Теоретические и практические аспекты применения норм о предварительном договоре в коммерческом обороте недвижимости
(Петров Д. А.) ("Арбитражные споры", 2009, N 3) Текст документаТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАКТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ О ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ ДОГОВОРЕ В КОММЕРЧЕСКОМ ОБОРОТЕ НЕДВИЖИМОСТИ
Д. А. ПЕТРОВ
Петров Д. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры коммерческого права СПбГУ.
В коммерческом обороте недвижимости широко используется предварительный договор, призванный зафиксировать достигнутые сторонами соглашения и определить действия сторон в целях заключения основного договора. Предварительным договором в гражданском праве дореволюционной России являлся договор запродажи <1>, устанавливавший для сторон обязанность заключить основной договор купли-продажи вещи в целях преодоления существующих для заключения основного договора препятствий <2> и невозможности заключить основной договор даже под отлагательным условием <3>. -------------------------------- <1> Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 424 (вместе с тем Г. Ф. Шершеневич считал договор запродажи излишним в системе договоров русского законодательства. Там же. С. 425); Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства // СПС "КонсультантПлюс". М., 2004 - 2005. <2> Груздев В. В. Реальные договоры в российском гражданском праве // Право и экономика. 2001. N 1. С. 16. <3> Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 424.
Договор запродажи, позволяя каждой из сторон требовать от другой стороны заключения основного договора, не предоставлял возможности понуждения к заключению договора. Вместе с тем уклонение от заключения основного договора купли-продажи могло повлечь за собой ответственность, предусмотренную договором запродажи, а именно: уплату неустойки, потерю задатка, обязанность возместить весь ущерб, причиненный неисполнением <4>. -------------------------------- <4> Там же. С. 425.
В советский период конструкция предварительного договора встречалась в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г., в котором существовали "две специальные нормы. Одна из них посвящалась заключению в будущем договора купли-продажи (этот договор носил специальное наименование - "запродажная запись"), а другая - заключению договора займа" <5>, соответственно статьи 182-а и 218. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <5> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 184.
В ГК РСФСР 1964 г. о предварительном договоре не упоминалось вообще. Тем не менее "вопрос о допустимости заключения предварительных договоров не вызывал сомнений хотя бы потому, что статья 4 Кодекса 1964 г. признавала возможность возникновения гражданских прав и обязанностей из сделок как предусмотренных законом, так хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему" <6>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <6> Там же. С. 185.
Вновь нормы о предварительном договоре появились в статье 60 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик <7>. По такому договору, заключавшемуся непременно в письменной форме, стороны обязывались заключить в будущем договор на передачу товаров, выполнение работ и т. д. на условиях, предусмотренных предварительным договором. Стороны определяли в предварительном договоре порядок согласования не предусмотренных им условий будущего договора, если такой порядок не устанавливался законодательством. В случае уклонения одной из сторон от заключения основного договора другая сторона была вправе обратиться в суд с иском о понуждении заключить соответствующий договор. Необоснованное уклонение от заключения договора, предусмотренного предварительным договором, по общему правилу наказывалось возмещением убытков, вызванных просрочкой. -------------------------------- <7> Утв. Верховным Советом СССР 31.05.91 N 2211-1 // Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 26. Ст. 733.
Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ) содержит всего лишь несколько специальных правил относительно содержания, порядка заключения, исполнения и прекращения предварительного договора, излагаемых в статье 429 (глава 27 ГК РФ). Именно такое расположение данной статьи позволяет применять ее нормы в качестве специальных не только ко всем разновидностям договоров, описанных в части второй ГК РФ, но и к нормам глав 28 и 29 ГК РФ, устанавливающих порядок заключения, изменения и расторжения договора. Обращает на себя внимание и тот факт, что большинство норм ГК РФ о предварительном договоре являются императивными, следовательно, подлежащими обязательному применению, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
Предмет предварительного договора
Предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения в будущем договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основного договора) на условиях, предусмотренных предварительным договором (пункт 1 статьи 429 ГК РФ). Сам по себе предварительный договор не является договором о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг <8>. Предварительный договор - это организационный договор, содержащий как условия, позволяющие установить предмет и другие существенные условия основного договора (пункт 3 статьи 429 ГК РФ), так и устанавливающий порядок заключения основного договора. -------------------------------- <8> Пункт 14 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним": информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59; Постановление Федерального арбитражного суда (далее - ФАС) Западно-Сибирского округа от 17.06.2004 N Ф04/3281-399/А67-2004.
На момент заключения предварительного договора необходимо выработать все существенные условия основного договора, а именно: условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (пункт 3 статьи 429, пункт 1 статьи 432 ГК РФ). В ином случае возможность заключения основного договора будет зависеть не от волеизъявления и действий сторон при наступлении соответствующего срока, а от иных обстоятельств. Объектом, передача прав на который составляет цель заключающих предварительный договор сторон, может выступать любое имущество, включая недвижимое имущество, подвергающееся в соответствии с действующим законодательством специальному правовому регулированию. В рамках любого договора описание недвижимого имущества должно содержать данные, позволяющие определенно его установить. В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ (с изменениями на 23.11.2007) "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон о регистрации) объекты недвижимости подвергаются кадастровому и техническому учету (инвентаризации) путем описания и индивидуализации объекта недвижимого имущества (земельного участка, здания, сооружения, жилого или нежилого помещения), в результате чего он получает такие характеристики, которые позволяют однозначно выделить его из других объектов недвижимого имущества. Кадастровый и технический учет (инвентаризация) объекта недвижимого имущества сопровождается присвоением ему кадастрового номера - уникального, не повторяющегося во времени и на территории Российской Федерации номера объекта недвижимости, сохраняющегося за данным объектом недвижимости пока он существует как единый объект зарегистрированного права. До проведения процедуры кадастрового и технического учета в предусмотренном законодательством порядке говорить о возможности заключения в отношении такого объекта недвижимости предварительного договора преждевременно, поскольку в этом случае является неопределенным такое существенное условие договора, как его предмет. Если соглашение сторон по данному существенному условию не достигнуто (даже было бы правильнее сказать, что не может быть достигнуто в силу отсутствия правоустанавливающих документов), то считать договор заключенным нельзя. Так, принять на себя обязательство о передаче в будущем имущества в субаренду может только лицо, являющееся арендатором <9>. Объектом купли-продажи могут быть только земельные участки, прошедшие государственный кадастровый учет <10>. Лицо не вправе распоряжаться недвижимостью путем подписания предварительного договора ее аренды, поскольку его права на эту недвижимость не зарегистрированы в установленном порядке <11>. Условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор - незаключенным, поскольку не представляется возможным конкретно определить объект недвижимости (в т. ч. его площадь) до момента окончания строительства, проведения технической инвентаризации и государственной регистрации объекта недвижимости в органах юстиции <12>. -------------------------------- <9> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.09.2006 N А56-44973/2005. <10> Постановление ФАС Московского округа от 13.11.2006, 20.11.2006 N КГ-А41/10905-06. <11> Постановление ФАС Московского округа от 28.06.2005 N КГ-А40/5563-05. <12> Пункт 5 Обобщения практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 2.
По нашему мнению, неверна точка зрения авторов <13>, полагающих, что предварительный договор продажи недвижимости может быть заключен до того, как продавец приобретет право на нее и оформит правоустанавливающие документы. Если наследник не получил свидетельство о праве на наследство, то и заключение предварительного договора продажи недвижимости невозможно, так как отсутствуют не только правоустанавливающие документы, но и гарантии того, что он приобретет право собственности на наследуемое имущество (в силу появления других наследников, недействительности завещания и др.). -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <13> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 186.
Исключением из этого видится ситуация, сложившаяся в отношении недвижимого имущества, права на которое возникли до момента вступления в силу Закона о регистрации. Такие права признаются юридически действительными при отсутствии их государственной регистрации, введенной указанным Законом, а государственная регистрация проводится по желанию правообладателей. Учитывая, что государственная регистрация возникшего до введения в действие Закона о регистрации права на объект недвижимого имущества требуется при государственной регистрации возникших после введения в действие Закона о регистрации перехода данного права, его ограничения (обременения) или совершенной после введения его в действие сделки с объектом недвижимого имущества, в отношении такого недвижимого имущества предварительный договор может быть заключен. Если же в правах на недвижимое имущество, зарегистрированное в соответствии с требованиями Закона о регистрации, произошли любые изменения, имеющие значение с точки зрения фиксации данных о недвижимом имуществе в Едином реестре регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, то пока эти изменения не будут зарегистрированы в установленном порядке, подтверждением чему будут служить новые правоустанавливающие документы, заключать предварительный договор в отношении такого недвижимого имущества нельзя. Наиболее типичные ситуации такого рода возникают при передаче прав на недвижимое имущество в порядке наследования (смене собственника), изменении технических параметров недвижимости, разделе недвижимого имущества и др. Продолжением названной дискуссии можно назвать и ту ситуацию, когда основной договор подпадает под признаки крупной сделки. Соответственно, правомерно ли в этом случае распространять на предварительный договор правила о порядке совершения крупных сделок (статьи 78, 79 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" <14>, статья 46 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" <15>, статья 23 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" <16>). -------------------------------- <14> Собрание законодательства РФ. 1996. N 1. Ст. 1. <15> Собрание законодательства РФ. 1998. N 7. Ст. 785. <16> Собрание законодательства РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.
Общей характеристикой крупных сделок является: связанность с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения имущества прямо либо косвенно; определенный размер стоимости имущества, рассчитываемый исходя из балансовой стоимости активов, уставного фонда или минимального размера оплаты труда. Из этого следует необходимость одобрения крупной сделки, то есть принятие решения о ее совершении уполномоченным на то органом управления (лицом). Однако предварительный договор является неимущественным договором, предметом которого являются действия, направленные на заключение основного договора, а не на приобретение или отчуждение имущества. Следовательно, на предварительный договор не должны распространяться правила о крупных сделках. К такому мнению склоняется арбитражная практика: предварительные договоры не подлежат оценке с точки зрения их крупности, поскольку они не направлены на отчуждение или приобретение имущества обществом <17>. Тем не менее существуют примеры судебной практики, когда суды <18> признавали необходимость заключения предварительного договора, содержащего обязательство субъекта к определенному сроку заключить договор купли-продажи, то есть совершить действия, направленные на приобретение в собственность определенного имущества, с учетом требований законодательства о крупной сделке. -------------------------------- <17> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.11.2006 N А44-214/2006-1. <18> Постановление ФАС Уральского округа от 06.09.2004 N Ф09-2878/2004-ГК.
Среди условий договора важным является условие о цене. В арбитражной практике возник вопрос, вправе ли суд понуждать сторону включить в основной договор условие о цене, если такое условие не было предусмотрено в предварительном договоре. В соответствии со статьей 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. При отсутствии в возмездном договоре условия о цене и невозможности ее определения исходя из условий договора исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Отсюда следует, что требование о включении в основной договор условия о том, что цена определяется в порядке, предусмотренном статьей 424 ГК РФ, должно быть удовлетворено арбитражным судом. В случае, когда в предварительном договоре указано, что условие о цене будет определено сторонами в основном договоре, такая запись должна расцениваться арбитражным судом как достижение согласия сторон о включении в основной договор данного условия, и разногласия по установлению конкретной цены также подлежат рассмотрению арбитражным судом. Если одна из спорящих сторон при отсутствии в предварительном договоре условия о цене настаивает на включении в основной договор условий об определении цены в ином порядке, чем предусмотрено статьей 424 ГК РФ, или требует указания в нем конкретной цены, а другая сторона возражает против этого, то арбитражный суд не вправе рассматривать такой спор <19>. -------------------------------- <19> Пункт 3 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.05.97 N 14; Вестник ВАС РФ. 1997. N 7.
Но если условие названо в законе или иных правовых актах как существенное или необходимое для договоров данного вида, являющихся основными, то и в предварительном договоре оно должно быть обязательно отражено. Так, договор продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества (абзац первый пункта 1 статьи 555 ГК РФ). Размер арендной платы за аренду земельных участков определяется договором аренды (часть 4 статьи 22 Земельного кодекса РФ). Договор аренды здания или сооружения должен предусматривать размер арендной платы, иначе он считается незаключенным, а правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 ГК РФ, не применяются (пункт 1 статьи 654 ГК РФ). Поэтому предварительный договор, обязывающий стороны заключить основной договор продажи или аренды недвижимости, должен содержать в качестве существенного условие о цене или размере арендной платы. Если же сторона при заключении предварительного договора не заявила о необходимости согласования каких-либо условий договора, предусмотренных диспозитивными нормами ГК РФ, то применяется соответствующая диспозитивная норма, поскольку соглашением сторон не установлено иное (абзац второй пункта 4 статьи 421 ГК РФ), что исключает не только необходимость, но и саму возможность согласования дополнительных условий. Таким образом, заключив предварительный договор, стороны уже знают содержание всех существенных условий основного договора, и согласовывать в дальнейшем дополнительные условия не требуется <20>. Данное положение предопределяет характер и последовательность действий сторон после заключения предварительного договора. -------------------------------- <20> Драчев Е. В. Предварительный договор как основание возникновения обязанности заключить основной договор // Юрист. 2006. N 3; Кучер А. Преддоговорные соглашения в соответствии с российским законодательством и некоторыми иными правовыми системами // Хозяйство и право. 2002. N 11. С. 101.
Именно поэтому в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, ГК РФ устанавливает такой способ защиты, как обращение в суд с требованием о понуждении заключить договор (пункт 5 статьи 429, пункт 4 статьи 445 ГК РФ). Доктринально <21> признается, что предварительный договор являет собой случай исключения из общего правила о свободе договора, поскольку допускает возможность требовать заключения договора в обязательном порядке. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <21> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 168; Гражданское право. В 2 т. Т. II. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 154; Синельникова В., Пучков Е. Договор как условие предпринимательской деятельности // Библиотечка "ЭЖ-Юрист". Сер. "Комментарий специалиста". М., 2007. С. 36.
Данный вывод базируется на нормах пункта 1 статьи 421 ГК РФ, допускающих понуждение к заключению договора в случаях, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством. Именно последний случай - добровольно принятое на себя обязательство заключить основной договор - является основанием для понуждения уклоняющейся стороны к заключению основного договора. Если бы сторона договора выражала несогласие с его условиями, то данный спор имел бы преддоговорной характер и в суде рассматривался бы не вопрос о понуждении заключить договор, а спор относительно разногласий по условиям договора (пункты 1 - 3 статьи 445, статья 446, статья 507 ГК РФ).
Форма предварительного договора
Форма предварительного договора должна соответствовать форме, установленной для основного договора (пункт 2 статьи 429 ГК РФ). В отношении недвижимого имущества действующее законодательство устанавливает специальные правила как относительно формы, так и относительно государственной регистрации договора. В силу статьи 550 ГК РФ договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение формы договора продажи недвижимости влечет его недействительность. Таким образом, в данной норме законодатель установил специальное правило о форме договора, которое исключает применение предусмотренного пунктом 2 статьи 434 ГК РФ положения о заключении договора путем обмена документами посредством почтовой или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Применительно к договору продажи недвижимости законодатель возвращается к требованиям, предъявляемым к письменной форме сделки (пункт 1 статьи 160 ГК РФ), ужесточая тем самым режим заключения такого договора. Более того, в отличие от общих правил, регламентирующих последствия несоблюдения простой письменной формы сделки (пункт 1 статьи 162 ГК РФ), нарушение требований, предъявляемых к форме договора купли-продажи недвижимости, влечет его недействительность. Следовательно, предварительный договор купли-продажи нежилого помещения, заключенный сторонами посредством обмена документами (письмами), является недействительной (ничтожной) сделкой на основании статей 168, 429 и 550 ГК РФ <22>. -------------------------------- <22> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14.09.2005 N Ф08-4165/2005.
Договор аренды помещения также заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение формы договора аренды данного вида влечет его недействительность (пункт 1 статьи 651 ГК РФ). Поэтому предложение о заключении договора аренды недвижимого имущества (оферта) и последующие действия истца, свидетельствующие об акцепте данного предложения, не могут расцениваться как надлежащие элементы, подтверждающие заключение предварительного договора <23>. К договору аренды нежилых помещений (как части здания) применяются правила статьи 651 ГК РФ о форме и государственной регистрации. Согласно пункту 1 данной статьи такой договор аренды заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. В силу указанных норм права предварительный договор, предусматривающий обязанность сторон заключить в будущем договор аренды нежилых помещений, должен быть совершен в форме единого документа, содержащего все существенные условия основного договора <24>. -------------------------------- <23> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18.01.2007 N А43-43146/2005-17-1227. <24> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.05.2006 N А05-19583/2005-30.
В силу пункта 2 статьи 429 ГК РФ к предварительному договору применяются только правила о форме основного договора. Применительно к договору аренды Высший Арбитражный Суд РФ указал, что предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации, не подлежит государственной регистрации, поскольку установленное пунктом 2 статьи 651 ГК РФ условие об обязательной государственной регистрации договора аренды здания или сооружения на срок не менее одного года не является элементом формы этого договора. Предварительный договор, по которому стороны обязались заключить договор аренды здания, подлежащий государственной регистрации, не является также и сделкой с недвижимостью, исходя из требований статьи 164 ГК РФ. Предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества <25>. -------------------------------- <25> Пункт 14 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним": информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59.
Важное значение для конструкции предварительного договора имеет условие о сроке, в течение которого основной договор должен быть заключен или по крайней мере одна из сторон должна направить другой стороне предложение о заключении основного договора. Если до истечения срока, в который должен быть заключен основной договор, этого не последует, обязательства, вытекающие из предварительного договора, прекращаются. Основной договор, как установлено в пункте 4 статьи 429 ГК РФ, подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора, если иной срок не определен в предварительном договоре. В соответствии со статьей 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется: календарной датой; истечением периода времени; указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Первые два основания установления срока существуют объективно, поскольку определяются датой или периодом времени, исчисляемым годами, месяцами, неделями, днями или часами. Событие, наступление которого неизбежно, не зависит от воли и действий сторон <26>. Так, регистрация перехода права собственности на недвижимое имущество не была признана относящейся к событию, которое должно неизбежно наступить, поскольку в силу статьи 16 Закона о регистрации государственная регистрация прав проводится на основании заявления правообладателя, сторон договора или уполномоченных ими лиц, следовательно, регистрация прав имеет заявительный характер и зависит от воли упомянутых лиц <27>. -------------------------------- <26> Пункт 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66; Вестник ВАС РФ. 2002. N 3. <27> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.06.2006 N А82-6951/2005-7.
В другом случае семидневный срок для направления предложения заключить основной договор исчислялся с момента осуществления государственной регистрации права собственности <28>. Иногда срок, до истечения которого стороны должны заключить основной договор, определяется моментом осуществления продажи здания <29>. -------------------------------- <28> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20.09.2006 N А79-7410/2004-СК2-6836. <29> Постановление ФАС Московского округа от 11.05.2007, 18.05.2007 N КГ-А40/1233-07-П.
В указанных случаях, по нашему мнению, стороны неверно определили порядок исчисления срока, поскольку и государственная регистрация права собственности, и продажа здания не являются обстоятельствами, не зависящими от воли и действий сторон, в связи с чем будет существовать риск признания подобных условий не соответствующими требованиям закона и применению общего правила о заключении основного договора в течение года с момента заключения предварительного договора. Учитывая, что коммерческий оборот недвижимого имущества осложнен необходимостью сбора и предоставления дополнительных документов (по сравнению со стандартным оборотом вещей), довольно часто можно наблюдать установление в предварительном договоре обязанности по заключению основного договора под отлагательным условием. В соответствии с пунктом 1 статьи 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. В качестве отлагательного условия, содержащегося в предварительном договоре, может выступать необходимость получения отказа от преимущественного права покупки помещения <30> или предварительного согласия на совершение сделки от антимонопольных органов. -------------------------------- <30> Постановление ФАС Московского округа от 11.12.2006, 15.12.2006 N КГ-А40/11982-06.
По нашему мнению, объективных предпосылок для запрета установления в предварительном договоре обязанности по заключению основного договора под отлагательным условием не существует. Важно лишь то, чтобы характер отлагательного условия не противоречил требованиям закона. Поэтому категорическое противопоставление <31> предварительного договора условной сделке на основании того, что предварительный договор порождает безусловную обязанность в установленный срок заключить предусмотренный им основной договор под угрозой судебного принуждения к его заключению, представляется в недостаточной степени мотивированным. -------------------------------- <31> Синельникова В., Пучков Е. Указ. соч. С. 36.
Одним из вопросов, возникших в ходе применения в коммерческом обороте недвижимости норм ГК РФ о предварительном договоре, является установление правовой природы предложения заключить основной договор, направляемого одной из сторон другой до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор. Важность этого вопроса заключается в том, что если такое предложение не будет направлено либо не будет заключен основной договор, то обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекратятся (пункт 6 статьи 429 ГК РФ). Предложение заключить основной договор является офертой (и в научных трудах, и в материалах судебной практики довольно часто предложение заключить основной договор именуется офертой <32>. - Прим. авт.), поскольку отвечает признакам оферты, сформулированным в пункте 1 статьи 435 ГК РФ: -------------------------------- <32> Гражданское право: Учебник. 4-е изд., перераб. и доп. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1999. С. 492; Завидов Б. Д. Договорное право России. М., 1998. С. 62; Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 26.04.2004 N А17-181/1, от 20.09.2006 N А79-7410/2004-СК2-6836; ФАС Московского округа от 17.10.2005 N КГ-А40/9994-05, от 19.03.2007 N КГ-А41/705-07; ФАС Дальневосточного округа от 16.01.2007, 09.01.2007 N Ф03-А24/06-1/5204; ФАС Западно-Сибирского округа от 29.01.2003 N Ф04/389-7/А75-2003; ФАС Северо-Западного округа от 17.06.2005 N А56-28245/04; ФАС Центрального округа от 17.05.2006 N А36-3634/2005.
1) во-первых, оферта должна быть адресована одному или нескольким конкретным лицам. В случае с предварительным договором предложение о заключении основного договора направляется лицу, с которым этот предварительный договор был заключен. Вполне возможно, что основной договор является многосторонним или в качестве одной из сторон выступают несколько субъектов. Но и в этом случае предложение о заключении договора направляется всем лицам, участвующим в заключении основного договора, поскольку только лишь совокупность их персональных волеизъявлений может привести к заключению договора; 2) во-вторых, предложение должно быть в достаточной мере определенным и выражать намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Это общее правило, сформулированное в статье 435 ГК РФ, применяется с учетом специфики предварительного договора, наличия специального правового регулирования и уже согласованного сторонами содержания (существенных условий) основного договора. В силу этого пределы возможного поведения лица, получившего оферту, ограничены по сравнению со стандартными правами акцептанта - необходимо принять оферту (предложение) и заключить основной договор, иначе заинтересованная сторона получает возможность понудить уклоняющуюся сторону к заключению основного договора (пункты 1, 5 статьи 429 ГК РФ); 3) в-третьих, предложение заключить договор должно содержать все существенные условия договора. Применительно к предварительному договору содержание оферты устанавливается с учетом особенностей статьи 429 ГК РФ, а именно: все условия основного договора были установлены в предварительном договоре; иные условия основного договора определяются диспозитивными нормами, применяемыми постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное. Поэтому дополнительного по отношению к предварительному договору согласования условий основного договора не требуется, в связи с чем заключение основного договора ставится в зависимость лишь от наступления соответствующего срока, в который стороны обязались его заключить. По общему правилу оферта связывает направившее ее лицо с момента получения адресатом, но если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта не считается полученной (пункт 2 статьи 435 ГК РФ). Исходя из необходимости обеспечить стабильность гражданского оборота при реализации данного порядка, правообразующее значение имеет факт получения оферты ее адресатом. Именно акцепт оферты приводит к установлению договорных отношений, а потому адресат, получивший оферту, должен иметь возможность оценить содержание оферты и принять взвешенное решение о необходимости направления акцепта. Но для динамики правоотношений в рамках конструкции предварительного договора подобные раздумья излишни, так как условия основного договора выработаны заранее и теперь необходимо только заключить основной договор либо направить предложение о заключении основного договора в установленный предварительным договором срок. В этом случае правообразующее значение имеет лишь сам факт волеизъявления путем направления предложения. И даже если предложение будет получено другой стороной после истечения установленного предварительным договором срока, то обязанность по заключению основного договора уже возникла и осталось ее лишь исполнить. В связи с этим представляется важным, направляя предложение о заключении основного договора, избрать такой способ вручения документов, который исключил бы возможность признания ненадлежаще подтвержденным факта вручения предложения. По одному из дел <33> в качестве доказательств направления истцом основного договора купли-продажи недвижимого имущества в материалы дела были представлены почтовая квитанция и реестр заказных писем, поданных в почтовое отделение. Однако данные документы не были признаны надлежащими доказательствами направления истцом в адрес ответчика основного договора, поскольку из них не следовало, что данной почтовой корреспонденцией истцом направлялся именно проект основного договора купли-продажи. Следовательно, если бы доказательства направления проекта основного договора были представлены, то сам факт совершения предложения в форме направления проекта основного договора следовало бы считать надлежащим. А иначе направление одним участником предварительного договора другому участнику проекта договора купли-продажи нежилого помещения за пределами срока, установленного в предварительном договоре, свидетельствует о прекращении обязательств, предусмотренных данным договором. Акты об отказе ответчика в получении и подписании основного договора купли-продажи также не были расценены в качестве доказательств уклонения ответчика от обязательств по предварительному договору по подписанию основного договора, поскольку данные акты подписаны только со стороны сотрудников истца. -------------------------------- <33> Постановление ФАС Московского округа от 14.03.2007 N КГ-А40/1169-07-П.
В рамках предварительного договора имеет значение способ выражения воли в предложении заключить договор. По общему правилу договор считается заключенным на основании оферты в случае ее акцепта - ответа лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным (пункт 1 статьи 438, статьи 440, 441 ГК РФ). Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма (пункт 1 статьи 434 ГК РФ). В общем порядке заключение основного договора возможно как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи либо совершения лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т. п.) (пункты 2 - 3 статьи 434, пункт 3 статьи 438 ГК РФ). И если для договора закон не устанавливает особых правил, то вполне допустимо, что основной договор может быть заключен любым способом. Достаточным основанием для подтверждения сторонами своего намерения исполнять предварительный договор может явиться заключение части основных договоров, а также создание условий для заключения других основных договоров в виде сообщения обязанной стороной своих банковских реквизитов для перечисления денежных средств "в счет оплаты обязательств по предварительному договору". Указанные действия сторон правомерно расценены судами как акцепт стороны, выраженный в ответ на оферту о продлении срока действия предварительного договора, что в отсутствие своевременных возражений со стороны ответчика означает его согласие на изменение предварительного договора даже в отсутствие предусмотренной законом письменной формы <34>. -------------------------------- <34> Постановление ФАС Московского округа от 19.03.2007 N КГ-А41/705-07.
Совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме. Данная позиция нашла свое подтверждение в пункте 5 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров <35>. -------------------------------- <35> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.05.97 N 14 // Вестник ВАС РФ. 1997. N 7.
Но если ГК РФ под страхом недействительности устанавливает, что договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (например, договоры продажи недвижимости, предприятия, договоры аренды здания или сооружения, нежилых помещений <36> - статьи 550, 560, 651), то и предложение (как оферта) о заключении основного договора должно подчиняться определенным правилам. -------------------------------- <36> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.05.2006 N А05-19583/2005-30.
Учитывая организационный характер предварительного договора, стороны вправе в предварительном договоре установить порядок заключения основного договора, в том числе возложив на одну из сторон обязанность по подготовке проекта основного договора к подписанию. Если порядок заключения основного договора в предварительном договоре сторонами не согласован, то проект договора может быть направлен контрагенту любой из сторон <37>, как правило, стороной, заинтересованной в заключении договора. -------------------------------- <37> Постановление ФАС Московского округа от 13.06.2007, 20.06.2007 N КГ-А40/5020-07.
В качестве предложения (оферты) заключить основной договор продажи или аренды нежилых помещений должен фигурировать проект договора, подписанный заинтересованной стороной, поскольку такие договоры заключаются в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, а ожидаемое от акцептанта поведение - подписание договора. Анализ правоприменительной практики показал, что в качестве предложения (оферты) заключить основной договор в отношении аренды недвижимого имущества заинтересованная сторона направляет именно проект основного договора <38>. -------------------------------- <38> Постановления ФАС Московского округа от 22.01.2004 N КГ-А40/11320-03-П, от 13.06.2007, 20.06.2007 N КГ-А40/5020-07; ФАС Северо-Западного округа от 05.05.2006 N А56-4356/2005.
Иногда суд <39> прямо указывает, что письмо с предложением заключить договор не может быть признано офертой, так как для договора законом предусмотрена письменная форма договора (статьи 434 - 435 ГК РФ) и офертой в этом случае является только проект договора. -------------------------------- <39> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16.01.2007, 09.01.2007 N Ф03-А24/06-1/5204.
Следовательно, если объектом основного договора выступает недвижимое имущество, то и предложение о его заключении должно быть выражено в виде проекта договора, а не обычного письма, содержащего предложение заключить договор. И только в том случае, когда обязанность по изготовлению проектов основного договора возложена на определенную сторону, предложение другой стороны в виде письма, выражающего волю на заключение основного договора или предлагающего изготовить и направить для подписания основной договор, может быть признано легитимным. Отдельным в рамках рассматриваемой темы можно считать вопрос о возможности применения к конструкции предварительного договора способов обеспечения исполнения обязательств, и в первую очередь широко практикуемого в сфере коммерческого оборота недвижимости задатка. Следует отметить, что вопрос о возможности использования задатка в конструкции предварительного договора можно считать дискуссионным. Ряд авторов считают невозможным обеспечить задатком исполнение предварительного договора <40>. В то же время материалы судебной практики преимущественно свидетельствуют об обратном. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография Б. М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004. ------------------------------------------------------------------ <40> Богданов В. О последствиях недействительности предварительного договора // ЭЖ-Юрист. 2006. N 24; Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. С. 83 - 85; Мелихов Е. И. Предварительный договор и задаток // Юрист. 2003. N 4.
Аргументация противников использования задатка в предварительном договоре, базирующаяся на буквальном (нерасширительном) толковании нормы пункта 1 статьи 380 ГК РФ, устанавливающего, что задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения, сводится главным образом к нескольким тезисам: а) задаток передается в доказательство заключения договора. Обеспечить задатком обязательства, вытекающие из основного договора, невозможно, так как он на момент заключения предварительного договора отсутствует, хотя его условия формально согласованы; доказывать же заключение предварительного договора нецелесообразно; б) задаток как часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору, засчитывается в сумму платежа по основному договору, и потому им могут обеспечиваться исключительно денежные обязательства, отсутствующие в предварительном договоре; в) задаток передается в обеспечение заключения основного договора, и стороны представляют последствия неисполнения обязательства: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны; если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Важным для понимания правовой сущности задатка, традиционно раскрываемого через анализ его функций (доказательственной, платежной и обеспечительной), является и то, что указанные функции должны быть представлены в виде совокупности. "Денежная сумма, передаваемая должником кредитору, признается задатком лишь в том случае, если стороны изначально (на момент передачи) понимали (и соответственно оформили), какие функции должна выполнять данная сумма. Если какая-либо из названных функций не предусматривалась, то переданную кредитору денежную сумму задатком считать нельзя" <41>. Поэтому нельзя считать надлежащим обоснованием для вывода о допустимости использования задатка в конструкции предварительного договора точку зрения <42> о фактическом распределении трех функций между двумя взаимосвязанными договорами - предварительным и основным. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография Б. М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004. ------------------------------------------------------------------ <41> Гонгало Б. М. Указ. соч. С. 76. <42> Ермошкина М. Задаток и предварительный договор: тест на совместимость // ЭЖ-Юрист. 2005. N 32.
Предварительный договор устанавливает только одно обязательство сторон - заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор). Соответственно, и денежное обязательство, являющееся встречным по отношению к обязательству о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг, также содержится только в основном договоре. Поскольку предварительный договор не содержит денежное обязательство, то платежи в обеспечение предварительного договора и в доказательство его заключения осуществлены быть не могут. Но данный вывод, являющийся, по нашему мнению, обоснованным с доктринальной точки зрения, не всегда находит свое подтверждение в материалах судебной практики. Сразу следует отметить, что довольно часто суды признают действительными соглашения о задатке, обеспечивающие предварительные договоры <43>, и взыскивают сумму задатка (либо двойную сумму задатка) при уклонении стороны от заключения основного договора, признают задаток "средством платежа" <44> по предварительному договору купли-продажи недвижимости. -------------------------------- <43> Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 29.08.2002 N А28-2483/02-109/19, от 11.11.2005 N А17-150/3-2005; ФАС Западно-Сибирского округа от 21.01.2004 N Ф04/297-2312/А45-2004; ФАС Северо-Западного округа от 18.03.2004 N А56-19741/03; ФАС Поволжского округа от 01.07.2004 N А55-13983/03-14, от 14.01.2002 N А55-10122/01-15; ФАС Московского округа от 17.10.2005, 10.10.2005 N КГ-А40/9765-05. <44> Постановление ФАС Уральского округа от 06.09.2004 N Ф09-2878/2004-ГК.
Реже суды указывают, что предварительный договор о заключении в будущем договора купли-продажи не может быть обеспечен задатком, поскольку предварительный договор не порождает денежных обязательств, а средства, уплаченные на его основании, являются авансом или предварительной оплатой имущества. К примеру, суд, вынося решения по делу, исходил из того, что предварительный договор влечет только обязательство заключить основной договор в будущем и не порождает имущественных (денежных) обязательств. Следовательно, в рамках данного договора функции задатка, предусмотренные в статье 380 ГК РФ, реализованы быть не могут. Указание в договоре на то, что переданная будущим покупателем будущему продавцу сумма при совершении предварительного договора засчитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет, поскольку основной договор еще не заключен. Довод заявителя жалобы о том, что согласие о задатке может существовать независимо от договора купли-продажи, не соответствует статье 380 ГК РФ. При таких обстоятельствах условия договора о задатке не соответствуют требованиям закона <45>. -------------------------------- <45> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.06.2004 N Ф04/3281-399/А67-2004.
Верховный Суд Российской Федерации <46>, рассматривая вопрос о правомерности возложения на наследника обязанности возврата двойной суммы задатка по предварительному договору купли-продажи, косвенно сформулировал свое отношение к вопросу о возможности применения задатка для обеспечения исполнения обязательства по предварительному договору. В соответствии с частью 1 статьи 1112 ГК РФ в состав наследства входят принадлежавшие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности. Следовательно, при принятии наследства к наследнику переходит обязанность исполнения договора купли-продажи, в обеспечение которого наследодателем было заключено соглашение о задатке. В случае неисполнения этих обязательств наследник должен возвратить стороне, давшей задаток, двойную сумму задатка в соответствии с частью 2 статьи 381 ГК РФ. -------------------------------- <46> Вопрос N 51 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2005 г. Утвержден Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 01.03.2006 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. N 5.
Вместе с тем анализ судебной практики (главным образом постановлений окружных федеральных арбитражных судов) показал следующее: во-первых, преимущественно в качестве основного договора фигурирует договор продажи или аренды недвижимости; во-вторых, в качестве способа, обеспечивающего исполнение обязательств, вытекающих из предварительного договора, субъекты в подавляющем большинстве используют именно задаток, а не иные предусмотренные ГК РФ способы обеспечения исполнения обязательств. Такое положение вызывается, с одной стороны, необходимостью сбора требуемых для совершения сделки документов, а с другой - желанием кредитора по денежному обязательству основного договора как можно скорее получить причитающиеся ему денежные средства или их часть, что, как нам представляется, является основным - если не единственным - фактором, служащим основанием для использования задатка в качестве способа исполнения обязательств в основном договоре. И хотя в литературе <47> отмечается, что задаток давно используется преимущественно для обеспечения предварительных обязательств по причине его оперативности по сравнению со всеми другими способами обеспечения исполнения обязательств, возможности возмещения убытков или реализации штрафной функции и в качестве доказательства серьезности намерения контрагентов основополагающей является иная цель - передать денежные средства. -------------------------------- <47> Ермошкина М. Указ. соч.
Недаром в литературе приводится пример обеспечения предварительного договора купли-продажи недвижимости залогом векселей, векселедателем которых выступает организация-застройщик, - способ обеспечения иной, но цель (передача денежных средств) достигается. По завершении строительства векселедержатель либо получает за них квартиру, либо погашает векселя у застройщика <48>. -------------------------------- <48> Зубова Е. Какие схемы пришли на смену "долевке"? // Наши деньги. 2006. N 9(30). С. 62 - 66.
Помимо задатка, другие способы обеспечения исполнения обязательств, указанные в ГК РФ, не предполагают перечисления денежных средств до момента наступления срока исполнения обязательства, наоборот, позволяют применить санкции именно в случае нарушения обязательств, а потому и не востребованы. Ведь ничто не запрещает применить в предварительном договоре неустойку, однако споры о взыскании неустойки за нарушение обязательства заключить основной договор отсутствуют. Полагаю, именно поэтому довольно часто предварительный договор используется в целях прикрытия иного договора, который на самом деле стороны имели в виду, например договора долевого участия в строительстве недвижимости. В силу пункта 2 статьи 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила. Доказать факт строительства объекта недвижимости и внесения денежных средств в качестве оплаты несуществующим на момент заключения предварительного договора недвижимости труда не составит. Исходя из принципа свободы договора и возможности применения сторонами непоименованных в ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств, некоторые авторы (с целью минимизации рисков недействительности соглашения о задатке) допускают возможность использования способа обеспечения, фактически аналогичного задатку <49>, например, путем применения обеспечительного взноса, который может производиться единовременно с целью обеспечения выполнения сторонами обязательств по предварительному и основному договору в доказательство заключения предварительного договора и намерения заключить основной договор <50>. -------------------------------- <49> Цыганков С. Задаток при купле-продаже жилья // Хозяйство и право. 1999. N 11. С. 89; Мелихов Е. И. Предварительный договор и задаток // Юрист. 2003. N 4. С. 17; Фурса С. Я. Договор задатка в нотариальной практике // Бюллетень нотариальной практики. 2004. N 3. С. 9. <50> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2004 N 09АП-3779/04-ГК. (Оставлено в силе Постановлением ФАС Московского округа от 09.03.2005 N КГ-А40/986-05.)
Название документа