О пределах договорной работы
(Сальникова Т. А.) ("Налоги" (газета), 2009, N 24) Текст документаО ПРЕДЕЛАХ ДОГОВОРНОЙ РАБОТЫ
Т. А. САЛЬНИКОВА
Сальникова Т. А., начальник Правового управления коммерческого банка, специалист в сфере гражданского и банковского права.
От уровня организации и ведения договорной работы во многом зависит получение ожидаемых от деятельности результатов, перспективы защиты своих интересов в суде (ведение претензионно-исковой работы), да и деятельность любого субъекта гражданского оборота в целом. Грамотное ведение договорной работы может предотвратить многие возможные ошибки и споры, поможет сэкономить денежные, временные и людские ресурсы субъекта договорной работы, что в условиях мирового экономического кризиса является весьма актуальным. Вопросам договорной работы в настоящее время уделяется неоправданно мало внимания. Данная тема была предметом исследований в 80-е годы прошлого столетия <1>. В настоящее время исследованию некоторыми авторами подверглась договорная работа отдельных видов предприятий и организаций, в частности договорная работа органов местного самоуправления, воинских частей, предприятий и учреждений уголовно-исполнительной системы <2>. Это представляется недостаточным, учитывая, что доля договорных отношений, опосредующих гражданский оборот, субъектами которых являются указанные лица, весьма мала. Значительная же их часть приходится на посредническую, торговую и финансовую сферы, где степень разработанности проблем договорной работы и вовсе недостаточна. -------------------------------- <1> См., например: Хохлов С. А. Договорная работа: Учеб. пособие. Свердловск, 1986. <2> См.: Модин Н. А. Организация договорной работы в органах местного самоуправления. Смоленск, 2000; Харитонов С. С. Организационно-правовые основы договорной работы в воинской части: Дис. ... к. ю.н. 2000; Попович М. М. Договорная работа предприятий учреждений уголовно-исполнительной системы // Уголовное наказание в России и за рубежом: теория и практика. Сборник материалов международной научно-практической конференции. В 3 частях. Ч. 3. Вологда, 2004. С. 21 - 30.
Необходимо отметить, что, несмотря на нормативное регулирование общих основ заключения, исполнения и прекращения договоров (гл. 28, 29, 30 ГК РФ), а также особенностей заключения, исполнения и прекращения отдельных видов договоров (например, ст. ст. 528, 529, 540 ГК РФ, Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <3>), договорная работа каждого ее субъекта является сугубо индивидуальной в силу различия правовых статусов субъектов договорной работы, различных целей, преследуемых ими, сфер деятельности, степени правовой и судебной опробированности тех или иных аспектов деятельности, влияния на договорную работу персонально-личностных качеств ее исполнителей и иных причин. Вместе с тем договорная работа представляет собой единый комплекс (набор) действий, приемов, которые нельзя в силу объективных или субъективных причин применять беспредельно. Так как в противном случае такая договорная работа может стать причиной отказа самого субъекта или его потенциального партнера от вступления в договорные отношения, неэффективной, да и просто вредной для ее субъектов и гражданского оборота в целом. Поэтому в рамках данной работы считаю необходимым рассмотреть вопросы именно пределов договорной работы. -------------------------------- <3> Собрание законодательства РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.
1. Договорная работа как творческая деятельность. Договорная работа - это определенным образом упорядоченная правовая деятельность, направленная на заключение, изменение, прекращение договоров, а также на организацию их исполнения. Упорядочить данную работу призваны отдельные нормы гражданского законодательства, а также внутренние документы самих субъектов договорной работы. При осуществлении договорной работы с целью четкой и полной правовой регламентации договорных отношений, точного и грамотного изложения сторонами обязательств, принятых ими по договору, правильного оформления договорной документации применяется совокупность правовых средств и приемов, составляющих содержание договорной техники <4>. -------------------------------- <4> См.: Хохлов С. А. Организация и техника договорной работы на предприятии. Свердловск, 1982. С. 52 - 53.
Однако, учитывая, что непосредственные действия, составляющие содержание договорной работы, осуществляются людьми (работниками, представителями субъекта договорной работы), то процесс договорной работы невозможно рассматривать в отрыве от их личности, уровня их правосознания, их индивидуальных знаний, умений, опыта, а также подхода к решению поставленной в процессе договорной работы задачи, даже несмотря на подробную регламентацию договорной работы и применение разработанных приемов и средств ведения договорной работы в организации. Влияние совокупности вышеперечисленных субъективных факторов (качеств исполнителей) при осуществлении ими договорной работы обусловливает ее творческий характер. Как уже было отмечено выше, непосредственными исполнителями договорной работы являются люди, сознательно в рамках поставленной перед ними цели осуществляющие деятельность, направленную на заключение, изменение, прекращение договоров, а также на организацию их исполнения, результатом которой становится создание нового продукта - заключенного договора, разработка договорной документации (типовых форм договоров, заявлений, актов и т. п.), которую позднее предполагается использовать при заключении договоров (изменении, прекращении, контроле за исполнением) с контрагентами. Исполнители договорной работы должны принимать во внимание и объективные факторы (индивидуальность поставленных бизнес-задач, необходимость выбора наиболее приемлемого для конкретной ситуации способа ее решения, различий, обусловленных статусом контрагентов по заключаемым договорам, а также иные факторы). Индивидуальная оценка, восприятие и использование субъективных и объективных факторов в конечном итоге позволяют создать нечто новое, уникальное, кардинально отличающееся от результатов аналогичной деятельности, осуществляемой иными исполнителями договорной работы (даже при наличии тех же объективных факторов), а также ранее ими самими. Любой творческий процесс, как и его результат, индивидуален по своему содержанию. Как отмечал О. А. Красавчиков, "различные исследователи, писатели, художники и другие творческие работники идут к достижению выдающихся результатов собственными, непроторенными путями, используют свои приемы уяснения и отражения явлений, отношений и процессов окружающей действительности" <5>. Указанное позволяет утверждать, что договорная работа является творческой деятельностью, так как она соответствует ее признакам <6>. -------------------------------- <5> Красавчиков О. А. Категории науки гражданского права. Избранные труды. В 2 томах. Т. 2. М., 2005. С. 467 - 468. <6> К. И. Комиссаров выделяет следующие признаки творческой деятельности: 1) творчество - это сознательная, целеустремленная деятельность людей; 2) творчество - это деятельность созидательного порядка, связанная с открытиями, познанием нового и пр. (см.: Комиссаров К. И. Творческий характер судебной деятельности // Краткая антология уральской процессуальной мысли. 55 лет кафедре гражданского процесса Уральской государственной юридической академии. Екатеринбург, 2004. С. 90).
Подтверждением творческого характера договорной работы является и последовательность ее выполнения. О. А. Красавчиков выделил несколько общих, свойственных любому творческому процессу стадий (познавательная стадия, оценочная стадия, созидательная стадия, стадия объективизации, заключительная стадия) <7>. -------------------------------- <7> См.: Красавчиков О. А. Указ. соч. С. 468 - 469.
Творческий процесс договорной работы, не являясь исключением, также состоит из вышеперечисленных стадий. Так, исполнителями договорной работы формулируется бизнес-задача, осознается необходимость установления (изменения, прекращения) тех или иных договорных отношений, ставится общая цель, которую необходимо достигнуть, заключив (изменив, прекратив) договорные отношения (познавательная стадия). Исходя из поставленной цели, ведется поиск способов решения бизнес-задачи, анализируются нормативные акты, судебная практика, обычаи делового оборота, существующие рекомендации, регулирующие соответствующие правоотношения, проводится подбор возможных договорных форм и контрагентов (оценочная стадия), определяется содержание предполагаемого к заключению договора (соглашения об изменении, расторжении договора, прекращении обязательств) (созидательная стадия). Затем происходит составление договора (соглашения) с ранее определенным содержанием (стадия объективизации), после чего предпринимаются действия для его заключения и организации его исполнения, в частности доведение условий подписанного договора (соглашения) до непосредственных его исполнителей (заключительная стадия). Указанное свидетельствует, что деятельность, входящая в содержание договорной работы, отвечает основным признакам, отличающим творческую деятельность от любой иной человеческой деятельности, и порядок ее осуществления соответствует творческому процессу. Однако было бы неверно утверждать, что вся осуществляемая в процессе договорной работы деятельность носит исключительно творческий характер. По своему характеру творческий труд - труд производящий. Различие между ним и трудом воспроизводящим состоит в том, что если первый создает новое, то второй лишь воспроизводит в объективной форме или в сознании воспроизводителя созданное ранее другими <8>. -------------------------------- <8> См.: Красавчиков О. А. Указ. соч. С. 466.
В этом состоит одно из различий договорной работы и творческой деятельности. Так, в договорной работе с использованием типовых форм отдельные стадии (например, созидательная стадия) практически лишены творческого характера. В них отсутствует созидательность, открытие нового. Кроме того, наряду с творческими отношениями в содержание договорной работы входят и действия, направленные на организацию и упорядочение творческих отношений, - организационные отношения, подчиненные организуемым творческим отношениям. Это обусловлено тем, что творческой деятельности как любой деятельности внутренне присуща организованность. В то же время, обратившись к основным признакам договорной работы <9>, несложно заметить, что договорная работа сама по себе является организационной деятельностью и призвана организовывать (упорядочивать), например, правовую деятельность, направленную на заключение, изменение, прекращение договоров, а также организацию их исполнения. С этой точки зрения уже творческая деятельность, осуществляемая в рамках договорной работы, имеет целью оптимизацию и организацию соответствующей организационной деятельности, входящей в содержание договорной работы. -------------------------------- <9> См., например: Хохлов С. А. Договорная работа: Учеб. пособие. С. 3.
Иными словами, договорная работа является разновидностью творческой деятельности, которая, с одной стороны, обладает свойством внутренней организованности, а с другой стороны, является средством организации иных гражданских отношений. 2. Пределы договорной работы как творческой деятельности. В основу любого творческого процесса положена конституционно закрепленная свобода любого вида творчества (ст. 44 Конституции). Возможность осуществления творческой деятельности в рамках договорной работы обусловлена также диспозитивным методом регулирования гражданских отношений и принципом свободы договора (п. 2 ст. 1, ст. 421 ГК РФ). По общему правилу для регулирования гражданских правоотношений законодателем был выбран общедозволительный метод. Не являются исключением и договорные отношения, в которых законодателем устанавливаются лишь общие границы самостоятельности, остальное - дело самих субъектов <10>. Большинство норм, регулирующих договорные отношения, являются диспозитивными. Диспозитивность и свобода договора - взаимосвязанные категории. -------------------------------- <10> См.: Тихомиров Ю. А. Дозволено, если не запрещено // Хозяйство и право. 1988. N 6. С. 10 - 12.
С. С. Алексеев писал, что высшим выражением диспозитивности является свобода договора <11>. Свобода договора - это основополагающий принцип гражданского законодательства, который заключается в возможности свободного решения вопроса о заключении договора, о выборе вида заключаемого договора и о содержании договора <12>. Некоторые авторы в качестве дополнительных составляющих содержания принципа свободы договора выделяют свободу выбора контрагента <13>, возможность заключения смешанного договора <14> и другие составляющие, имеющие непосредственное отношение к договорной работе. -------------------------------- <11> См.: Алексеев С. С. Философия права. М., 1997. С. 255. <12> См.: Танага А. Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России. СПб., 2003. С. 37. <13> См.: Тельгарин Р. О свободе заключения гражданско-правовых договоров в сфере предпринимательства // Российская юстиция. 1997. N 10. С. 13. <14> См.: Белов В. А. Пределы профессиональной ответственности юриста (юридическое страхование) // Законодательство. 1998. N 1. С. 87.
О реализации принципа свободы договора можно говорить не только на начальных стадиях договорной работы (заключение договора), но и при дальнейшем ее осуществлении, включая изменение и расторжение договора. Следует выразить солидарность с мнением А. Н. Танага о том, что основной функцией принципа свободы договора является обеспечение свободы контрагентов на всех стадиях договорного процесса <15> (при заключении, изменении, прекращении договоров и организации их исполнения). Однако, как справедливо указывает В. Ф. Яковлев об усмотрении сторон в гражданских правоотношениях, "данное усмотрение имеет пределы, так как каждое субъективное право есть определенная мера дозволенного поведения, а безграничных прав быть не может" <16>. Учитывая, что свободой воли наделены все субъекты гражданско-правовых отношений, возникает риск ограничения свободы одних лиц свободой и правами других лиц <17>, поэтому законодательно были установлены некие пределы усмотрения сторон <18> (ст. 17 Конституции, ст. ст. 1, 10, 426, 428 ГК РФ). Указанное полностью относится и к договорной работе. Устанавливая правоспособность потенциального партнера, легко вторгнуться в сферу его коммерческой, личной и иной тайны. Увлекшись закреплением в договоре обеспечительных мер, очень просто отклониться от принципа справедливости, соразмерности, добросовестности. -------------------------------- <15> См.: Танага А. Н. Указ. соч. С. 9. <16> Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 79. <17> Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. N 10. С. 2. <18> См.: Губин Е. П., Сафиуллин Д. Н., Суханов Е. А. Хозяйственный договор. Общие положения. Свердловск, 1986. С. 19.
Ограничения договорной работы представляют собой ограничения творческой деятельности и, соответственно, должны рассматриваться с данной позиции. В целях выявления и систематизации пределов договорной работы как творческой деятельности представляется необходимым выделить четыре группы пределов договорной работы. 1. Пределы, установленные нормативно. Анализ законодательства позволяет разделить их на два вида: общие и специальные. Общие пределы обычно используются законодателем при определении исключений из принципа свободы договора. Например, законодателем установлены некоторые ограничения в реализации свободы заключения договора, состоящие в обязанности заключить публичный договор (ст. 426 ГК РФ), основной договор при наличии ранее заключенного предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), и иные случаи, когда договор в соответствии с действующим законодательством заключается в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ). Также законодательно установлены ограничения свободы определения условий договора, а именно обязанность включения в договоры тех или иных условий. В частности, закон предусматривает, что договор не будет считаться заключенным, в случае если сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК РФ). Такие пределы не ограничивают существенно творческую деятельность, оставляя субъектам достаточную свободу, например свободу выбора договорной формы, опосредующей отношения, выбора контрагентов, любых иных условий договора (помимо существенных) и пр. К числу специальных пределов можно отнести, например, требования к договорной работе по реализации государственного (муниципального) имущества <19>, по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных нужд) <20> и др. Такими пределами ограничен весь процесс договорной работы, практически каждая ее стадия (выбор имущества, проведение аукциона, выбор контрагента, выбор формы договора и его условий и т. д.). В этом случае договорная работа предполагает минимальные возможности для творчества и близка к воспроизведению, а не производству, что обусловлено государственными интересами, а именно минимизацией риска коррупции в сфере реализации государственного (муниципального) имущества, поставок для государственных нужд и иных сферах. -------------------------------- <19> См., например: Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" // Собрание законодательства РФ. 2002. N 4. Ст. 251; Федеральный закон от 22 июля 2008 г. N 159-ФЗ "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 2008. N 30 (ч. 1). Ст. 3615. <20> См., например: Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" // Собрание законодательства РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.
2. Пределы, вытекающие из судебной практики. Пример установления такого предела можно встретить в договорной работе кредитных организаций. Так, после принятия судами ряда актов <21> о признании неправомерным и нарушающим требования п. 2 ст. 16 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" <22> взимание кредитными организациями с заемщиков платы за открытие и ведение ссудных счетов многие кредитные организации были вынуждены установить дополнительные пределы в договорной работе при заключении кредитных договоров в части введения запрета на включение (отказа от включения) в кредитные договоры условий о взимании с заемщиков указанных комиссий. -------------------------------- <21> См., например: Постановление ФАС Уральского округа от 27 марта 2008 г. по делу N А60-32287/07 // Справочная правовая система "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 7 апреля 2008 г. по делу N А73-8294/2007-89АП // Справочная правовая система "КонсультантПлюс". <22> Собрание законодательства РФ. 1996. N 3. Ст. 140.
3. Пределы договорной работы, установленные внутренними документами субъекта договорной работы, включающие типовые формы договоров, типовую договорную документацию и т. п. Внутренние документы, регламентирующие ведение договорной работы и устанавливающие ее пределы, утверждаются многими субъектами договорной работы. Например, такие пределы закреплены в п. п. 2.5, 2.9, 3.1, 4.9, 5.1 Положения о договорной работе в ОАО "РЖД" <23>, в п. п. 3.4, 3.8 Положения о порядке ведения договорной работы в Министерстве культуры РФ <24> и др. -------------------------------- <23> См.: Приказ ОАО "РЖД" от 14 апреля 2006 г. N 110 "Об утверждении Положения о договорной работе в ОАО "РЖД" // Справочная правовая система "КонсультантПлюс". <24> См.: Приказ Минкультуры России от 17 января 1994 г. N 34 "Об утверждении Положения о порядке ведения договорной работы Министерства культуры РФ" // Справочная правовая система "КонсультантПлюс".
Зачастую необходимость установления пределов договорной работы именно путем их закрепления во внутренних документах предусмотрена нормативно. Так, в соответствии с п. п. 1.4 и 12.3 Инструкции Банка России от 14 сентября 2006 г. N 28-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)" <25> кредитным организациям надлежит разрабатывать и утверждать банковские правила, регулирующие вопросы, в т. ч. ведения договорной работы по договорам банковского счета (вклада). -------------------------------- <25> Вестник Банка России. 2006. N 57.
4. Обычно устанавливаемые пределы. К данной группе относятся общие и индивидуальные пределы, выработанные в результате практики как субъекта договорных отношений, так и конкретного работника. Так, например, в банковской сфере сделки по предоставлению (получению) межбанковского кредита, конверсионные сделки и ряд других сделок не принято заключать традиционным способом (путем составления единого документа на бумажном носителе либо путем обмена офертой и акцептом на бумажных носителях). Указанные сделки заключаются кредитными организациями с помощью различных средств связи (телекса, системы "REUTERS-DEALING", SWIFT и т. п.). Такой обычай делового оборота для договорной работы кредитных организаций можно считать определенным пределом в выборе средства (способа) заключения договора. Также в качестве примеров таких пределов можно привести проводимую проверку полномочий контрагента (его представителей) перед подписанием договора, прошивание листов договора (подписание каждого листа договора) и т. д. При формировании пределов учитываются рекомендации контрольно-надзорных органов <26> (индивидуальные и общие). В то же время при установлении пределов, а также в процессе осуществления договорной работы необходимо руководствоваться принципами добросовестности, справедливости, разумности и нравственности. Содержание данных принципов не определяется законодателем. В одних случаях он считает, что их смысл очевиден, в других - выражает волю раздвинуть рамки свободного усмотрения тех, кто применяет норму <27>. Таким образом, они, с одной стороны, предоставляют возможность в необходимых случаях субъектам договорной работы самим определить содержание данных принципов при установлении конкретных пределов договорной работы, с другой стороны, так или иначе ограничивают свободу субъектов договорной работы. -------------------------------- <26> См., например: информационное письмо от 31 июля 2007 г. N 12 "Обобщение практики применения Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" и принятых в соответствии с ним нормативных актов Банка России" // Вестник Банка России. 2007. N 45; Официальное разъяснение Банка России от 13 июля 2007 г. N 32-ОР "О применении пунктов 1.4, 1.5 и 1.11 Инструкции Банка России от 14.09.2006 N 28-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)" // Вестник Банка России. 2007. N 42. <27> См.: Мохов А. А. Презумпция "Судьи знают право" - рудимент правовой доктрины? // Эксперт-криминалист. 2007. N 1. С. 5.
При ведении договорной работы важно соблюдать все указанные выше пределы. Грамотное использование и умелое их сочетание субъектом договорной работы в своей деятельности и есть ключ к эффективной договорной работе. Несоблюдение же вышеперечисленных пределов, напротив, ведет к негативным последствиям, таким как наложение на субъекта договорной работы административной и иной ответственности (например, в случае невыполнения требования о получении предварительного согласия антимонопольных органов, Центрального банка Российской Федерации на совершение сделок с акциями (долями) кредитных организаций и т. п.), возникновение конфликта интересов, неэффективная деятельность субъекта договорной работы и прочие правовые и репутационные риски. Таким образом, проведенное исследование позволяет сделать следующие выводы: 1. Договорная работа является разновидностью творческой деятельности. 2. Договорная работа каждого ее субъекта индивидуальна, а ее содержание напрямую зависит от объективных и субъективных факторов. 3. Пределы договорной работы, установленные внутренними документами, имеют следующие особенности: - создание пределов осуществляется с использованием опыта, знаний, умений и иных личностных качеств работников субъекта договорной работы; - в связи с тем что пределы, устанавливаемые во внутренних документах, у каждого субъекта свои, то количество разновидностей таких пределов весьма велико. 4. При установлении пределов учитываются рекомендации контрольных и надзорных органов за деятельностью субъектов договорной работы, принципы добросовестности, справедливости, разумности и нравственности. 5. Конституционно закрепленная свобода творческой деятельности, осуществляемая в рамках договорной работы, имеет определенные пределы, которых необходимо придерживаться, чтобы соответствующая деятельность носила правовой, социально значимый характер, среди которых можно выделить: нормативные пределы (общие и специальные); пределы, вытекающие из судебной практики; пределы, установленные внутренними документами, и обычно устанавливаемые пределы.
------------------------------------------------------------------
Название документа