Совместный бизнес в рамках ООО: новые перспективы
(Гурин Н., Зосин К.) ("Корпоративный юрист", 2009, N 7) Текст документаСОВМЕСТНЫЙ БИЗНЕС В РАМКАХ ООО: НОВЫЕ ПЕРСПЕКТИВЫ
Н. ГУРИН, К. ЗОСИН
Гурин Никита, адвокат адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры".
Зосин Константин, адвокат адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры".
В настоящей статье в комплексе рассмотрены изменения в законодательстве об ООО с точки зрения защиты интересов партнеров при создании, ведении и прекращении совместного бизнеса в рамках ООО, а также даны рекомендации для практикующих юристов.
Организация совместного бизнеса в рамках ООО
Организация совместного бизнеса в рамках ООО, как правило, осуществляется в основном двумя способами: либо путем создания нового общества, либо путем приобретения долей в уже существующем. При этом партнерам следует договориться о порядке создания ООО, о его деятельности, управлении и разрешении разногласий, а также о разделе бизнеса и выходе из него. Во многом от того, насколько четко и определенно они договорятся об указанных вопросах на этапе создания общества, зависит успешность бизнеса в целом.
Организация совместного бизнеса путем учреждения нового ООО
В соответствии с гл. II Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закона об ООО) в действовавшей редакции учредители утверждали решение о создании общества, устав и учредительный договор. Последний наряду с уставом являлся учредительным документом ООО и был обязателен для целей регистрации общества. В соответствии с гл. II Закона об ООО, в редакции Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ (далее - Закон N 312-ФЗ), единственным учредительным документом ООО становится устав. Вместе с тем для практикующих юристов остается нерешенным вопрос, необходимо ли учредителям оформлять договор об учреждении общества. Представляется, что, если рассматривать нормы п. 5 ст. 11 Закона об ООО, в редакции Закона N 312-ФЗ, о заключении договора об учреждении общества как императивные, его копия может быть необходима при подаче документов в налоговые органы на этапе государственной регистрации ООО. Он также необходим для обеспечения баланса интересов партнеров. Сторонам при учреждении общества важно согласовать на предварительном этапе вопросы осуществления совместной деятельности, в том числе размер, порядок и сроки оплаты долей ООО. В этой связи полагаем, что заключение договора об учреждении общества является обязательным. При оформлении документации нужно обратить внимание на то, что положения решения о создании общества, договора об учреждении, устава общества должны соответствовать друг другу. Помимо указанных изменений п. 3 ст. 8 Закона об ООО, в редакции Закона N 312-ФЗ, вводится новый механизм для обеспечения баланса интересов учредителей (участников) ООО - договор об осуществлении прав участников общества. В соответствии с условиями этого документа участники могут согласованно производить действия, связанные с управлением обществом, определенным образом осуществлять свои права либо воздерживаться от их осуществления. Формально такое соглашение может быть заключено как на этапе создания, так и в процессе деятельности общества и является факультативным. Однако, чтобы снизить возможные издержки на практике, его следует заключать до начала деятельности ООО. Именно на данном этапе стороны способны согласовать свои позиции по осуществлению совместного бизнеса в рамках общества. При этом необходимо учитывать, что договор об осуществлении прав участников в определенных случаях может требовать нотариального удостоверения (о чем будет сказано ниже), согласования с антимонопольными и иными контролирующими органами <1>. -------------------------------- <1> В Федеральном законе от 26.07.2006 "О защите конкуренции" не установлено исчерпывающего перечня сделок, при заключении которых требуется получение согласования (либо уведомление) антимонопольных органов. Таким образом, можно сделать вывод о том, что, если договор об осуществлении прав участников будет удовлетворять критериям, указанным в Законе о защите конкуренции, его заключение будет подлежать согласованию с антимонопольным органом.
Таким образом, при организации совместного бизнеса путем создания нового ООО сторонам рекомендуется оформить и согласовать следующие документы: договор об учреждении общества, решение о его создании и его устав для целей государственной регистрации, а также договор об осуществлении прав участников общества для обеспечения баланса их интересов.
Приобретение долей существующего общества
В случае приобретения долей уже существующего ООО следует обратить внимание на следующие моменты. Актуальным для целей осуществления контроля сделок с долями общества является введение требования их нотариального удостоверения (п. 11 ст. 21 Закона об ООО, в редакции Закона N 312-ФЗ). Данное требование вводится для сделок, направленных на отчуждение доли. Основная цель такого изменения - обеспечить контроль за распоряжением долей участника общества. При этом в соответствии с п. 14 ст. 21 Закона об ООО, в редакции Закона N 312-ФЗ, процедура передачи документов в налоговые органы для внесения сведений в ЕГРЮЛ обеспечивается нотариусом. Среди проблем, которые могут возникнуть на практике в связи с установлением требования нотариального удостоверения сделок, можно назвать следующие. Во-первых, при оформлении сделок с долей (частью доли) общества на этапе нотариального удостоверения самих договоров могут возникнуть дополнительные финансовые и временные издержки. Это может быть связано со сложностью квалификации нотариусом юридической природы подобных сделок и юридических механизмов обеспечения взаимных интересов сторон, использованных в них. В соответствии со ст. 54 Основ законодательства РФ о нотариате <2> при нотариальном удостоверении сделки нотариус обязан разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям закона. По всей видимости, целью законодателя являлось установление возможности проверки квалифицированными специалистами лишь полномочий лица на распоряжение долей (абз. 1 п. 13 ст. 21 Закона об ООО, в редакции Закона N 312-ФЗ). Вместе с тем представляется, что положения Закона об ООО, в редакции Закона N 312-ФЗ, будут толковаться на практике с учетом норм Основ законодательства о нотариате, т. е. с учетом обязанности нотариуса в том числе проверить соответствие сделки требованиям законодательства. Из указанного выше следует, что нотариус может отказаться заверять "нестандартный" договор, что может ограничить возможность сторон самостоятельно определить удобные для них условия сделки. -------------------------------- <2> Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1).
Кроме того, нотариальное удостоверение сделок с долями обществ делает практически невозможным подчинение такой сделки нормам иностранного права, так как российские нотариусы крайне негативно относятся к возможности удостоверения договоров, подчиненных его нормам. Это может привести к тому, что инвесторы просто будут переводить свои доли в "пустые" оффшорные компании. При этом продаваться будут именно последние, а не сами доли, что позволит избежать соблюдения требований о нотариальном удостоверении сделок. При рассмотрении данного круга проблем также следует обратить внимание на то, что в соответствии с п. 12 ст. 21 Закона об ООО, в редакции Закона N 312-ФЗ, доля переходит к своему приобретателю с момента нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли участника общества. Таким образом, момент перехода права на долю приравнивается к моменту нотариального удостоверения сделки с ней. Названные положения ограничивают стороны в вариантах структурирования передачи доли и финансирования сделки. Будет ограничена возможность использования отлагательных/отменительных условий договоров, например для получения согласования сделки в органах государственной власти (ФАС России), совершения иных юридически значимых действий. Возможность реализации таких условий в тексте договора будет возможна, на наш взгляд, только с использованием модели предварительного договора на заключение сделки по отчуждению доли общества. В соответствии с п. 2 ст. 429 ГК РФ он также должен быть заключен в нотариальной форме. Сторонам следует учитывать, что при заключении предварительного договора существует риск невозможности понудить собственника доли передать ее в случае его нарушения. Также существует риск, что, если одна из сторон в нарушение данного документа продаст принадлежащую ей долю третьему лицу, у второй стороны не будет законодательной возможности требовать перевода на себя прав по такой сделке. Затрагивая вопрос заключения соглашения об осуществлении прав участников общества при приобретении долей в ООО, следует отметить, что целесообразно заключать его с новым участником до приобретения доли, поскольку на данном этапе стороны способны согласовать принципиальные вопросы осуществления совместной деятельности в рамках общества. Подытоживая сказанное, следует отметить, что установление обязанности нотариально удостоверять сделки с долями общества может негативно сказаться на практике построения совместного бизнеса в рамках ООО, так как стороны будут нести дополнительные финансовые и временные издержки в связи с оформлением сделок и будут искусственно ограничены в возможностях детально регламентировать свои права и обязанности в момент их заключения.
Порядок ведения совместного бизнеса в рамках ООО
Независимо от того, идет ли речь о создании ООО, акционерного общества или о заключении договора простого товарищества, основная цель при определении порядка ведения совместного бизнеса - это обеспечение баланса интересов партнеров. При этом с корпоративной точки зрения порядок ведения бизнеса включает в себя, в том числе, следующие составляющие: - распределение компетенции между органами управления; - порядок принятия органами управления решений. Рассмотрим каждую из указанных составляющих.
Распределение компетенции между органами управления
Одним из преимуществ ООО перед другими организационно-правовыми формами при создании совместного бизнеса является наличие у участников общества значительной самостоятельности при определении порядка формирования и компетенции органов его управления по сравнению с тем, как это определено, например, для акционерных обществ. Вместе с тем именно в отношении вопросов, связанных с порядком управления ООО, Законом N 312-ФЗ были внесены наиболее значительные изменения. Изменение компетенции общего собрания участников ООО. Действовавшая редакция Закона об ООО содержала перечень вопросов, относившихся к исключительной компетенции общего собрания участников. Он является закрытым (включает только вопросы, указанные в ст. 33 Закона об ООО, а также иные вопросы, предусмотренные тем же Законом). В соответствии с формулировкой ст. 33 Закона об ООО в действовавшей редакции устанавливалась исключительная компетенция общего собрания участников ООО, что не лишало возможности отнесения к ней его уставом иных, "неисключительных" вопросов. Косвенным подтверждением данного вывода может служить письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 марта 1998 г. N С5-7/УЗ-160, в п. 10 которого суд обращает внимание на то, что в главе IV ФЗ об ООО "регулируются вопросы, относящиеся к управлению обществом. В частности, в ст. 33 предусмотрена компетенция общего собрания участников общества и определена исключительная компетенция общего собрания", т. е. Закон об ООО разделяет два понятия: "компетенция общего собрания" и "исключительная компетенция общего собрания участников". На практике это означало, что участники общества имели право фактически безгранично расширить компетенцию общего собрания в зависимости от потребностей и договоренностей сторон совместного бизнеса при создании ООО или путем последующего внесения изменений в устав уже действующего общества. Вместе с тем с момента вступления в силу Закона N 312-ФЗ в формулировке абзаца 1 п. 2 ст. 33 Закона об ООО больше нет слова "исключительная", из чего в правоприменительной практике может быть сделан вывод о том, что с этого времени перечень вопросов, который может быть отнесен к компетенции общего собрания участников, становится исчерпывающим и ограниченным случаями, предусмотренными Законом об ООО. При этом к ней не могут быть отнесены даже вопросы, причисленные к компетенции совета директоров, в случае если последний в ООО не создается (хотя в законодательстве об акционерных обществах такая норма есть). Таким образом, в случае отсутствия в ООО совета директоров все вопросы, которые не могут быть отнесены к компетенции общего собрания участников, будут причислены к компетенции генерального директора (в случае отсутствия коллегиального исполнительного органа). Следовательно, в целях ограничения компетенции последнего потребуется создание либо совета директоров, либо коллегиального исполнительного органа, к компетенции которого могут быть отнесены почти те же самые вопросы, что и к компетенции совета директоров. На практике в ООО, состоящих из небольшого количества участников (тем более из двух участников), стороны предпочитают непосредственно осуществлять управление обществом. Кроме того, такое положение вещей также крайне неудобно для предприятий малого и среднего бизнеса, в которых создание дополнительного органа (совета директоров) является излишним. На наш взгляд, возможность отнесения к компетенции общего собрания общества не только вопросов, предусмотренных Законом об ООО, но иных на основании соответствующих положений устава ООО подлежит разрешению с учетом складывающейся судебной практики. Представляется, что необходимо на уровне высших судебных инстанций признать возможность в уставе ООО расширять компетенцию общего собрания участников по сравнению с тем, как это сформулировано в ст. 33 Закона об ООО, в редакции Закона N 312-ФЗ. Изменение компетенции совета директоров ООО. Совет директоров является факультативным органом управления общества. Вместе с тем насколько Закон N 312-ФЗ урезал потенциальную компетенцию общего собрания участников, ровно настолько он расширил потенциальную компетенцию совета директоров ООО. В действовавшей редакции Закон об ООО практически никак не регламентировал порядок создания, деятельность и компетенцию совета директоров. К последней могут быть отнесены вопросы, предусмотренные самим Законом об ООО, т. е., по сути, только пять (п. 2 ст. 32 Закона об ООО в действовавшей редакции). В соответствии с п. 2 и 2.1 ст. 32, 33 Закона об ООО, в редакции Закона N 312-ФЗ, компетенция совета директоров может быть расширена на основании устава общества: к ней могут быть отнесены любые вопросы, не находящиеся в компетенции общего собрания участников ООО или его исполнительного органа. Необходимо отметить позитивные моменты, связанные с указанными изменениями, так как, по действовавшей редакции Закона об ООО, создание совета директоров для решения лишь пяти вопросов являлось излишним. Кроме того, это также удобно для предприятий крупного бизнеса, в которых требуется, чтобы решения принимались оперативно, профессиональными управленцами, назначаемыми сторонами.
Порядок принятия решений органами управления
Законом N 312-ФЗ не было внесено никаких существенных изменений в порядок принятия решений органами управления. В отношении совета директоров по-прежнему практически отсутствует какое-либо регулирование на законодательном уровне, что позволяет участникам совместного бизнеса предусмотреть такую процедуру принятия решений советом директоров, которая наиболее отвечала бы их потребностям, в том числе по вопросам сроков его созыва, места проведения, порядка голосования и т. д. В случае создания совета директоров в ООО в уставе следует предусмотреть порядок принятия им решений в целях обеспечения баланса интересов участников, в том числе установить порядок определения кворума и количества голосов, необходимого для принятия решений. Положения устава, касающиеся указанных вопросов, должны быть сформулированы таким образом, чтобы, с одной стороны, исключить возможность принятия решений директорами, избранными по предложению только одного участника, а с другой стороны, чтобы отсутствие кого-либо из членов совета директоров не привело к невозможности принятия управленческих решений. Например, в случае избрания в совет директоров ООО равного количества членов от каждого из участников, уставом может быть предусмотрено, чтобы кворум для принятия решений советом директоров составляли все члены минус один (чтобы минимизировать риск непринятия решений в связи с отсутствием одного из директоров), а количество голосов, необходимое для принятия решения, - все присутствующие члены совета директоров минус один (чтобы избежать возможности злоупотребления со стороны одного из членов совета директоров). В отношении принятия решений общим собранием участников изменились лишь отдельные процедурные моменты и перечень вопросов, по которым решения должны приниматься единогласно. Вместе с тем, как было отмечено выше, одним из самых существенных изменений Закона об ООО является включение в него положений, предусматривающих возможность участников общества заключить договор об осуществлении своих прав, по которому они обязуются, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании и согласовывать вариант с другими участниками. При этом законодатель ограничился лишь указанием на саму возможность заключения договора об осуществлении прав участников общества в п. 3 ст. 8 Закона об ООО, в редакции Закона N 312-ФЗ, никак не раскрыв последствий его заключения в иных статьях Закона, в том числе не указав последствий нарушения положений такого договора с точки зрения действительности решений органов управления и/или сделок, принятых и/или заключенных с нарушением его положений. В соответствии со ст. 43 Закона об ООО, в редакции Закона N 312-ФЗ, решения органов управления общества могут быть обжалованы только в том случае, если они приняты с нарушением Закона об ООО, иных правовых актов РФ или устава общества <3>. Следовательно, нарушение обязанностей, связанных с управлением обществом и предусмотренных вышеназванным договором, не может повлечь за собой признание недействительным решения органа управления ООО. -------------------------------- <3> Вместе с тем нельзя исключать вероятность того, что практика пойдет по пути признания возможности установления в уставе ООО положений, согласно которым участники общества обязаны соблюдать положения договоров об осуществлении прав участников, сторонами которых они являются.
Соответственно, последствия нарушения указанных обязанностей могут быть сформулированы лишь в самом договоре и касаться только его сторон. Теоретически можно предусмотреть два варианта таких последствий. 1. Предъявление требования о взыскании убытков либо уплаты договорной неустойки. Необходимо учитывать, что при взыскании убытков их размер должен быть доказан истцом (что очень сложно сделать на практике, особенно в случае оспаривания решений органов управления общества), а при взыскании неустойки ее размер может быть уменьшен судом на основании ст. 333 ГК РФ, если она несоразмерна последствиям нарушения. 2. Наступление обстоятельства, с которым договор об осуществлении прав участников связывает возможность предъявления одной из своих сторон требования к другой купить принадлежащую ей долю в уставном капитале ООО (put option) либо продать ей долю, принадлежащую другой стороне (call option). Иным вариантом последствий может быть, например, прекращение моратория на выход из совместного бизнеса, если такой мораторий был предусмотрен договором об осуществлении прав участников. Указанное право может возникнуть не только в связи с нарушением одной из сторон условий этого договора, но и в случае, например, недостижения согласия между сторонами по порядку голосования на общем собрании участников ООО. Возможность и порядок предъявления указанных требований будут более подробно рассмотрены в следующем разделе, посвященном прекращению совместного бизнеса. Подведем предварительный итог проведенного анализа изменений законодательства в части компетенции органов управления ООО. Изменения в Закон об ООО, внесенные Законом N 312-ФЗ, могут быть восприняты правоприменительной практикой как ограничивающие право участников ООО свободно определять компетенцию общего собрания. Вместе с тем такое право предоставлено им в отношении совета директоров ООО. Стороны вправе обеспечить в совете директоров баланс своих интересов путем отнесения тех или иных вопросов к его компетенции и установления приемлемого для них порядка принятия решений. Участники общества получили право согласовывать в рамках договорных отношений вариант голосования на своем общем собрании путем заключения договора об осуществлении своих прав. При этом действительность решений органов управления общества предполагается вне зависимости от нарушения условий такого договора.
Прекращение совместного бизнеса в рамках ООО
При создании совместного бизнеса сторонам необходимо, во-первых, быть уверенными в стабильности их "союза", а во-вторых, иметь возможность при наличии определенных условий выйти из него. Соответственно, им необходимо в равной степени предусмотреть как возможность ограничения права на выход из совместного бизнеса в рамках ООО, так и порядок выхода из него. Прекращение совместного бизнеса в рамках ООО может быть осуществлено разными способами, которые условно разделяются на две группы: - путем отчуждения доли в уставном капитале ООО, принадлежащей одному участнику, другому участнику или третьему лицу (ст. 21 Закона об ООО); - путем отчуждения доли самому обществу в результате выхода участника из него или в результате приобретения обществом доли (ее части) в уставном капитале ООО по требованию участника (ст. 23 и 26 Закона об ООО). Прекращение совместного бизнеса в рамках ООО путем отчуждения доли в уставном капитале общества, принадлежащей одному участнику, другому участнику или третьему лицу. Несмотря на то что порядок отчуждения доли в рассматриваемом случае претерпел значительные изменения в соответствии с Законом N 312-ФЗ, мы хотели бы остановиться на тех положениях, которые могут быть предусмотрены договором об осуществлении прав участников. Согласно условиям такого договора стороны вправе установить мораторий на отчуждение долей в течение определенного периода (о чем будет сказано ниже), а также предусмотреть обязанность продавать долю (ее часть) по определенной договором цене и (или) при наступлении определенных условий (данный вывод следует из толкования положений п. 3 ст. 8 Закона об ООО, в редакции Закона N 312-ФЗ). Таким образом, на законодательном уровне установлена возможность заключения опционных договоров в отношении долей в уставном капитале ООО. При этом условия возникновения опциона могут быть самыми различными: - по истечении определенного срока (что обеспечивает стабильность отношений между партнерами до этого момента); - при наступлении определенных условий, таких, как, например, возникновение непреодолимого разногласия между сторонами по тем или иным вопросам управления обществом либо в связи с достижением или недостижением тех или иных результатов в деятельности общества и т. д. Несмотря на всю привлекательность данного механизма, участникам совместного бизнеса необходимо отдавать себе отчет в том, насколько будет возможно реализовать опцион с точки зрения российского законодательства. Фактически опцион в своем классическом варианте представляет предварительный договор купли-продажи доли. Из сказанного следуют два очень серьезных с юридической точки зрения вывода: 1) в таком опционе (а следовательно, и в договоре об осуществлении прав участников) должны быть определены все существенные условия договора купли-продажи (п. 3 ст. 429 ГК РФ). Таким образом, стороны должны четко установить, в отношении какой части доли опцион может быть реализован и по какой цене; 2) предварительный договор должен быть заключен в той же форме, что и основной (п. 2 ст. 429 ГК РФ), т. е. договор об осуществлении прав участников, предусматривающий возможность опциона, должен быть заключен в нотариальной форме. Это может вызвать сложности, на которые мы указывали выше. Кроме того, учитывая общие недостатки, свойственные предварительным договорам, необходимо использовать и дополнительные механизмы, такие, как залог долей, установление в уставе заранее определенной цены и т. д. Итак, в отношении порядка выхода из совместного бизнеса можно сказать, что новая редакция Закона об ООО создает ряд возможностей, которые наверняка будут востребованы участниками совместного бизнеса. Вместе с тем способность всех этих положений к реализации сможет показать только практика их применения. Прекращение совместного бизнеса в рамках ООО путем отчуждения доли в уставном капитале, принадлежащей одному участнику, самому обществу. Как было указано выше, такое отчуждение может быть осуществлено двумя способами: - путем выхода из общества в соответствии со ст. 26 Закона об ООО; - в результате приобретения обществом доли (ее части) в своем уставном капитале по требованию участника в соответствии со ст. 23 Закона об ООО. В соответствии со ст. 26 Закона об ООО, в редакции Закона N 312-ФЗ, с 1 июля 2009 г. возможность выхода из общества исключается, если иное прямо не предусмотрено его уставом. Однако как в действовавшем законодательстве, так и на основании последних изменений участник общества был вправе выйти из совместного бизнеса, инициируя процедуру выкупа своей доли (ее части) обществом (п. 2 ст. 23 Закона об ООО). Данная норма носит императивный характер. При этом порядок выхода из общества в соответствии со ст. 26 Закона об ООО и порядок приобретения обществом долей в ООО в соответствии со ст. 23 того же Закона практически аналогичны. Вместе с тем, как было указано выше, участникам совместного бизнеса зачастую необходимо предусмотреть возможность ограничения права на выход из него в рамках ООО. Ниже рассмотрим способы, при помощи которых это достигается путем отчуждения доли в уставном капитале, принадлежащей одному участнику, самому обществу в соответствии со ст. 23 Закона об ООО, в редакции Закона N 312-ФЗ. 1. Новая редакция Закона об ООО предусматривает возможность указания в уставе заранее определенной цены, такой, по которой участник общества вправе приобрести долю у другого, намеревающегося продать свою долю третьему лицу (п. 4 ст. 21 Закона об ООО, в редакции Закона N 312-ФЗ). Так как инициировать процедуру выкупа своей доли (ее части) обществом можно в том случае, если участник не получил согласия на ее отчуждение другому участнику или третьему лицу, то у остающегося участника есть выбор: либо выкупить эту долю по заранее определенной цене, либо общество само будет обязано сделать это. Следовательно, в уставе может быть предусмотрен такой размер заранее определенной цены, по которой участник общества не захочет продавать свою долю. А в этом случае у общества не возникнет обязанности выкупать его долю. Однако необходимо отметить, что указанный механизм не будет действовать, если у общества возникла обязанность приобрести долю, принадлежащую участнику, который голосовал против или не участвовал в голосовании по вопросам об увеличении уставного капитала или о совершении крупной сделки (п. 2 ст. 23 Закона об ООО, в редакции Закона N 312-ФЗ). 2. Временное ограничение на распоряжение долей участника общества может быть установлено договором об осуществлении прав участников ООО (п. 3 ст. 8 Закона об ООО, в редакции Закона N 312-ФЗ). Однако спорен вопрос о последствиях его неисполнения. В случае его нарушения необходимо учитывать тот факт, что такой договор является средством гражданско-правового регулирования отношений сторон и не может служить основанием для ограничения права участника на выход из общества. В случае, когда доля была отчуждена в нарушение условий договора, сделка, как представляется, не может быть признана недействительной. Единственными неблагоприятными последствиями для нарушившей стороны могут являться обязанности возместить убытки и уплатить неустойку. 3. В коммерческом обороте распространенной является практика, когда партнеры гарантируют друг другу осуществление совместного бизнеса, используя залог доли (ее части) общества. Однако возможность ограничить залогом право участника на отчуждение доли обществу зависит от того, что понимается под таким отчуждением: сделка по распоряжению долей (что косвенно подтверждается ст. 26 Закона об ООО, в редакции Закона N 312-ФЗ) либо самостоятельный институт по прекращению отношений участия (что косвенно подтверждается п. 1 ст. 21 Закона об ООО в действовавшей ранее редакции). Поскольку в соответствии с последними изменениями в законодательстве прекращение участия в обществе осуществляется путем отчуждения доли (ее части), а равно распоряжения ею в пользу общества, т. е. рассматривается в качестве сделки, то представляется, что залог может служить механизмом, ограничивающим возможность отчуждения доли обществу. Вместе с тем нами не исключается, что в случае отчуждения доли вопреки воле залогодержателя суд не восстановит право собственности ее прежнего владельца - участника общества. Таким образом, необходимо учитывать, что в настоящее время ни устав, ни договор об осуществлении прав участников ООО, ни договор залога долей в обществе не дают полной гарантии того, что доля в ООО не будет приобретена обществом по требованию одного из участников вопреки договоренностям сторон. Вместе с тем комбинация указанных документов, на наш взгляд, позволит усилить контроль участников над подобными действиями. Рассмотрение указанных способов ограничения распоряжения долей приводит к выводу, что выход из бизнеса может быть в любом случае осуществлен посредством обязательного выкупа доли обществом в соответствии со ст. 23 Закона об ООО, в редакции Закона N 312-ФЗ. Это еще раз говорит о том, что положения законодательства об ООО при всей своей безупречности могут защитить интересы партнеров по бизнесу только посредством классических механизмов возмещения убытков и неустойки.
Выводы
Мы проанализировали действующее законодательство об ООО на предмет его применимости для построения совместного бизнеса и обратили внимание на возможные проблемы в практике. Необходимо отметить следующие основные изменения, которые способны оказать серьезное воздействие на возможность осуществления совместного бизнеса в рамках ООО. 1. Введена обязанность нотариального удостоверения сделок, направленных на отчуждение долей, что позволит обеспечить контроль за распоряжением долей участника общества, но при этом может привести к ограничению возможности определения условий таких сделок сторонами совместного бизнеса. 2. Компетенция общего собрания участников может включать вопросы, предусмотренные Законом об ООО, а компетенция совета директоров и исполнительных органов может быть расширена по усмотрению участников совместного бизнеса. При этом возможность расширения компетенции общего собрания участников является спорной. 3. Предусмотрена возможность сторонам совместного бизнеса согласовывать свои позиции для участия в общем собрании участников путем заключения договора об осуществлении прав участников. Вместе с тем не определены последствия нарушения условий такого договора. 4. В рамках договоров об осуществлении прав участников предусмотрена возможность заключения фактически опционных договоров, но Закон об ООО не дает ответа на вопрос о том, как эти положения согласуются с императивными нормами Закона. Представляется, что ответ на данный вопрос должен быть дан на уровне разъяснений применения законодательства высшими судебными инстанциями. 5. Установлена презумпция запрета на выход из ООО. Вместе с тем у участника общества осталась возможность прекратить свое участие в совместном бизнесе посредством механизмов отчуждения долей в пользу самого общества. В целом, на наш взгляд, нормы Закона об ООО, в редакции Закона N 312-ФЗ, лучше подходят для сторон совместного бизнеса по сравнению с Законом об ООО в действовавшей редакции и обозначают положительную тенденцию развития российского корпоративного законодательства. Вместе с тем они вызывают и много вопросов, которые еще предстоит разрешить в правоприменительной практике.
------------------------------------------------------------------
Название документа "Обзор практики рассмотрения дел Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ" (Карасева С. Ю.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2009) Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ОБЗОР ПРАКТИКИ РАССМОТРЕНИЯ ДЕЛ ПРЕЗИДИУМОМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РФ
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 29 июня 2009 года
С. Ю. КАРАСЕВА
Постановление от 12 мая 2009 г. N 17653/08
Прокурор обратился с иском к Управлению Росимущества и ООО о признании недействительным (ничтожным) заключенного между ответчиками договора о передаче ООО на хранение и для использования с правом извлечения доходов убежища и об обязании ООО возвратить Управлению Росимущества этот объект. Иск мотивирован тем, что данное имущество является объектом исключительно федеральной собственности, ограниченным в обороте, и при заключении договора не был соблюден установленный законодательством порядок передачи такого объекта для использования в мирное время. Решением суда в иске отказано, поскольку совершенная сделка не является договором безвозмездного пользования имуществом и это имущество могло быть передано Управлением Росимущества частной коммерческой организации на хранение и для использования в мирное время на основании положений Постановления Правительства РФ от 29.11.1999 N 1309 "О порядке создания убежищ и иных объектов гражданской обороны" и Приказа МЧС РФ от 21.07.2005 N 575 "Об утверждении Порядка содержания и использования защитных сооружений гражданской обороны в мирное время". Апелляционный суд решение отменил, иск удовлетворил. ФАС округа постановление апелляционной инстанции отменил, решение суда первой инстанции оставил без изменения. Между Управлением Росимущества и ООО заключен договор о передаче в пользование и на хранение ООО защитного убежища гражданской обороны, в том числе для использования его части под стоянку автомобилей. Согласно договору ООО несет расходы на содержание переданного объекта, обеспечивает его охрану и сохранность, имеет право на доходы от его использования. Договор не содержит иных условий, касающихся его возмездности. На основании приложения N 1 к Постановлению Верховного Совета РФ от 27.12.1991 N 3020-1 "О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность" объекты гражданской обороны, предназначенные для использования в особый период, являются имуществом учреждения, финансирование которого осуществляется из республиканского бюджета, и такие объекты относятся исключительно к федеральной собственности. Управление и распоряжение указанным имуществом осуществляет Правительство РФ (п. 15 данного Постановления). Функции по надзору и контролю в области гражданской обороны и по управлению государственным имуществом в этой сфере осуществляет МЧС России (п. 1, пп. 10 п. 9 Положения, утвержденного Указом Президента РФ от 11.07.2004 N 868). Суды первой и кассационной инстанций признали договор возмездным, соответствующим законодательству, полагая, что Управление вправе было распорядиться данным объектом, передав его на хранение и в пользование ООО, поскольку возможность предоставления в пользование в мирное время объектов гражданской обороны, в том числе под стоянку автомобилей, установлена Приказом МЧС России от 21.07.2005 N 575, изданным во исполнение Постановления Правительства РФ от 29.11.1999 N 1309. Право Росимущества на распоряжение объектами гражданской обороны путем совершения без проведения конкурса сделок о передаче их на хранение и в пользование частным коммерческим организациям с предоставлением им права извлечения доходов от использования этого имущества не предусмотрено законодательством. На основании общих положений, содержащихся в п. 13 Постановления Правительства РФ от 29.11.1999 N 1309 и п. 11 Порядка, утвержденного Приказом МЧС России от 21.07.2005 N 575, в установленном порядке возможно использование в мирное время объектов гражданской обороны в интересах экономики и обслуживания населения. При наличии разрешения правомочных государственных органов о возможности передачи такого объекта для использования в мирное время по предусмотренному правовыми актами назначению он мог быть передан Росимуществом только в аренду на конкурсной основе в порядке, установленном п. 3 Постановления Правительства РФ от 30.06.1998 N 685 "О мерах по обеспечению поступления в федеральный бюджет доходов от использования федерального имущества". Порядок предоставления такого имущества, предусмотренный Положением, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 23.04.1994 N 359, к ООО не применим, поскольку оно не является организацией, созданной в процессе приватизации, на балансе которой находился указанный объект гражданской обороны, и ответственной за его хранение. В нарушение установленного законодательством порядка Управлением Росимущества без согласования с МЧС России и не на конкурсной основе убежище было неправомерно передано ООО на хранение и в пользование с предоставлением права на извлечение доходов от его использования. Президиум ВАС РФ отменил Постановление кассационной инстанции, оставив в силе Постановление апелляционной инстанции.
Постановление от 28 апреля 2009 г. N 17159/08
Администрация муниципального образования обратилась с иском к Российской Федерации в лице Генеральной прокуратуры РФ о взыскании компенсации за предоставленное прокурору жилое помещение. Решением суда в иске отказано. Апелляционный суд решение оставил без изменения. ФАС округа оставил судебные акты без изменения. Суды исходили из того, что расходы Администрации возникли после 01.01.2005, когда вступил в действие новый порядок обеспечения жилой площадью прокуроров, предусматривающий использование Генеральной прокуратурой РФ выделенных средств федерального бюджета на приобретение (строительство) жилья, но не на компенсацию за ранее предоставленное жилье. В силу изменений, внесенных Федеральным законом от 22.08.2004 N 122-ФЗ в п. 4 ст. 44 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", прокуроры, нуждающиеся в улучшении жилищных условий, обеспечиваются в соответствии с нормами, установленными законодательством РФ, отдельными жилыми помещениями, приобретаемыми за счет средств федерального бюджета, выделяемых на эти цели органам прокуратуры РФ в порядке, определяемом Правительством РФ. Такой порядок предусмотрен Постановлением Правительства РФ от 06.12.2005 N 737 "О порядке обеспечения судей, прокуроров и следователей прокуратуры, нуждающихся в улучшении жилищных условий, отдельными жилыми помещениями в 2005 - 2006 годах" (в редакции Постановления Правительства РФ от 17.07.2006 N 440) и действовал также в 2007 - 2008 годах на основании Постановления Правительства РФ от 23.02.2007 N 126 (п. 58) и Постановления Правительства РФ от 21.03.2008 N 192. Порядок состоит в том, что ассигнования для улучшения жилищных условий прокуроров предусматриваются в федеральном бюджете для Генеральной прокуратуры РФ, которая использует их на приобретение (строительство) на конкурсной основе отдельных жилых помещений для прокуроров с отнесением к специализированному жилищному фонду. Ранее действовавший порядок возлагал обязанность предоставления жилой площади прокурорам на органы исполнительной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления с последующей компенсацией им стоимости жилых помещений за счет средств федерального бюджета, выделяемых на эти цели органам прокуратуры РФ. Администрация в 2006 году выделила квартиру помощнику городского прокурора, принятому на учет в 2004 году в качестве лица, нуждающегося в улучшении жилищных условий и в силу статуса подлежащего обеспечению жильем во внеочередном порядке. Предоставление квартиры состоялось на основании решения районного суда от 25.05.2005, принятого по иску прокурора. Обеспечение жильем прокурора произошло хотя и после сложения с органов местного самоуправления такой обязанности, но на основании решения суда, которое подлежит обязательному исполнению. Исполнив решение суда, Администрация понесла расходы на реализацию гарантии предоставления жилья работнику прокуратуры, финансовое обеспечение которой за счет муниципальных средств не предусмотрено, следовательно, ее расходы должны быть компенсированы. Однако денежная сумма, истраченная Администрацией на приобретение прокурору квартиры, не может быть возмещена за счет Генеральной прокуратуры РФ, поскольку средства федерального бюджета, выделенные ей до 01.01.2005 на эту цель, израсходованы, а поступающие после этой даты подлежат расходованию в соответствии с изложенным порядком. Согласно ст. 52 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" финансовое обеспечение деятельности органов и учреждений прокуратуры, а также гарантий и компенсаций работникам этих учреждений является расходным обязательством Российской Федерации. Таким образом, отвечать за возмещение городской Администрации спорной суммы должна участвующая в деле Российская Федерация, но не в лице Генеральной прокуратуры РФ, а в лице органа, осуществляющего контроль за расходованием казны, поскольку иск следует удовлетворить за счет средств казны. Президиум ВАС РФ отменил судебные акты по делу и иск удовлетворил.
Постановление от 21 апреля 2009 г. N 17064/08
Компания обратилась с иском к ЗАО о признании недействительной (ничтожной) доверенности. Решением суда иск удовлетворен. Апелляционный суд решение отменил, в иске отказал. ФАС округа Постановление апелляционной инстанции отменил, решение суда первой инстанции оставил без изменения. ЗАО зарегистрировано в ЕГРЮЛ 03.03.2003. Его уставный капитал разделен на 1000 обыкновенных именных акций; единственным акционером с 03.03.2003 является компания. В соответствии с уставом в редакции, действовавшей в спорный период, руководство его текущей деятельностью осуществлялось единоличным исполнительным органом - генеральным директором, который избирался советом директоров сроком на один календарный год. Решением совета директоров ЗАО от 01.04.2004, впоследствии признанным недействительным решением арбитражного суда, на должность единоличного исполнительного органа назначен Б., то есть Б. состоял в трудовых отношениях с ЗАО, занимая должность его генерального директора. Решением совета директоров ЗАО от 30.06.2004 его генеральным директором сроком на один год избран В. Сведения в Реестр в связи с переизбранием генерального директора внесены не были. Правомочия состава совета директоров, принявшего данное решение, подтверждены решением годового общего собрания акционеров от 01.03.2004, избравшего этот совет директоров. Решением городского суда от 01.02.2007 признано незаконным увольнение В. с должности единоличного исполнительного органа ЗАО 01.04.2004, дата увольнения изменена на 12.03.2005. Б., действуя от имени ЗАО, 09.08.2004 выдал К. доверенность на право осуществления от имени ЗАО всех полномочий и совершения всех процессуальных действий, предоставляемых стороне в судебных процессах. Действуя на основании данной доверенности, К. как представитель ЗАО подписала мировое соглашение, утвержденное Определением арбитражного суда от 30.08.2004. Мировым соглашением расторгнуты договоры купли-продажи недвижимого имущества от 26.05.2003, заключенные между ООО и ЗАО, ООО возвращен имущественный комплекс. Постановлением от 08.06.2007 арбитражный суд отказал ЗАО в пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам Определения от 30.08.2004 об утверждении мирового соглашения. Компания обратилась с требованием о признании заключенного между ответчиком и третьим лицом мирового соглашения недействительной сделкой. Решением суда от 16.08.2006 в удовлетворении требования отказано. Компания ссылается на то, что Б. на момент выдачи спорной доверенности не являлся генеральным директором ЗАО. Учитывая эти обстоятельства, а также то, что полномочия В. как генерального директора ЗАО неоднократно оценивались арбитражным судом в рамках рассмотрения иных дел, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у Б. на момент выдачи доверенности полномочий единоличного исполнительного органа ЗАО, в связи с чем признал доверенность недействительной (ничтожной). Суд апелляционной инстанции исходил из того, что сделка, совершенная неуполномоченным лицом, не является недействительной, поскольку последствия заключения сделки неуполномоченным лицом предусмотрены ч. 1 ст. 183 ГК РФ, в соответствии с которой такая сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица. Кроме того, суд указал, что при формировании дела компания представила только те документы, которые свидетельствовали об избрании на должность генерального директора В. Так как ЗАО признало правомерность предъявленного компанией требования, оно не представило никаких иных документов, кроме подтверждающих правомерность позиции истца. Суд кассационной инстанции полагал, что совершение сделки неуполномоченным лицом влечет ее ничтожность. Однако суды первой и кассационной инстанций не приняли во внимание особенностей субъектного состава данного правоотношения. Доверенность от 09.08.2004 выдана для участия в рассмотрении дела судом (процессуальная доверенность). С учетом процессуального характера отношений, возникающих в этом случае, и влияния результатов рассмотрения вопроса о действительности полномочий представителя на решение суда по существу спора оспаривание такой доверенности должно производиться с использованием механизмов, предусмотренных процессуальным законодательством (посредством оспаривания судебного акта в установленном порядке либо (при наличии оснований) посредством пересмотра решения по вновь открывшимся обстоятельствам). Процедура пересмотра судебного акта обеспечивает надлежащую защиту интересов сторон, участвовавших в рассмотрении дела, и в большей степени обеспечивает стабильность судебного решения. Кроме того, в рамках этой процедуры суд может учесть обстоятельства, которые могут повлиять на решение вопроса по существу спора в отношении материально-правового требования (добросовестность контрагента, совершение или несовершение истцом действий, направленных на доведение до суда и контрагентов информации о наличии надлежащей доверенности, и т. д.). Поскольку в настоящем деле требование о признании недействительной процессуальной доверенности заявлено как самостоятельное исковое требование, оснований для его удовлетворения не имеется. Президиум ВАС РФ отменил решение суда первой инстанции и Постановление кассационной инстанции, оставив в силе Постановление апелляционной инстанции.
Постановление от 21 апреля 2009 г. N 16790/08
Конкурсный управляющий банка обратился с иском к ООО о взыскании задолженности, процентов и санкций по кредитному договору. Решением суда в иске отказано. ФАС округа решение оставил без изменения. Суды пришли к выводу о погашении кредита ответчиком на основании того, что отсутствие денежных средств на корреспондентском счете банка не влияет на осуществление расчетов между его клиентами. По условиям кредитного договора от 22.08.2006 банком (кредитором) предоставлен ООО (заемщику) кредит в сумме 3 000 000 руб. под 16% годовых на срок до 20.08.2007 с правом досрочного погашения. ООО до апреля 2007 года добросовестно исполняло свои обязательства по уплате процентов. В связи с неисполнением банком платежных документов клиентов с 03.04.2007 была открыта картотека к счету "Расчетные документы клиентов, не оплаченные в срок из-за отсутствия денежных средств на корреспондентских счетах кредитных организаций". До отзыва лицензии у банка на расчетный счет ООО от других клиентов того же банка поступили денежные средства, в результате списания которых со счета заемщика кредит был досрочно погашен в полном объеме. Конкурсный управляющий полагает, что все операции, проведенные в период с 20.04.2007 по 28.04.2007 и связанные с перечислением сумм со счетов других клиентов банка на счет ООО и погашением им задолженности по кредитному договору, не могли быть реально исполнены банком ввиду отсутствия на его корреспондентском счете денежных средств и способствовали уменьшению конкурсной массы, а также предпочтительному удовлетворению требований одних кредиторов перед другими. Суды пришли к выводу, что сумма денежных средств на счете клиента не зависит от суммы денежных средств, находящихся на корреспондентском счете банка, и расчеты между клиентами одного банка, проводимые на основании нормативных актов ЦБ РФ, не влияют на пополнение и расходование средств кредитной организации на ее корреспондентском счете, так как он в данном случае остается незадействованным. При отсутствии запрета в отношении банковских операций, касающегося проведения расчетов между клиентами одного и того же банка без использования его корреспондентского счета, к которому имелась картотека неисполненных документов, суды не установили недобросовестности в поведении участников кредитного договора при исполнении ими своих обязательств по данной сделке. При подаче иска конкурсный управляющий избрал ненадлежащий способ защиты нарушенного права, применение которого может привести к нарушению прав других лиц. Поскольку и дача клиентом распоряжения о списании денежных средств с его счета в банке в счет погашения задолженности клиента перед банком, и списание банком в безакцептном порядке денежных средств со счета клиента в банке в счет погашения задолженности клиента перед банком могут повлечь за собой предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими кредиторами, эти сделки могут быть оспорены на основании п. 3 ст. 103 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" как при банкротстве банка, так и при банкротстве клиента. Такие требования истцом не заявлялись. Президиум ВАС РФ оставил судебные акты без изменения.
Постановление от 14 апреля 2009 г. N 16501/07
ОАО "Г." обратилось с иском к ОАО "Р.", ООО "Л.-Э.", ООО "Л.", ООО "Л.-Г." о взыскании солидарно с ответчиков вексельной суммы и издержек по протесту векселя в неплатеже. Решением суда с ОАО "Р.", ООО "Л.-Э." и ООО "Л.-Г." солидарно взыскано 5 000 000 руб. вексельного долга и 20 000 руб. издержек по протесту векселя. В иске к ООО "Л." отказано, поскольку спорный вексель получен истцом до создания ООО "Л.", которому при реорганизации обязательства по векселю не были переданы. Апелляционный суд решение оставил без изменения. ФАС округа судебные акты отменил, дело направил на новое рассмотрение со ссылкой на то, что в материалах дела отсутствует заверенная судом копия спорного векселя и не исследованы обстоятельства внесения в него изменений в отношении аваля. При новом рассмотрении решением суда иск удовлетворен за счет ОАО "Р.". В иске к другим ответчикам отказано. Апелляционный суд решение оставил без изменения. ФАС округа оставил судебные акты без изменения. ОАО "Р." 27.05.1999 выдало ООО "А." простой вексель с обязательством уплатить по нему 5 000 000 руб. по предъявлении, но не ранее 01.06.2005. Платеж по векселю был обеспечен авалем, данным ОАО "Г.", впоследствии зачеркнутым самим авалистом с отметкой "Считать ненаписанным". Посредством ряда индоссаментов держателями векселя были ООО "Л.-Э." и ООО "Л.". Суды исходили из того, что ОАО "Г." основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов и является законным держателем векселя, который по форме и содержанию соответствует требованиям ст. 75 Положения о переводном и простом векселе. Вексель предъявлялся к оплате в месте платежа, но не был оплачен по причине отсутствия векселедателя, в связи с чем по просьбе векселедержателя 01.06.2006 был совершен протест векселя в неплатеже, о чем свидетельствует акт о протесте и отметка об этом на векселе. Удовлетворяя иск векселедержателя только за счет векселедателя (ОАО "Р."), суды исходили из наличия на векселе аваля, данного самим истцом за векселедателя. Вследствие этого суды сочли, что ОАО "Г." не вправе требовать с индоссантов сумму вексельного долга. Из ст. 47 Положения следует, что все выдавшие, акцептовавшие, индоссировавшие переводный вексель или поставившие на нем аваль являются солидарно обязанными перед векселедержателем. Векселедержатель имеет право предъявления иска ко всем этим лицам, к каждому в отдельности и ко всем вместе, не будучи принужден соблюдать при этом последовательность, в которой они обязались. Согласно ст. 77 Положения это правило распространяется и на простой вексель. Таким образом, своевременное совершение протеста в неплатеже в отношении векселедателя дает право векселедержателю предъявить иск ко всем обязанным по векселю лицам, которые в силу ст. 47 Положения несут перед векселедержателем солидарную ответственность. В соответствии со ст. 11 Положения индоссамент может быть совершен даже в пользу плательщика, независимо от того, акцептовал ли он вексель или нет, либо в пользу векселедателя, либо в пользу всякого другого обязанного по векселю лица. Исходя из этого, совпадение в одном лице авалиста и векселедержателя не лишает последнего права требовать оплаты по векселю от всех обязанных перед ним лиц как перед векселедержателем. Следовательно, внесение изменений в спорный вексель в отношении аваля не имеет существенного значения. У суда кассационной инстанции не имелось достаточных оснований для передачи дела на новое рассмотрение по мотиву отсутствия в деле заверенной судом копии векселя, поскольку, как следует из описательной части решения суда, подлинный вексель суду представлялся. Кроме того, в деле имеется заверенная нотариусом копия акта о протесте векселя в неплатеже от 01.06.2006. Президиум ВАС РФ отменил Постановление кассационной инстанции о направлении дела на новое рассмотрение, и все судебные акты, принятые при новом рассмотрении дела, оставив в силе решение суда первой инстанции и Постановление апелляционной инстанции, принятые при первом рассмотрении дела.
------------------------------------------------------------------
Название документа