Деление гражданских договоров на консенсуальные и реальные

(Гаврилов Э.) ("Хозяйство и право", 2009, N 7) Текст документа

ДЕЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКИХ ДОГОВОРОВ НА КОНСЕНСУАЛЬНЫЕ И РЕАЛЬНЫЕ <*>

Э. ГАВРИЛОВ

-------------------------------- <*> Статья подготовлена при информационной поддержке СПС "КонсультантПлюс".

Гаврилов Э., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права ГУ-ВШЭ, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института международной торговли и права.

В науке (или, как теперь говорят, "в доктрине") гражданского права деление гражданских договоров на консенсуальные и реальные является общепринятым. При этом "консенсуальными считаются договоры, вступающие в силу с момента достижения сторонами согласия, а реальными - договоры, когда на основе соглашения осуществлена передача стороной контрагенту определенного имущества" <1>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <1> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 2-е, испр. М.: Статут, 2000. С. 384.

Нет никаких сомнений в том, что сам термин "консенсуальный" происходит от латинского слова "consensus" - соглашение, а термин "реальный" - от латинского слова "res". При этом большинство исследователей полагают, что слово "res" в данном случае означает "вещь", "имущество". Однако все не так просто: для слова "res" (родительный падеж "rei") латинско-русские словари дают следующие переводы: 1) вещь, предмет; 2) обстоятельство, дело; 3) факт, событие; 4) дела, круг вопросов; 5) судебное дело, процесс; 6) власть, государство; 7) интерес, польза, выгода; 8) имущество, состояние; 9) действие, деяние. В научной литературе отмечалось, что хотя "реальный" означает здесь передачу имущества, тем не менее "имущество" в данном случае включает и самые разнообразные права, а по мнению В. Голевинского, термин "res" следует понимать не как "вещь", а как "действие" <2>. -------------------------------- <2> Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. С. 39. Цит. по: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 384.

Деление гражданских договоров на консенсуальные и реальные находит опору и в действующем законодательстве. Хотя в п. 1 ст. 432 ГК РФ установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, а в п. 1 ст. 433 Кодекса указано, что моментом заключения договора является момент получения оферентом акцепта, то в п. 2 ст. 433 предусмотрено, что, если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (ст. 224). Таким образом, п. 1 ст. 432 и п. 1 ст. 433 устанавливают общее правило, определяющее момент заключения договора, но, как следует из п. 2 ст. 433, из этого правила есть исключение. Следовательно, положения п. 1 ст. 432 и п. 1 ст. 433 относятся только к консенсуальным договорам, а п. 2 ст. 433 - к реальным. Некоторые трудности возникают при определении логического основания принципа деления договоров на консенсуальные и реальные. Если исходить из значения слов "консенсуальный" и "реальный", то договоры следовало бы делить на те, для заключения которых достаточно одного только согласия сторон, и на те, для заключения которых одного такого согласия сторон недостаточно, то есть на консенсуальные и иные. Гражданские договоры можно делить на те, которые считаются заключенными с момента передачи имущества, и на те, для заключения которых передача имущества значения не имеет, то есть на реальные и иные. Вместе с тем очевидно, что передача имущества по реальному договору всегда сопровождается согласием другой стороны на получение (прием) этого имущества. Иначе говоря, такая передача все же требует консенсуса, соглашения, а потому, по сути, любой реальный договор подпадает под определение консенсуального договора. Поэтому следует считать, что реальный договор - это договор, который считается заключенным с момента совершения определенного законом действия по передаче имущества, в то время как для всех остальных договоров закон не устанавливает вступления в силу при условии такой передачи имущества. Из данного определения становится очевидным, что названия двух видов договоров ("реальные" и "консенсуальные") условные. Впрочем, терминологию я менять не предлагаю. Не следует лишь на основе этимологии этих терминов пытаться определять правила такой классификации договоров. Но делению гражданских договоров на консенсуальные и реальные "не повезло" и в другом отношении: традиционно в советской, а затем и в современной российской доктрине считалось (и до сих пор считается), что такое деление присуще не договорам, а сделкам. Так, в классическом советском учебнике по гражданскому праву утверждалось, что "различаются реальные и консенсуальные" сделки, причем консенсуальные сделки - это "сделки, для совершения которых достаточно соглашения сторон", а "для возникновения реальной сделки одного соглашения недостаточно", "необходима еще передача вещи" <3>. -------------------------------- <3> Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. В. П. Грибанова, С. М. Корнеева. М.: Юридическая литература, 1979. С. 222, 224 (автор - А. М. Белякова).

Мнение о том, что деление на консенсуальные и реальные присуще не договорам, а сделкам, высказывается и в современной литературе <4>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 1: Общая часть" (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание третье, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <4> Гражданское право: Учебник. В 3-х т. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2007. С. 284 (автор - М. В. Кротов); Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под ред. В. П. Камышанского, Н. М. Коршунова, В. И. Иванова. М.: Эксмо, 2007. С. 357 (автор - Н. М. Коршунов); Гражданское право: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности 030501 "Юриспруденция" / Под ред. М. М. Рассолова, П. В. Алексия, А. Н. Кузбагарова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2008. С. 181. В некоторых учебниках данная классификация относится только к договорам, но сама классификация помещается в разделе "Сделки". См., например: Гражданское право: Учебник. В 3-х т. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева. М.: ТК Велби, 2009. С. 438 (автор - Е. А. Крашенинников); Гражданское право. В 4-х т. Т. 1: Общая часть: Учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению 521400 "Юриспруденция" / Отв. ред. Е. А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 453 (автор - В. С. Ем).

Логика подсказывает: поскольку сделки бывают односторонними, а односторонние сделки никак не могут быть консенсуальными (ибо в этих сделках пришлось бы говорить о соглашении совершающего одностороннюю сделку только с самим собой), деление на консенсуальные и реальные не может относиться к сделкам; оно касается только договоров. Если далее мы обратимся к анализу нормы п. 2 ст. 433, относящейся к реальным договорам, то, прежде всего, должны отметить ее общий смысл: реальный договор не может считаться заключенным ранее момента передачи имущества, этому препятствует норма закона. Таким образом, в данном вопросе законодатель ограничивает волю сторон договора. Указанное ограничение может содержаться в законе. В рассматриваемом случае имеются в виду императивные нормы закона: так как любые диспозитивные нормы закона отменяются или изменяются соглашением сторон (п. 4 ст. 421 ГК РФ), то очевидно, что они не могут ограничивать волю сторон. При этом по соглашению сторон и любой консенсуальный договор может быть заключен с момента передачи соответствующего имущества. Иными словами, стороны договора вправе своим соглашением заключить любой договор как реальный. Следует, однако, считать, что при этом передача вещи будет рассматриваться не как исполнение уже заключенного договора, а как один из юридических фактов, приводящих к заключению договора по типу реального договора. Ведь стороны могут в любом конкретном договоре указать: пока имущество не будет передано, никакого договора нет, что, очевидно, будет предполагать право стороны, которой имущество будет передаваться, отказаться от его приема, равно как и право стороны, которая будет передавать имущество, не производить передачи (вручения) имущества. И в том и в другом случае никаких (неблагоприятных) правовых последствий для этой стороны не возникнет. Указанное как раз и свидетельствует о том, что стороны построили заключаемый договор по модели реального, что консенсус, достигнутый ими, является договором "с отодвинутым эффектом", то есть договором, лишенным юридического содержания вплоть до передачи имущества <5>. -------------------------------- <5> Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. Изд. 2-е, испр. М.: Статут, 2004. С. 63 - 67.

Вместе с тем в доктрине по этому вопросу высказывается и иное мнение. Утверждается, что "стороны лишены права самостоятельно конструировать по модели реальной сделки договор, не предусмотренный в этом качестве действующим законодательством" <6>, что "стороны не вправе своим волеизъявлением изменить консенсуальную природу договора", а если в консенсуальном договоре (аренды, купли-продажи недвижимости) указывается, что он вступает в силу с момента передачи имущества по акту приема-передачи, то такой договор не может быть признан незаключенным в случае непередачи имущества, "поскольку стороны не вправе своим волеизъявлением придать консенсуальному договору реальный характер"; "такие условия в договоре должны признаваться недействительными как противоречащие п. 2 ст. 433 ГК РФ" <7>. -------------------------------- <6> Груздев В. В. Реальные договоры в российском гражданском праве // Право и экономика. 2001. N 1; СПС "КонсультантПлюс". <7> Кияшко В. А. Реальные и консенсуальные договоры // Право и экономика. 2004. N 5; СПС "КонсультантПлюс".

С этим мнением никак нельзя согласиться. Если договорные партнеры заключают какой-либо договор по модели реального договора, сознательно и добровольно ограничивая при этом свои права, они не нарушают нормы п. 2 ст. 433. Напротив, признание такого договора недействительным стало бы нарушением основополагающей нормы ст. 9 ГК РФ о том, что граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Это означает, что нельзя лишать стороны договора права заключить любой договор по модели реального договора. В литературе широко распространено мнение о том, что совершению реального договора может предшествовать заключение предварительного договора <8>. -------------------------------- <8> Груздев В. В. Указ. соч.; Кияшко В. А. Указ. соч.; Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Указ. соч. С. 32.

Представляется, что заключение предварительного договора в тех случаях, когда основной договор по закону является реальным, следует расценивать как попытку обойти императивную норму закона о реальном характере договора. По-видимому, этот вопрос требует дополнительного изучения. Завершая рассмотрение общих вопросов о делении договоров на консенсуальные и реальные, приведу еще одно мнение, касающееся смысла этой классификации договоров. Е. Годэмэ полагает, что реальные договоры не вытекают из той идеи, что воля не может произвести юридического действия, если она не подкреплена фактической передачей материальной вещи. Они реальны силой вещей. В самом деле, они производят обязательства возврата предоставленной ценности или вещи (заем, хранение, заклад). Такое обязательство, очевидно, может возникнуть только с момента передачи ценности. В этом смысле говорят, что эти договоры заключаются посредством передачи вещи. Например, ст. 1913 ГК Франции в отношении хранения объявляет: "Договор считается совершенным только посредством действительной или символической передачи вещи, отдаваемой на хранение". Правильнее было бы сказать, что эти договоры заключаются посредством соглашения, но что по самому своему предмету это соглашение может образовать договор, только когда оно сопровождается передачей вещи <9>. -------------------------------- <9> Евгений Годэмэ. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И. Б. Новицкого. Всесоюзный институт юридических наук Министерства юстиции СССР. Ученые труды, выпуск XIII. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР, 1948. С. 37.

Таким образом, реальный договор не может считаться заключенным до того момента, пока одна сторона не передаст другой стороне соответствующее имущество, в то время как в консенсуальных договорах такой передачи имущества для признания договора заключенным не требуется. При этом виды реальных договоров определяются законом. Если обратиться к анализу договоров, поименованных в ГК РФ, легко установить, что в консенсуальных договорах обязанности сторон выражены с применением слова "обязуется". Это означает, что сами действия по передаче вещи, имущества, денег относятся к исполнению договора. Напротив, в определениях реальных договоров содержится указание на то, что эти действия уже совершены, а термин "обязуется" не применяется. Используя данный формальный признак (наличие или отсутствие в определении слова "обязуется"), можно выделить из общей массы договоров следующие реальные договоры: ренты (ст. 583 ГК РФ), пожизненного содержания с иждивением (ст. 601), перевозки груза (ст. 785), займа (ст. 807), банковского вклада (ст. 834), доверительного управления имуществом (ст. 1012). Вместе с тем становится очевидным, что следующие виды договоров являются консенсуальными: купли-продажи (ст. 454), мены (ст. 567), аренды (ст. 606), найма жилого помещения (ст. 671), подряда (ст. 702), на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (ст. 769), перевозки пассажира (ст. 786), кредитный (ст. 819), банковского счета (ст. 845), имущественного страхования (ст. 929), личного страхования (ст. 934), поручения (ст. 971), комиссии (ст. 990), агентский (ст. 1005), коммерческой концессии (ст. 1027), простого товарищества (ст. 1041 ГК РФ). Особого анализа требуют договоры дарения и хранения. Хотя оба договора являются реальными (п. 1 ст. 572 и соответственно п. 1 ст. 886 ГК РФ), у них имеются разновидности: договор обещания дарения (п. 2 ст. 572) и договор, предусматривающий обязанность принять вещь на хранение в определенный срок (п. 2 ст. 886 ГК РФ). Эти разновидности являются консенсуальными договорами. Договор обещания дарения и договор, содержащий обязанность принять вещь на хранение в определенный срок, следовало бы считать предварительными договорами либо в крайнем случае особыми видами договоров, не меняющими реального характера договоров дарения и хранения. Некоторые проблемы возникают с отнесением договоров аренды к числу консенсуальных. Дело в том, что две разновидности договоров аренды - аренда транспортного средства с экипажем (ст. 632) и аренда транспортного средства без экипажа (ст. 642) - определены в ГК РФ как реальные (без включения слова "обязуется"). Это обстоятельство отмечается в литературе <10>. Но если отдельные разновидности договора аренды являются реальными договорами, то можно ли договор аренды в целом определять как консенсуальный? На этот вопрос следует дать положительный ответ, поскольку при толковании нормы о консенсуальном характере договоров аренды следует учитывать наличие ст. 625 ГК РФ, в соответствии с которой отдельные виды договоров аренды могут быть реальными. -------------------------------- <10> Гражданское право. Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 2. Изд. 4-е, перераб. и доп. М.: ТК Велби, 2003. С. 205 (автор - А. А. Иванов).

Аналогичные проблемы существуют и в отношении договора купли-продажи: хотя из общего определения этого вида договора следует, что он является консенсуальным, нормы, относящиеся к розничной купле-продаже с использованием автоматов (ст. 498 ГК РФ), позволяют утверждать, что отдельные категории договоров розничной купли-продажи являются реальными договорами. Возможность такого понимания отдельных категорий данного договора не противоречит законодательству в связи с наличием нормы, содержащейся в п. 5 ст. 454 ГК РФ. Напротив, из нормы ст. 493 ГК РФ не может быть сделан вывод о реальном характере некоторых договоров розничной купли-продажи, поскольку реальный характер любого договора может быть установлен только императивной нормой закона, в то время как содержащаяся в ст. 493 норма, устанавливающая, что моментом заключения договора розничной купли-продажи является момент выдачи продавцом покупателю документа, подтверждающего оплату товара, может быть изменена договором, то есть является диспозитивной. Остановимся на проблеме о том, к какому виду договоров - консенсуальным или реальным - относятся договоры страхования. Содержащиеся в ГК РФ определения как договора имущественного страхования (ст. 929), так и договора личного страхования (ст. 934) свидетельствуют о том, что это консенсуальные договоры. Камнем преткновения, однако, служит ст. 957, которая устанавливает, что договор страхования, если в нем не предусмотрено иное, вступает в силу в момент уплаты страховой премии или первого ее взноса. В этой связи иногда утверждается, что договор страхования является реальным договором, если стороны не оговорили его консенсуальный характер" <11>. -------------------------------- <11> См., например: Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Указ. соч. С. 25.

Напротив, другие исследователи отвергают это мнение как необоснованное, поскольку в п. 1 ст. 957 ГК РФ "говорится о моменте вступления договора в силу, а не о моменте его заключения" <12>. -------------------------------- <12> Гражданское право: Учебник. В 3-х т. Т. 2 / Под ред. А. П. Сергеева. С. 663, 664 (автор - В. В. Грачев).

Если бы договоры страхования были реальными договорами, следовало бы признать, что определения этих договоров, содержащиеся в ст. ст. 929 и 934 ГК РФ, сформулированы неточно. На самом деле все договоры страхования - консенсуальные, но не потому, что в ст. 957 говорится о моменте вступления в силу (а не о моменте заключения договора), а потому, что норма, устанавливающая реальный характер любого гражданского договора, может быть только императивной, а норма п. 1 ст. 957 ГК РФ - диспозитивная. Кроме того, нужно попытаться дать ответ на вопрос: может ли страховщик отказаться принять страховую премию или первый ее взнос, если страхователь производит оплату после оформления договора? Очевидно, что ответ отрицательный: страховщик обязан принять эту сумму. Отсюда следует, что уплата указанной суммы - действие по исполнению уже заключенного договора, являющегося консенсуальным. Обратимся к рассмотрению тех гражданских договоров, которые по прямому указанию ГК РФ могут быть и консенсуальными, и реальными. К ним относятся три группы договоров: безвозмездного пользования (ст. 689); финансирования под уступку денежного требования (ст. 824); об отчуждении исключительного права (ст. 1234) - и лицензионные договоры (ст. 1235), а также их разновидности, относящиеся к отдельным охраняемым объектам (ст. ст. 1285, 1286, 1307, 1308, 1365, 1367, 1426, 1428, 1458, 1459, 1468, 1469, 1488, 1489) <13>. -------------------------------- <13> Выделенные статьи ГК РФ лишь повторяют общие положения, содержащиеся в ст. ст. 1234 и 1235, они не несут никакой правовой нагрузки. В некоторых случаях нормы, содержащиеся в ст. ст. 1234 и 1235, повторяются в этих статьях не полностью, поэтому может сложиться впечатление о наличии различий между основным видом договора и его подвидами. В этой связи полагаю, что повторы общих норм целесообразно исключить из ГК РФ.

Как же следует оценивать те случаи, когда ГК РФ указывает, что тот или иной вид договора может быть консенсуальным или реальным? Прежде всего, надо попытаться установить, не содержатся ли в Кодексе или в законе императивные нормы, которые бы предписывали в определенных случаях заключать эти договоры как реальные (или как консенсуальные). Если такие нормы удастся обнаружить, следует считать, что перед нами не один, а два вида (или два подвида) гражданских договоров: один из них консенсуальный, другой - реальный. Но если таких норм нет, если они не будут обнаружены, придется признать, что указание о возможности заключения того или иного вида гражданского договора либо как консенсуального, либо как реального ошибочно, оно противоречит закону, и прежде всего норме п. 2 ст. 433 ГК РФ, из которой вытекает, что для признания определенного вида договора реальным требуется наличие специального закона, содержащего императивную норму. В отношении договора безвозмездного пользования имуществом (ссуды) исследователи единодушно отмечают, что "реальный или консенсуальный характер ссуды определяется самими сторонами при заключении договора", но "если из содержания договора вопрос о его характере выяснить нельзя, то договор ссуды должен быть признан консенсуальным" <14>. -------------------------------- <14> Гражданское право: Учебник. В 3-х т. Т. 2 / Под ред. А. П. Сергеева. С. 265 - 266 (автор - Н. Н. Аверченко).

Как отмечено ранее, сами стороны не могут своим соглашением определять консенсуальный или реальный характер договора, ибо отнесение договора к числу реальных - это ограничение свободы договора, установленное императивной нормой закона, а значит, определение договора безвозмездного пользования сформулировано в ГК РФ неточно: этот договор - консенсуальный. Вместе с тем если рассматриваемый договор должен строиться аналогично договорам аренды, то при совершенствовании законодательства можно указать, что ссудодатель обязуется передать вещь, а если договор относится к транспортному средству - передает вещь в безвозмездное пользование и т. д. Поскольку ГК РФ не содержит четких предписаний относительно того, в каких случаях договор о финансировании под уступку денежного требования должен быть заключен как реальный, следует прийти к выводу о том, что определение этого договора (ст. 824) также неточно. На вопросе о консенсуальном характере договоров, предусмотренных частью четвертой ГК РФ, нужно остановиться особо. Действительно, в ней восемь раз упоминается о том, что по договору об отчуждении исключительного права правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право; еще восемь раз указывается, что по лицензионному договору обладатель исключительного права предоставляет или обязуется предоставить другой стороне право использования соответствующего объекта договора. Всего таких упоминаний 16! Но ни в одной норме части четвертой Кодекса не сказано, в каких именно случаях договоры, предусмотренные частью четвертой ГК РФ, должны заключаться как реальные. Если бы такие указания существовали, то очевидно, что во всех остальных случаях эти договоры должны были бы заключаться как консенсуальные. Поскольку таких указаний нет и нет императивных норм закона, определяющих реальный характер некоторых из этих договоров, приходится сделать вывод о том, что любые договоры, указанные в части четвертой ГК РФ, являются консенсуальными, а ныне содержащиеся в Кодексе упоминания о том, что некоторые из них являются реальными, не соответствуют действительности. Именно об этом я и говорил еще в 2007 году <15>. -------------------------------- <15> См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев и др. М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2007. С. 30 - 31.

Я продолжаю придерживаться этого мнения и в настоящее время. Однако хочу уточнить причину, по которой все эти договоры следует относить к консенсуальным: в законе отсутствуют обязательные, императивные нормы, относящие эти договоры (или определенные их разновидности) к реальным договорам. Но если завтра законодатель решит, что для защиты интересов одной стороны, например интересов авторов результатов интеллектуальной деятельности, следует установить, что некоторые разновидности таких договоров должны быть выделены как реальные, то так оно и будет <16>. -------------------------------- <16> В этой связи интересно отметить, что в последнем опубликованном проекте части четвертой ГК РФ (Гражданский кодекс России. Часть третья. Проект. Наследственное право. Международное частное право: Текст. Вводный комментарий / Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2001. С. 119 - 174) договоры о передаче исключительного права в полном объеме другому лицу были сформулированы как реальные; в отношении лицензионных договоров применительно ко всем категориям объектов исключительных прав, а также в отношении авторских и смежных прав предусматривалась возможность заключения консенсуальных или реальных договоров, но лицензионные договоры, касающиеся объектов патентного права, селекционных достижений и товарных знаков, предполагалось определять как консенсуальные договоры.

Полагаю, что при изменении законодательства реальный характер определенных договоров может быть увязан либо с действиями правообладателя по передаче права владения на экземпляры необнародованного произведения, по передаче оригиналов произведений (исполнений, фонограмм), по передаче материалов, касающихся секретов производства, по передаче материальных носителей штаммов микроорганизмов, некоторых иных разновидностей изобретений и селекционных достижений, либо с платежом со стороны приобретателя исключительного права или лицензиата. Считаю, что принципиальных препятствий для введения реальных договоров в этой сфере гражданского права не существует <17>. -------------------------------- <17> Иное мнение см.: Витко В. Лицензионный договор: правовая природа, существенные условия, конструкция, форма // Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2009. N 2. С. 45.

При этом не вижу препятствий и к тому, чтобы были признаны реальными и определенные договоры, требующие государственной регистрации. Но к таким договорам не будет применяться норма, содержащаяся в п. 3 ст. 165 ГК. Высказанная позиция о консенсуальном или реальном характере договоров, регулируемых частью четвертой ГК РФ, разделяется не всеми исследователями. Большинство из них полагают, что в настоящее время стороны сами могут решать вопрос о конструировании того или иного заключаемого ими договора как консенсуального либо как реального <18>. -------------------------------- <18> См., например: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского; вступ. статья В. Ф. Яковлева; Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2008. С. 332, 335 (автор - Е. А. Суханов, один из разработчиков части четвертой ГК РФ).

Однако, как было показано, если стороны относят момент заключения конкретного договора к моменту передачи одной стороной имущества другой стороне, это не означает, что договоры такого рода являются реальными. О. Шилохвост, полагая, что договоры, предусмотренные частью четвертой Кодекса, могут строиться как по модели консенсуального, так и по модели реального договора, тем не менее указывает, что "оптимальной моделью следует считать консенсуальный договор" <19>. -------------------------------- <19> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л. А. Трахтенгерц. М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", Инфра-М, 2009. С. 37 - 38, 44 - 45.

Необходимо все же учитывать, что выделение реальных договоров из общей массы консенсуальных договоров происходит на основе нормы закона (п. 2 ст. 433 ГК РФ), а не потому, что стороны договора решили построить свой конкретный договор по той или иной модели.

------------------------------------------------------------------

Название документа