Бездокументарная ценная бумага - фикция ли это?
(Усманов И. П.) ("Общество и право", 2009, N 2) Текст документаБЕЗДОКУМЕНТАРНАЯ ЦЕННАЯ БУМАГА - ФИКЦИЯ ЛИ ЭТО?
И. П. УСМАНОВ
Усманов Илимдар Пашаевич, аспирант кафедры гражданского права Современной гуманитарной академии.
Категория "ценная бумага" продолжает оставаться одной из самых неоднозначных в правовой литературе. Несмотря на то что с момента высказывания Г. Ф. Шершеневича "самое понятие о ценных бумагах не успело до сих пор выясниться ни в жизни, ни в науке, ни в законодательстве" <1> прошло около ста лет существенных изменений в цивилистической доктрине не наблюдается. -------------------------------- <1> Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 2. СПб., 1908. С. 63.
Закрепление в ст. 142 ГК РФ понятия ценной бумаги как строго формального документа, удостоверяющего имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при предъявлении этого документа, породило новые, еще более жаркие дискуссии о сущности ценных бумаг. До сих пор нет единства мнений как при определении их признаков, так и при уяснении самой правовой природы этого все более широко используемого инструмента фондового рынка. На настоящий период можно констатировать наличие двух основных концепций понимания ценных бумаг. Первая - документарная, представители которой, основываясь главным образом на сформировавшихся в правовой науке традиции и структурном расположении норм, регламентирующих ценную бумагу в действующем Гражданском кодексе, признают основополагающей документарную природу ценной бумаги. Так, В. А. Белов отмечает, что "под ценными бумагами как объектами гражданских правоотношений можно понимать только документы, но не воплощенные в них субъективные гражданские права" <1>. Аналогичного мнения придерживается Е. А. Суханов, указывая, что ценные бумаги, являясь документами, относятся к движимости <2>. Е. А. Крашенинников также признает только документарные ценные бумаги, основываясь в основном на исследованиях германских цивилистов XIX в. <3>. -------------------------------- <1> Белов В. А. Бездокументарные ценные бумаги: Научно-практический очерк. М., 2001. С. 14. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 1: Общая часть" (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание третье, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <2> Гражданское право. Т. I / Под ред. Е. А. Суханова. М., 2000. С. 314. <3> Крашенинников Е. А. Ценные бумаги на предъявителя. Ярославль, 1995.
Что касается так называемых бездокументарных ценных бумаг, то они в рамках документарной концепции не рассматриваются в качестве ценных бумаг, а только как имущественные права или как способ фиксации прав, а потому не могут быть признаны вещами, а следовательно, и объектами права собственности. В. А. Белов приходит к категоричному выводу, что "ценные бумаги и бездокументарные ценные бумаги имеют различный правовой режим, а значит, являются различными объектами гражданских правоотношений" <1>. -------------------------------- <1> Белов В. А. Указ. соч. С. 17.
Сторонники второй - бездокументарной концепции ценных бумаг - утверждают, что "понимание ценных бумаг, заложенное в ГК РФ, базируется на традиционном понятии ценной бумаги, разработанном в рамках немецкой коммерциалистики конца XIX в., к тому же оно вовсе не учитывает запросов сегодняшнего времени" <1>. Ценная бумага определяется ими как: а) бестелесная вещь, лишенная материального субстрата и представляющая собой обязательственное договорное право, регулируемое нормами вещного права <2> (при этом бумага (документ) отступает на второй план перед феноменом ценной бумаги, она является чем-то внешним по отношению к существу ценной бумаги); б) ценные бумаги рассматриваются исключительно как совокупность имущественных прав без конкретизации правовой природы этих прав; в) как особый объект гражданских прав, мыслимый как идеальная оболочка для заключенных в ней прав <3>. -------------------------------- <1> Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. N 3. С. 65. <2> Мурзин Д. В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М., 1998. С. 79. <3> Степанов Д. И. Современное российское правопонимание ценных бумаг // Журнал российского права. 2000. N 7. С. 133; Он же. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг. С. 76.
В рамках данной теоретической позиции все чаще наблюдается, на наш взгляд, стремление к некоторому сглаживанию остроты дискуссии посредством использования для определения правовой природы бездокументарной ценной бумаги юридической конструкции - фикции. В частности, В. А. Барулин в своем диссертационном исследовании предлагает рассматривать указанные ценные бумаги как разновидность собственно ценных бумаг, исходя из того что "бездокументарные ценные бумаги характеризуются обособленностью, экономической ценностью, возможностью распространения на эти объекты личного господства и оборотоспособностью, т. е. обладают признаками вещей как объектов права собственности" <1>. Недостаток этого подхода заключается в том, что автор не уделяет должного внимания признаку материальности вещи, ограничиваясь утверждением, что выделение материальности в качестве объектов права собственности недостаточно обоснованно. Игнорирование факта отсутствия у бездокументарной ценной бумаги признака материальности свидетельствует о некоторой поверхностности подхода, который, в отсутствие каких-либо предложений или обоснований возможности существования нематериальной вещи, не может быть согласован с действующим законодательством. -------------------------------- <1> Барулин В. А. Бездокументарные ценные бумаги в гражданском праве России: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 8, 92.
Следует отметить, что использование фикции в гражданско-правовом анализе конструкции бездокументарных ценных бумаг для обоснования возможности отнесения их к собственно ценным бумагам и ранее уже предлагалось исследователями в юридической литературе <1>. -------------------------------- <1> Ефимова Л. Правовые проблемы безналичных денег // Хозяйство и право. 1997. N 2. С. 47.
Однако данный подход имеет гораздо большее число противников <1>, нежели сторонников. При этом противники указанной точки зрения в последнее время, в отсутствие своих доводов, чаще ссылаются на следующее высказывание Н. О. Нерсесова: "...фикция ведет к ложному и неправильному представлению понятий; она дает основание к признанию того, чего нет в действительности. Фикция имеет место там, где к данным фактическим отношениям применяются чуждые их природе юридические начала; через нее впервые возникает право. Вместо того чтобы создать для новых гражданских отношений согласные с их природой юридические правила, при посредстве фикции обсуждают их по существующим уже нормам. Фикция предполагает две неравные величины равными, два разнородных отношения тождественными" <2>. -------------------------------- <1> Степанов Д. И. Указ. соч. С. 112. <2> Нерсесов Н. О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. М., 1998. С. 20.
Действительно, если подробно исследовать фикцию как юридико-технический прием, можно отметить следующее. Юридическая фикция - это способ правового регулирования, при котором законодатель придает объекту правового регулирования те свойства, которыми данный объект не обладает. В самом общем виде использование правовых фикций освобождает от необходимости объяснять многие положения права; упрощает процедуру регулирования; будучи особым приемом, оптимизирует нормативную систему; исключает избыточность правового регулирования. Кроме того, фикция как юридико-технический прием имеет многовековую традицию, которую также необходимо учитывать. Данный прием известен со времен римского права. Особое распространение фикции получили с активизацией деятельности преторов. Как известно, преторское право являлось источником урегулирования отношений, которые не были регламентированы либо урегулирование которых иными источниками права не соответствовало понятиям справедливости. Преторы использовали юридическую фикцию в том случае, если не находили норм, при помощи которых можно было бы разрешить спор. Например, если некое лицо теряло цивильную правоспособность, то оно утрачивало права, а также и освобождалось от обязанностей. Так как это было несправедливо по отношению к его кредиторам, то претор стал давать им иск "как если бы не было потери правоспособности" (ac si capite deminutus non esset) <1>, т. е. фактически опирался на фикцию правоспособности. Даже формулы, используемые преторами при применении фикций, звучали следующим образом: "как если бы был кредитором", "как если бы был должником". -------------------------------- <1> Покровский И. А. История римского права. СПб., 1998. С. 151.
Юридическая фикция со времен римского права как юридико-технический прием прочно вошла в правовую традицию и активно используется законодателем. Известна она и современному российскому праву, применяющему этот правовой инструмент для самых разнообразных нужд. Используется юридическая фикция в различных отраслях права для того, чтобы оптимизировать правовое регулирование сходных между собой отношений. Легальная фикция может быть определена как средство юридической техники, при помощи которого конструируется заведомо несуществующее императивное нормативное положение (отношение или состояние), признаваемое существующим и выполняющее роль недостающего юридического факта <1>. -------------------------------- <1> Курсова О. А. Фикции в российском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001. С. 49.
В теории гражданского права известно использование фикций при объяснении правовой природы таких феноменов, как юридическое лицо, <1> предприятие как объект недвижимости, представительство <2>, безналичные деньги <3>. -------------------------------- <1> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., Статут, 1995, С. 89 - 90. <2> Ефимова Л. Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001. С. 23. <3> Ефимова Л. Г. Правовые аспекты безналичных денег // Закон. 1997. N 1. С. 102; Тараканов С. Информационная природа безналичных денег // Хозяйство и право. 1998. N 9.
Примерами фикции являются и случаи придания вновь принимаемым нормам законодательства обратной силы. В этом случае "законодатель вымышляет, что введенная в действие новая норма существовала и ранее, а значит, применялась к соответствующим отношениям всегда, в том числе и до введения ее в действие" <1>. -------------------------------- <1> Белов В. А. Гражданское право: Общая часть: Учебник. М.: ЮрИнфоР, 2002. С. 67.
Использование правовых фикций объясняется тем, что законодательство, будучи консервативной системой взаимосвязанных понятий и категорий, не всегда успевает за потребностями жизни, за вновь возникающими явлениями. Поэтому для регулирования вновь возникающих экономических и правовых явлений используются устоявшиеся юридические формы. Другая причина использования правовых фикций - следование принципу экономичности в законотворческой деятельности. Намного проще придать условный правовой режим тому объекту, для которого это несвойственно, чем создавать усложненные правовые конструкции, при помощи которых регулирование будет иметь громоздкий характер. При использовании правовой фикции удается преодолеть ограничения и запреты, установленные самим законодателем. Действительно, фикция представляет собой заведомо неправильную юридическую конструкцию. Вместе с тем, несмотря на всю свою "неправильность", фикция представляет собой один из специально разработанных и довольно часто используемых в гражданском праве приемов юридической техники. Достаточно только привести в пример категорию юридического лица. Кстати, несмотря на сильное гонение, которое имело место против фикций после создания института юридического лица, этот институт выстоял и в настоящее время практически не подвергается сомнению, более того, стал неотъемлемой частью всей системы современного права. Не лишним будет также напомнить и то обстоятельство, что законодателем сознательно не используется категория "фикция". Правовое регулирование представляет собой принятие общеобязательных и обеспечиваемых принудительной силой государства норм поведения, в которых закрепляется существующий в обществе баланс интересов. Кстати говоря, о создании законодателем заведомо неверной юридической конструкции исследуемого объекта недвусмысленно свидетельствует сам термин "бездокументарная ценная бумага", закрепленный в позитивном праве. Обоснование же не укладывающихся в общую теорию правовых явлений с точки зрения юридической фикции - это прерогатива ученых-теоретиков, стремящихся найти им объяснение. Обратимся теперь к анализу наиболее распространенных в теории гражданского права фикций и попытаемся сравнить их с конструкцией бездокументарной ценной бумаги. Начнем с наиболее распространенной фикции - юридического лица. Пониманию юридического лица как фикции мы обязаны Савиньи <1>, считавшему, что свойствами субъекта права в действительности обладает только человек, а законодатель в практических целях признает за юридическим лицом свойства человеческой личности, создавая, таким образом, вымышленного субъекта права. Не пытаясь даже приводить в пример иные теории юридического лица, достаточно обратиться к мнению Г. Ф. Шершеневича: "Основная ошибка теории фикции заключается в том, что она предположила, будто человек становится субъектом в силу своей человеческой природы; субъект права, потому что человек, или человек, а следовательно, субъект права. В действительности всякий субъект есть создание объективного права. Недаром для обозначения субъекта права употребляется римский термин "персона", означающий маску" <2>. Более того, субъектам права вообще, а не только юридическим лицам, присуще такое свойство, как правосубъектность. С. С. Алексеев, например, определяет субъект права как лицо, обладающее правосубъектностью (следовательно, к субъектам права можно отнести граждан, организации, общественные объединения, которые могут участвовать в правовых отношениях) <3>. -------------------------------- <1> Savigny. System des heutigen romischen Rechts. 1840. <2> Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. С. 147. <3> Алексеев С. С. Право: азбука, теория, философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 70.
В соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 132 ГК РФ предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью. Вместе с тем ч. 2 п. 2 той же статьи включает в себя примерный перечень видов имущества, входящих в предприятие, как имущественный комплекс. Несложно заметить как разнородный характер этого имущества, так и возможность отсутствия в составе имущественного комплекса действительно недвижимого имущества. В правоотношениях представительства под фикцией понимается предполагаемая воля представляемого на совершение конкретного, совершаемого представителем от его имени действия, которую в действительности установить не представляется возможным. Понимание безналичных денег как юридической фикции сложилось сравнительно недавно. И надлежит отметить, что такой подход, очевидно, и послужил неким переходным мостиком к восприятию как фикции и бездокументарных ценных бумаг. Существование денежных средств в форме записи на счетах повлекло за собой необходимость исследования их правовой природы, в результате которых родилось их понимание как правовой фикции. С учетом изложенного под денежными средствами необходимо понимать имущественное благо, участие которого в предпринимательском обороте представляет собой юридическую фикцию. На наш взгляд, сторонники подобной точки зрения не принимают во внимание одно весьма существенное обстоятельство, а именно существование между владельцем счета (клиентом) и банком обязательственного отношения, вытекающего из договора банковского счета, на основании которого владелец счета по своему усмотрению в любой момент может получить наличные, существующие в объективной форме деньги, эмитированные в установленном порядке. Бездокументарная ценная бумага, как уже говорилось, весьма схожа по способу фиксации с безналичными деньгами, но основополагающим отличием является отсутствие возможности обращения ее в объективную документарную форму. Основополагающим звеном в законодательном регулировании вообще и гражданско-правовом регулировании в частности является цель, ради которой, собственно, и создаются те или иные правовые конструкции. Изначально цель (смысл) создания такой конструкции, как ценные бумаги, выражалась в повышении оборотоспособности прав и придании ей (конструкции) элементов вещности, что как нельзя лучше способствовало достижению подобной цели. В результате мы столкнулись с феноменом, когда ценные бумаги, не утратив специфики предоставляемых прав, утратили способ оформления этих прав в гражданском обороте, который, в сущности, и определял особенность последних как особого объекта гражданских прав. Однако попытки сохранить за бездокументарными ценными бумагами такой признак, как повышенная оборотоспособность, приводят к стремлению практики сохранить элементы вещности при их фактическом отсутствии (что ведет к восприятию правоприменителями идеи специфической фикции - абстрактного документа, предоставляющего права).
------------------------------------------------------------------
Название документа