следующем: - чтобы обеспечение было создано должным образом и действительно, в том числе в случае несостоятельности должника; - чтобы не существовало обеспечения в пользу третьего лица, которое имело бы преимущественное право удовлетворения перед обеспечением кредитора; - чтобы все иные кредиторы имели бы последующую очередность удовлетворения своих требований; - чтобы обеспечение не исчезло во время действия основного договора, в том числе из-за неправомерных действий должника или третьих лиц; - чтобы обеспечение могло быть приведено в исполнение и требования кредитора были бы должным образом удовлетворены в ходе быстрой и эффективной процедуры. Таким образом, возможность эффективного осуществления взыскания на обремененное имущество является одним из ключевых элементов создания обеспечения для кредитора.
Создание залога
В соответствии с российским законодательством залог может возникать в силу как закона, так и договора. Для создания договорного залога такой залог должен быть оформлен в письменной форме и содержать все существенные условия подобного договора. Согласно ст. 339 ГК РФ, к обязательным условиям договора залога относятся: предмет залога; его оценка; существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом; указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. При этом условие об обязательстве, обеспечиваемом залогом, необходимо, только если залог осуществляется третьим лицом. Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" говорит: "В случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия". Несмотря на общие существенные условия договора залога, определенные в ст. 339 ГК РФ, иногда законодательство или нормативные акты устанавливают или пытаются установить дополнительные существенные условия для подобных договоров в отношении определенного имущества. Например, как следует из ст. 339, 357, 432 ГК РФ и ст. 47 Закона Российской Федерации от 29 мая 1992 г. "О залоге" (далее - Закон о залоге), существенными условиями договора о залоге товаров в обороте являются следующие: вид заложенного товара, иные его родовые признаки, оценка предмета залога, минимальная сумма заложенного имущества, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, место, в котором имущество находится, виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога. Однако при определении этих условий следует иметь в виду, что нет четкого понимания того, должны ли нормы Закона о залоге все еще применяться при установлении существенных условий. Неоднозначное дополнительное указание существенных условий создает дополнительные расходы для кредиторов по проверке правового регулирования залога в отношении каждого конкретного имущества. Последствием же отсутствия существенных условий является то, что такой договор будет считаться незаключенным. В некоторых случаях требуется, чтобы договор о залоге был нотариально удостоверен или зарегистрирован. Однако российское законодательство иногда содержит весьма спорные нормы относительно того, необходимо ли в данном случае нотариальное удостоверение или регистрация заложенного имущества. Так, например, вопрос о необходимости нотариального удостоверения договора залога железнодорожного состава неоднозначен. Есть доводы как в пользу необходимости такого нотариального удостоверения, так и против. С одной стороны, ст. 40 Закона о залоге содержит прямое указание на необходимость нотариального удостоверения договора. При этом нужно отметить, что 19 июля 2007 г. в данный Закон были внесены изменения, приводящие его в соответствие с Федеральным законом от 10 января 2003 г. "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации": слова "подвижного состава железных дорог" были заменены словами "железнодорожного подвижного состава". Такие изменения могут быть интерпретированы как подтверждение законодателем, что соответствующие положения Закона о залоге действуют и должны соблюдаться. С другой стороны, есть достаточно доводов относительно того, что нотариальное удостоверение договора залога железнодорожного состава не требуется. Статья 4 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" говорит: "Впредь до приведения законов и иных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с частью первой Кодекса законы и иные правовые акты Российской Федерации, а также Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик и иные акты законодательства Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и в порядке, которые предусмотрены Конституцией Российской Федерации, Постановлением Верховного Совета РСФСР от 12 декабря 1991 года "О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств", Постановлениями Верховного Совета Российской Федерации от 14 июля 1992 года "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы" и от 3 марта 1993 года "О некоторых вопросах применения законодательства Союза ССР на территории Российской Федерации", применяются постольку, поскольку они не противоречат части первой Кодекса". Это положение может быть истолковано следующим образом: раз ГК РФ не содержит требования о необходимости нотариального удостоверения договора залога железнодорожного состава, то положения договора о залоге, которые требуют этого, не должны применяться. В решении по делу N А40-35927/03-57-305 Арбитражный суд г. Москвы сделал следующий вывод: "Договор о кредитной линии от 27.12.2001 N 0317-01/Л-100, в обеспечение которого предоставлялся залог вагонов, не был и не должен был быть нотариально удостоверен, а следовательно, с учетом п. 2 ст. 339 ГК РФ, действующей на момент совершения оспариваемой сделки, договор залога не требовал обязательного нотариального удостоверения (п. 44 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.01.96 N 6/8). Пункт 1 ст. 40 Закона РФ от 29.05.92 "О залоге", на который ссылается истец, применению не подлежит, поскольку указанный Закон вступил в действие до введения в действие части 1 ГК РФ. Между тем в соответствии со ст. 4 ФЗ РФ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 21.10.94 Закон "О залоге" подлежит применению постольку, поскольку он не противоречит части 1 ГК РФ". Таким образом, на настоящий момент существует неопределенность в отношении необходимости нотариального удостоверения договора залога железнодорожного состава. Последствия несоблюдения нотариальной формы сделки установлены в ст. 165 ГК РФ. В соответствии с этой статьей такая сделка считается ничтожной. Следующим вопросом является положение о необходимости регистрации залога. Прямо необходимость регистрации залога установлена только в отношении ипотеки. В соответствии со ст. 339 ГК РФ договор о залоге недвижимого имущества/ипотека должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Отсутствие такой регистрации влечет недействительность договора о залоге. В связи с этим только потенциальный залогодержатель недвижимого имущества может проверить, было ли имущество обременено ранее. Такая возможность отсутствует у иных залогодержателей. Это является отрицательным фактором для кредитора, так как у него нет надежного источника для того, чтобы проверить иные обременения должника. В свое время были попытки регистрировать залог транспортных средств (ст. 40 Закона о залоге). Однако информационным письмом Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге" в отношении залога автотранспортных средств было отмечено: "Согласно пункту 3 статьи 339 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательной регистрации подлежат только сделки, связанные с залогом недвижимости (ипотека), к которой в соответствии с пунктом 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации относятся, в частности, воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Иных случаев регистрации залога § 3 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривает. Что касается ссылки суда на статью 11 и пункт 2 статьи 40 Закона Российской Федерации "О залоге", то следовало иметь в виду, что согласно статье 4 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в числе других законов и иных правовых актов, принятых до введения в действие части первой Кодекса, Закон Российской Федерации "О залоге" действует на территории Российской Федерации в части, не противоречащей общим положениям о залоге, установленным § 3 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации". Таким образом, на настоящее время ГИБДД не осуществляет регистрацию залога легковых транспортных средств. Итак, получается, что в настоящий момент в отношении всего заложенного имущества, за исключением недвижимости, кредитор не имеет возможности проверить, действительно ли на такое имущество отсутствуют иные залоги. Кроме того, нет гарантий, что заемщик не продаст имущество без ведома кредитора, так как третьи лица также не будут знать о существовании предшествующего залога. Отсутствие должной системы государственной регистрации в РФ влечет неблагоприятные последствия, такие, как отсутствие у кредитора действительной возможности получить информацию о существующих обременениях компании на момент предоставления финансирования, а также наличие возможности у залогодателя или иного лица злоупотреблять своим положением, внося неправомерные записи в реестр акционеров или книгу регистрации залога. Представляется, что система обеспечения в России должна в будущем претерпеть определенные изменения, чтобы защитить права кредитора. Книга записи залогов также не спасает эту ситуацию. Она предназначена для учета в ней всех залогов данной компании в пользу третьих лиц. До принятия ГК РФ все залогодатели - юридические лица и индивидуальные предприниматели - были обязаны вести книгу записи залогов. Она регулировалась Законом о залоге. Он обязывал всех залогодателей - юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - вести книгу залогов, устанавливал максимальные сроки, в которые вносятся записи о залоге, а также определял ответственность залогодателя за ее недолжное ведение. ГК РФ, который был принят в 1994 г., не содержал требования ведения книги записи залогов, за исключением необходимости такой книги в отношении залога товаров в обороте. Кроме того, в ст. 4 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" было отмечено, что законы и иные правовые акты РФ, действовавшие до принятия ГК РФ, применяются постольку, поскольку они не противоречат части первой ГК РФ. Таким образом, на настоящий момент не существует ясности в том, должны ли применяться и соблюдаться положения об обязательном ведении книги залогов ст. 18 Закона о залоге или обязательность ее ведения на настоящий момент установлена только для залогов товаров в обороте в ст. 357 ГК РФ. ГК РФ прямо не устанавливает какой-либо ответственности за неведение книги залогов, за исключением случая залога товаров в обороте. Ответственность за неведение книги залогов в виде убытков была предусмотрена Законом о залоге, однако, как было отмечено выше, нет полной ясности, должны ли положения ст. 18 Закона о залоге о такой ответственности применяться после принятия ГК РФ. Еще одним из важных вопросов российского залогового законодательства является плохая проработанность институтов залога прав и имущества, за исключением залога движимого и недвижимого имущества. Так, до сих пор существуют трудности при залоге прав. Суды не признают залог банковского счета.
Правовое положение субъектов залоговых правоотношений
Основной проблемой в отношениях залогодателя и залогодержателя выступают вопросы контроля залогодержателем хранения заложенного имущества. Каждый залогодержатель заинтересован в сохранении залогодателем заложенного имущества. Однако контролировать его иногда довольно затруднительно, особенно в случаях, когда такое имущество не передается залогодержателю, а остается у залогодателя или в ином месте, указанном залогодателем. Как кажется, для залогодержателя самым простым способом контролировать заложенное имущество является закрепление за хранителем в договоре хранения обязанности не выпускать товар, который передан в залог, со склада без согласия залогодержателя. Однако не все так однозначно, если обратиться к положениям ст. 904 ГК РФ. Эта статья говорит: "Хранитель обязан по первому требованию поклажедателя возвратить принятую на хранение вещь, хотя бы предусмотренный договором срок ее хранения еще не окончился". Положения этой статьи могут быть интерпретированы как обязывающие хранителя в любом случае по требованию поклажедателя вернуть товар, даже если ограничения на такой возврат, например в виде предварительного согласия залогодержателя, закреплены в договоре. Такое интерпретирование дается, например, в Постатейном научно-практическом комментарии части второй ГК РФ под общей редакцией А. М. Эрделевского. В этом Комментарии приводится следующее мнение относительно ст. 904: "Право поклажедателя в любой момент истребовать вещь у хранителя не может быть ограничено договором. Любое условие договора, ограничивающее это право, ничтожно (ст. 168 ГК)" <1>. -------------------------------- <1> См.: Постатейный научно-практический комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации / Под общей редакцией А. М. Эрделевского. М., 2001.
Таким образом, как следует из гл. 47 ГК РФ о хранении, положения договора хранения, ограничивающие хранителя в возврате товаров залогодателю, в том числе ставящие такой возврат в зависимость от согласия залогодержателя, скорее всего, будут недействительными по российскому законодательству. Более того, невозврат товара клиенту может послужить основанием возникновения ответственности хранителя перед поклажедателем-залогодателем. Такая ответственность возможна в силу ст. 401 ГК РФ, которая предусматривает, что "лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности". К другим существующим неясностям в залоговых отношениях можно отнести вопросы корреляции залога в силу договора и залога в силу закона. Российское законодательство не устанавливает специальных различий в статусе залога в силу договора и залога в силу закона. Более того, ст. 334 ГК РФ устанавливает: "Правила настоящего Кодекса о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное". Таким образом, например, при существовании залога в силу договора одного лица и залога в силу закона другого лица, их первоочередность будет устанавливаться в зависимости от того, какой залог возник раньше. Тот, что возник раньше, будет первоочередным залогом; тот, который возник позже, будет последующим залогом. Однако последующий залог ставит несколько вопросов, четких ответов на которые пока нет. Так, в соответствии со ст. 342 ГК РФ, "последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге". Предположим, в отношении имущества есть договор залога. В нем запрещен последующий залог. Имущество продается, и до его оплаты продавцом в отношении имущества должен был бы возникнуть залог в силу закона. Будет ли такой залог в силу закона действительно возникать при том, что залогодержатель в силу закона (продавец имущества) не отказывался от своего права залога? Каковы иные последствия запрета последующего залога в договоре о залоге? В соответствии со ст. 351 ГК РФ при нарушении залогодателем правил о последующем залоге залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога. Дополнительно, если последующий залог, несмотря на его запрет, возникает на основании договора, то существующая судебная практика признает последующий залог, заключенный в нарушение первоначального договора залога, ничтожным. Например, в Постановлении ФАС Московского округа от 13 июня 2007 г. N КГ-А40/5161-07 указано: "Судами установлено, что между истцом и ответчиком заключен договор залога от 05.12.2003 N Ф21.17.07/03, которым установлено, что последующий залог не допускается. В нарушение данного условия и п. 2 ст. 342 ГК РФ ответчики заключили договор о последующем залоге без согласия истца. Судами проверены доводы сторон, касающиеся соответствия оспариваемого договора действующему законодательству, суды пришли к выводу о ничтожности сделки... Доводы кассационной жалобы о том, что последующий залог имущества влечет за собой не ничтожность сделки, а иные правовые последствия, не может быть принят судом, так как в договоре залога, заключенного с истцом, содержится прямой запрет на заключение последующих договоров залога". Как уже было указано, правило о признании недействительности последующего залога в случае его запрета действует при залогах в силу договора. Однако будет ли последующий залог недействителен, если он возникает в силу закона? Скорее всего, принципы, которые действуют в отношении залога в силу договора, должны распространяться и на последующий залог в силу закона. Соответственно, последующий залог в силу закона также должен признаваться недействительным. Статья 342 ГК РФ также говорит о том, что залогодатель обязан уведомлять обо всех предыдущих залогах данного имущества. Часто ли залогодатели помнят о том, что в отношении имущества существует залог в силу закона и что о таком залоге надо сообщить последующему залогодержателю?
Обращение взыскания и реализации залога при продолжении ведения залогодателем его деятельности
В соответствии с ГК РФ обращение взыскания на заложенное имущество может осуществляться как по решению суда, так и вне судебной процедуры. Обращение взыскания на заложенное имущество только по решению суда в соответствии со ст. 349 ГК РФ осуществляется в следующих случаях: 1) в отношении недвижимого имущества, если только не присутствует нотариально удостоверенное соглашение залогодержателя с залогодателем о внесудебном порядке обращения взыскания, заключенное после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога; 2) если для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; 3) если предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; 4) если залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно. Во всех иных случаях стороны могут прямо оговорить в договоре, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества во внесудебном порядке. Таким образом, в большинстве случаев обращение взыскания на заложенное имущество не обязательно осуществлять через суд. Это является положительным фактором для кредитора. Однако думается, что внесудебное обращение взыскания на недвижимое имущество должно быть также возможно на основании нотариального удостоверения согласия залогодержателя с залогодателем, заключенного и до возникновения оснований для обращения взыскания, т. е. в любое время. Реализация обремененного имущества, согласно ст. 350 ГК РФ, происходит путем публичных торгов. Организация и осуществление публичных торгов занимает по крайней мере 1 - 2 месяца, что является неблагоприятным обстоятельством для кредитора, так как за это время заложенное имущество может исчезнуть или его ценность значительно снизится. Иностранное право часто предлагает более простую и эффективную систему удовлетворения требований кредиторов. Так, например, по английскому праву стороны имеют широкие возможности установления в договоре, когда и как будет осуществляться исполнение взыскания на обремененное имущество. В случае наступления дефолта по основному обязательству, если иное не предусмотрено в договоре, кредитор имеет следующие основные опции: foreclosure (перевод имущества кредитору); possession (предоставление права владения кредитору); продажа имущества. Момент, процедура и случаи, когда кредитор может требовать от должника уплаты суммы и, соответственно, приступить к взысканию на обеспечение, зависит от того, как это прописано в договоре. Продажа может производиться как частным образом, так и через аукцион, без необходимости обращения в суд. Продажа имущества может осуществляться как непосредственно кредитором, так и через специального управляющего (receiver, administrator и т. п.), который, в том числе, может назначаться через суд. Также стоит отметить, что в соответствии с российским законодательством существуют определенные обстоятельства, когда обращение взыскания или продажа обремененного имущества будут невозможны или могут занять довольно долгое время. 1. Так, ст. 348 ГК РФ говорит: "В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества". 2. Далее, ст. 350 ГК РФ устанавливает: "По просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года". 3. Статья 54 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" указывает: "По заявлению залогодателя суд при наличии уважительных причин вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года в случаях, когда: залогодателем является гражданин независимо от того, какое имущество заложено им по договору об ипотеке, при условии, что залог не связан с осуществлением этим гражданином предпринимательской деятельности; предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения". Как следует из вышеизложенного, в настоящее время процедура взыскания, установленная в российском праве, может являться слишком обременительной в плане процедур и быть достаточно долгой в плане времени, требуемого для исполнения взыскания, особенно если речь идет о недвижимом имуществе. Нужна ли, действительно, такая часто сложная и длительная процедура для защиты интересов должника и других кредиторов должника? Наверное, такая сложная процедура нужна не во всех случаях. Она может отрицательно сказаться на правах как кредитора, так и должника при наличии имущества, которое может резко изменить свою стоимость. Определенные виды имущества или имущество, стоимость которого не превышает определенного предела, следует вывести из действующей процедуры. К ним необходимо применять упрощенную систему. Если же должник считает, что в отношении определенного имущества публичные торги все же должны проводиться, такие требования могут быть установлены непосредственно в договоре между кредитором и должником. Вместе с тем, если российский законодатель пойдет по пути разрешения исполнения взыскания на обремененное имущество не через суд и публичные торги, а непосредственно кредитором в частном порядке, законодательство должно установить определенные правила действия кредитора в таком случае и его ответственность за неправомерные или недобросовестные действия. Таким образом, на настоящий момент российская правовая система при дефолте должника больше защищает его права, чем кредитора. Процедура удовлетворения требований кредитора из заложенного имущества по российскому законодательству может быть довольно длительной и трудоемкой, что ухудшает позицию кредитора. Такая процедура должна быть упрощена, чтобы в большей степени отвечать интересам как российских, так и иностранных кредиторов. Кроме того, процедура обращения взыскания по российскому законодательству является очень формальной и практически не предоставляет возможности для сторон самостоятельно оговаривать ее условия в договоре. Это также расходится с международной практикой осуществления взыскания на обремененное имущество. Думается, что такая возможность в каких-то пределах должна быть предоставлена кредитору и должнику.
Удовлетворение требований кредиторов, обеспеченных залогом, при несостоятельности
Статья 134 Федерального закона от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о несостоятельности) говорит: "Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога". Далее, ст. 138 Закона о несостоятельности указывает: "1. Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, учитываются в составе требований кредиторов третьей очереди. 2. Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет средств, полученных от продажи предмета залога, преимущественно перед иными кредиторами после продажи предмета залога, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога. Не удовлетворенные за счет средств, полученных от продажи предмета залога, требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются в составе требований кредиторов третьей очереди. 3. Продажа предмета залога осуществляется путем проведения открытых торгов". Залогодержателю предоставлены преимущества в очередности удовлетворения его требований перед иными коммерческими кредиторами, а с другой стороны, процедура удовлетворения требований залогодержателя до сих пор является слишком длительной и, как показывает практика, требования залогодержателя удовлетворяются не во всех случаях, так как к моменту удовлетворения залогодержателя заложенное имущество уже может отсутствовать.
------------------------------------------------------------------
Название документа