Реформа законодательства об ООО: к принципу свободы договора в корпоративном праве. Часть II
(Степанов Д.) ("Корпоративный юрист", 2009, N 7) Текст документаРЕФОРМА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ ООО: К ПРИНЦИПУ СВОБОДЫ ДОГОВОРА В КОРПОРАТИВНОМ ПРАВЕ. ЧАСТЬ II
Д. СТЕПАНОВ
Степанов Дмитрий, партнер адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры", адвокат, кандидат юридических наук.
В июньском номере журнала была опубликована первая часть статьи, в которой автор, координировавший разработку законопроекта, проанализировал новеллы в области законодательства об обществах с ограниченной ответственностью, затронув такие темы, как отказ от двух учредительных документов, договор участников ООО об осуществлении своих прав. В продолжении статьи рассматриваются положения, касающиеся долей участников общества: преимущественные права и ограничения на обращение, сделки с долями, порядок их учета, а также вопросы перераспределения компетенции между отдельными органами ООО.
Новое в преимущественных правах и ограничениях на обращение долей
В первоначальной редакции Федерального закона от 8 февраля 1998 г. "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - ФЗ об ООО) минимальной статутной гарантией, обеспечивающей интересы участников общества по сохранению их персонального состава, выступало преимущественное право приобретения остающимися в ООО участниками доли (части доли), предлагаемой к продаже третьему лицу. Такое право могло быть реализовано лишь в отношении всей этой доли (части доли) <1> по цене и на условиях предложения третьему лицу (п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО в первоначальной редакции). При этом уставом ООО можно было наложить запрет на продажу доли третьим лицам либо обусловить ее отчуждение им иным способом с необходимостью получения согласия остающихся участников (ср. п. 2, 5 ст. 21 ФЗ об ООО в первоначальной редакции). -------------------------------- <1> См.: пп. "д" п. 12 Постановления N 90/14.
В вопросах обеспечения "закрытой" природы обществ с ограниченной ответственностью реформа законодательства пошла дальше того, что можно было увидеть в первоначальной редакции ФЗ об ООО. Был предусмотрен ряд опций, которые на деле позволят делать такие общества еще более закрытыми от третьих лиц. В первоначальной редакции упомянутого ФЗ указанное преимущественное право выступало в роли минимальной статутной гарантии, обеспечивающей законные интересы остающихся участников ООО на сохранение своего строго персонального состава и включающейся каждый раз там, где уставом конкретного общества не предусмотрено иное (запрет на продажу доли третьим лицам, необходимость получения согласия на отчуждение иным способом, отличным от продажи). В новой редакции набор возможных опций, включающихся через внесение "иного" в устав, существенным образом расширился. Наряду с преимущественным правом приобретения всей доли (части доли) по цене и на условиях предложения третьему лицу отныне допускаются следующие опции, которые могут быть реализованы путем включения соответствующих положений в уставы: - преимущественное право остающихся участников на покупку доли (части доли) не по цене и на условиях предложения третьему лицу, а по заранее определенной уставом цене, выраженной в твердой денежной сумме или определяемой расчетным путем (абз. 1, 3 п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО). Фактически это колл-опцион (call option), устанавливаемый в пользу остающихся участников ООО по поводу доли (части доли), положения о котором в наиболее общем виде отражаются в уставе общества. Однако далее эти положения могут быть детализированы в договоре участников об осуществлении своих прав (п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО) или в отдельном гражданско-правовом соглашении; - преимущественное право покупки доли (части доли) самим обществом, опять же по заранее определенной уставом цене, выраженной в твердой денежной сумме или определяемой расчетным путем (абз. 2, 3 п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО), включающееся лишь после того, когда соответствующее преимущественное право не было в полной мере реализовано участниками. Фактически это колл-опцион (call option), устанавливаемый в пользу самого ООО по поводу доли (части доли), положения о котором отражаются в уставе общества и который субординируется под возможную реализацию аналогичного опциона участниками ООО; - преимущественное право покупки доли (части доли) остающимися участниками или самим обществом - по цене предложения третьему лицу или по заранее определенной цене - в части от всей доли (всей части доли), предлагаемой к продаже (абз. 5 п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО). Фактически это опять-таки колл-опцион для остающихся участников или общества. Однако в отсутствие заранее определенной цены подобный опцион лишь определяет размер, который могут "отщипнуть" остающиеся участники или общество ото всей доли (части доли), предлагаемой для продажи, и тем самым лишить ее тех или иных контрольных правомочий. (Например, если от доли в 51% будет отделено в порядке реализации подобного права 2%, то оставшаяся доля 49% будет лишена так называемой контрольной премии.) Напротив, при сопряжении заранее определенной цены с указанным преимущественным правом можно получить удвоенный опцион: и по цене, и по определению той части доли, которая может быть получена остающимися участниками или обществом; - преимущественное право покупки доли (части доли) остающимися участниками - по цене предложения третьему лицу или по заранее определенной цене - может быть структурировано таким образом, что участник, намеревающийся продать долю (часть доли), вправе предложить ее остающимся участникам непропорционально принадлежащим им долям (абз. 6 п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО). В данном случае это, скорее, колл-опцион для остающихся участников, указывающий на деление предлагаемой к продаже доли (части доли) в ином соотношении, отличном от общего порядка (общий порядок: пропорционально долям в уставном капитале, см.: абз. 1 п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО). При этом в уставе ООО, как в указанных выше случаях, будут отражены лишь общие положения о подобном опционе, а далее они могут быть детализированы в договоре участников об осуществлении их прав (п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО) или в отдельном гражданско-правовом соглашении. Для участника, намеревающегося продать свою долю (часть доли), подобные конструкции нельзя признать аналогом пут-опциона (put option), поскольку для него это не только право, но и обязанность предлагать свою долю так, а не иначе, при том что соответствующие положения нашли отражение в уставе. Если положения о соответствующем преимущественном праве все же включаются в устав конкретного ООО, то подлежащая указанию в данном документе заранее определенная цена покупки доли (части доли) может описываться в твердой денежной сумме, например через отождествление с номинальной стоимостью доли, выраженной в рублях, либо определяться расчетным путем, например через закрепление в уставе ООО порядка расчета такой цены с привязкой к тому или иному критерию. (ФЗ об ООО называет лишь примерный перечень подобных критериев: стоимость чистых активов ООО; балансовая стоимость его активов на последнюю отчетную дату, предшествующую покупке доли; чистая прибыль общества. Указанный перечень является открытым, а потому может расширяться за счет включения иного критерия в устав, ср. абз. 3 п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО.) Закон не дает ответа на вопрос о возможности сочетания двух и более критериев определения названной цены или включения в устав положений, отражающих определенную формулу ее расчета, причем с несколькими переменными. Но исходя из системного толкования абз. 3 п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО, можно прийти к заключению, что подобные возможности имеются у участников оборота. Главное при этом, чтобы расчетный порядок определения цены не являлся дискриминационным для одних участников в сравнении с другими участниками, которые находятся в одинаковом положении. На это, в частности, указывает запись, содержащаяся в абз. 3 п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО, в силу которой заранее определенная уставом цена покупки доли (части доли) должна быть одинаковой для всех участников общества вне зависимости от принадлежности такой доли (части доли) в его уставном капитале. То же предполагается правилами абз. 7 п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО, содержащего запрет на включение положений в устав одновременно о преимущественном праве покупки доли (части доли) по цене предложения третьему лицу и по заранее определенной уставом цене или установление преимущественного права покупки по заранее определенной уставом цене в отношении отдельного участника либо отдельной доли (части доли). Очевидно, что при наличии в уставе положений о заранее определенной цене, подлежащей расчету, исходя из тех или иных указанных в уставе критериев, разное время реализации преимущественного права (например, в начале и в конце одного и того же месяца) в отношении доли (части доли) может давать различные имущественные результаты. Однако подобное различие не может рассматриваться как дискриминационное, поскольку порядок реализации преимущественного права в любом случае остается одинаковым для всех участников конкретного ООО. Положения о преимущественном праве покупки по заранее определенной цене, включая изменение последней в большую или меньшую сторону, в том числе для порядка ее определения, о возможности реализации преимущественного права для остающихся участников лишь в некоторой части от всей, предлагаемой к продаже доли (части доли), о предложении доли (части доли) остающимся участникам непропорционально принадлежащим им долям - все они могут быть внесены в устав участниками общества (учредителями при учреждении ООО) единогласно. Однако исключение их осуществляется решением ОСУ ООО, принятым двумя третями от общего числа голосов участников. Данное различие в количестве голосов, необходимых для включения соответствующих ограничений в устав и для их последующего удаления, было обусловлено стремлением законодателя предотвратить появление новых неразрешимых конфликтов, дедлоков, возникающих в результате того, что на этапе создания или последующего функционирования ООО его участники, движимые излишне оптимистичными настроениями, вносят подобного рода ограничения. Однако через некоторое время чрезмерное стремление к единогласию делает подобное общество сосредоточием корпоративного конфликта, причем зачастую неразрешимого. Поскольку действующее корпоративное законодательство России не содержит каких-либо разработанных механизмов разрешения дедлоков, на данном этапе его реформирования было принято решение об ограничении указанных выше правовых конструкций, подлежащих включению в устав ООО, возможностью их удаления решением квалифицированного большинства участников. Вполне возможно, что с введением в законодательство об ООО детальных (а не столь общих, как положения ст. 10 ФЗ об ООО) правовых механизмов урегулирования дедлоков указанные положения о квалифицированном большинстве голосов, необходимом для исключения обозначенных преимущественных прав, будут устранены из ФЗ об ООО. А до того участники оборота, вероятно, будут пытаться изменить подобное положение через включение в устав оговорки в порядке п. 8 ст. 37 ФЗ об ООО <2> о необходимости большего, чем две трети, количества от общего числа голосов участников или даже единогласия для соответствующего изменения устава. -------------------------------- <2> В силу п. 8 ст. 37 ФЗ об ООО решения по вопросам, указанным в пп. 2 п. 2 ст. 33 того же Закона (изменение устава, включая изменение размера уставного капитала ООО), а также по иным вопросам, определенным уставом общества, принимаются большинством не менее двух третей от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа для принятия такого решения не предусмотрена ФЗ об ООО или уставом общества.
Естественно, в будущем при таком развитии событий в практике могут возникать вопросы о допустимости внесения в устав требования подобного повышенного количества голосов для удаления положений о неравновесных преимущественных правах, поскольку в тексте п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО отсутствует указание на возможность "иного", подлежащего отражению в уставе в части исключения таких положений, в том числе на увеличение необходимого количества поданных за это голосов. Однако, как представляется, отсутствие указания на "иное" в упомянутом пункте вовсе не отменяет действие п. 8 ст. 37 ФЗ об ООО, допускающего закрепление в уставе положений, в силу которых то или иное решение ОСУ, в том числе по специально поименованным вопросам в части внесения изменений в устав общества, может приниматься количеством голосов, превышающем указанное в законе значение, выступающее в качестве нормы "по умолчанию". Преимущественные права, устанавливаемые в отношении долей общества, - это не более чем правовые инструменты, призванные обеспечить особый характер ООО как закрытой корпорации. Однако помимо нововведений в части правовой конструкции преимущественного права, появившихся в ФЗ об ООО и выступающих в роли своеобразных подсказок участникам оборота, намеренных "закрыться" от новых участников или обеспечить сохранение корпоративного контроля наименее затратным способом, чрезвычайно значимыми для практики являются положения новой редакции данного Закона о реализации преимущественных прав. Наиболее значимыми в этом отношении являются правила п. 5 ст. 21 ФЗ об ООО, в силу которых уведомление о намерении продать свою долю (часть доли) отныне признается офертой всем участникам, а возможно, и обществу, если в отношении последнего уставом также предусмотрено преимущественное право приобретения доли. Указанное уведомление ничем прежде не связывало потенциального продавца как с точки зрения понуждения его к продаже доли остающимся участникам, даже если доля (часть доли) в нарушение преимущественного права продавалась или уже была отчуждена третьему лицу, так и с позиций совершения сделки в принципе, поскольку в силу ранее установившейся судебной практики потенциальный продавец в любое время мог отказаться от ранее совершенного уведомления о намерении продать долю (часть доли). Ныне, с отнесением указанного уведомления к оферте, ситуация принципиально изменяется. Оферта, будучи односторонней сделкой, связывает оферента с момента ее получения адресатом, поскольку отзыв оферты допускается либо до того, пока она не поступила предназначавшемуся лицу, либо если извещение об отзыве оферты получено одновременно с самой офертой (п. 2 ст. 435 ГК РФ). Применительно к уведомлению о намерении продать долю (часть доли) моментом его поступления ко всем потенциальным адресатам следует признать поступление соответствующего письменного документа в общество (абз. 1 п. 5 ст. 21 ФЗ об ООО). Если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой она была сделана, оферта не может быть отозвана оферентом, коль скоро она уже получена адресатом, в течение всего срока, отпущенного для ее акцепта (ст. 436 ГК РФ). Соответственно, поскольку ни ГК РФ, ни ФЗ об ООО не предусмотрено иного, а в самой оферте - уведомлении о намерении продать долю (часть доли) - не допускается установления условия о ее досрочном отзыве и поскольку такой отзыв возможен лишь с согласия всех прочих участников ООО (абз. 1 п. 5 ст. 21 ФЗ об ООО), при том что иное не предписано уставом, подобная оферта, если она поступила в общество, не может быть отозвана лицом, ранее ее направившим, причем в течение всего срока, отпущенного на ее принятие, который равен 30 дням, если уставом общества не предусмотрен более продолжительный срок (абз. 2 п. 5 ст. 21 ФЗ об ООО). Таким образом, в связи с квалификацией соответствующего уведомления о намерении продать долю (часть доли) как оферты отказаться от него можно по общему правилу лишь до той поры, пока письменное уведомление о намерении продать не поступило в общество, или в момент, когда извещение об отзыве его поступит в общество одновременно с самим уведомлением. При том что закон называет письменное уведомление о намерении продать долю (часть доли) офертой, это, судя по всему, оферта публичная (п. 2 ст. 437 ГК РФ), а не оферта в традиционном смысле слова (п. 1 ст. 435 ГК РФ). Во-первых, оферта, обозначенная в п. 5 ст. 21, лишена признака адресности, типичного для "обычной" оферты, поскольку зачастую она адресована не одному или нескольким конкретным лицам (такому-то и такому-то участнику), а скорее, адресована некоторому кругу не определенных, а, вернее, определимых лиц - любых, кто будет признаваться участником общества в течение всего срока реализации преимущественного права, а также самого ООО, если уставом предусмотрено преимущественное право покупки доли (части доли) самим обществом (п. 1 ст. 435 ГК РФ), что типично как раз для публичной оферты. Во-вторых, из подобной оферты вкупе с нормами закона о порядке реализации преимущественного права (абз. 2 - 4 п. 5 ст. 21 ФЗ об ООО) усматриваются все существенные положения, позволяющие заключить сделку, договор купли-продажи доли (части доли), с любым, кто отзовется, из обозначенного круга лиц на условиях такой оферты и по цене предложения доли (части доли) третьему лицу или по заранее определенной уставом цене. Таким образом, для того чтобы указанной офертой были проявлены все существенные условия подлежащего к заключению договора, она должна рассматриваться в совокупности с положениями п. 5 - 6 ст. 21 ФЗ об ООО и устава конкретного общества, где нормативные предписания Закона могут получить специальное развитие. Более того, для сторон договора об осуществлении прав участников ООО (п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО) указанные положения публичной оферты могут быть развиты названным договором, хотя бы и для ограниченного круга участников, ранее его заключивших. Как можно понять из системного прочтения ФЗ об ООО, законодатель довольно последовательно идет по пути обеспечения закрытого характера обществ с ограниченной ответственностью в части описания отдельных правовых институтов. С одной стороны, увеличивается набор опций, которые могут быть использованы участниками коммерческого оборота для обеспечения закрытого характера ООО, т. е. определенного персонального состава участников. С другой стороны, на уровне процедур реализации преимущественных прав вводятся более жесткие механизмы, скорее гарантирующие права и законные интересы остающихся участников, чем тех, кто собрался покинуть конкретное ООО. Однако не обошлось и без некоторых перекосов: как уже отмечалось (см. выше о новом порядке нормирования выхода участника из общества), преимущественное право покупки доли (части доли) по заранее определенной цене превращается фактически в общеобязательную конструкцию для тех ООО, где учредители или последующие участники желают исключить либо эффективно ограничить право выхода из общества.
Сделки с долями и порядок учета долей участников
Оферта, акцептованная тем или иным лицом из числа остающихся участников ООО или третьим лицом, естественно, отражает достижение согласия между сторонами и конституирует сделку, порождающую обязательство, в силу которого доля (часть доли) переходит от одной стороны к другой. Порядок совершения сделок с долями, их перехода и последующего учета претерпели самые серьезные изменения в связи с принятием новой редакции ФЗ об ООО. Так, прежде сделки по поводу долей в уставном капитале ООО совершались в простой письменной форме, если уставом конкретного ООО не предусматривалась нотариальная форма (п. 6 ст. 21 ФЗ об ООО в первоначальной редакции). При этом учет долей участников ООО в уставном капитале ранее осуществлялся посредством отражения его распределения между участниками в учредительных документах общества с точно указанной долей каждого из них (п. 2 ст. 12, ст. 14 ФЗ об ООО в первоначальной редакции). Любое изменение соотношения долей между участниками вообще требовало внесения каждый раз изменений в учредительные документы (абз. 6 п. 2 ст. 12 ФЗ об ООО в первоначальной редакции). Однако при этом же Закон допускал переход прав участника ООО в связи приобретением доли путем простого уведомления общества о состоявшейся ее уступке (абз. 2 п. 6 ст. 21 ФЗ об ООО в первоначальной редакции). Обозначенный правовой режим, в общем, был довольно удобен добросовестным участникам оборота. Между тем недобросовестным гражданам и организациям подобная простота предоставляла великое множество возможностей для ущемления прав и законных интересов других лиц. Так, простая письменная форма сделок с возможностью перехода прав по доле путем простого уведомления общества не раз позволяла совершать сделки "задним числом", особенно там, где контролирующий участник без труда мог не только обеспечить совершение соответствующей сделки, но также и "уведомление" общества о состоявшейся уступке. Соответственно, кредиторы подобного участника, полагаясь на сведения, почерпнутые из учредительных документов ООО, могли надеяться на обращение взыскания на долю участника общества, являющегося должником, однако к моменту обращения выяснялось, что соответствующая доля давно продана и уже не раз сменила своего обладателя. Далее, основная часть рейдерских атак на юридические лица, созданные в форме ООО, во многом была возможна благодаря указанной простоте оборота и учета долей в уставном капитале. Достаточно было тому или иному лицу переписать учредительные документы ООО в части распределения уставного капитала и обеспечить регистрацию соответствующих изменений, как прежние участники в одночасье лишались всего, а дальше им оставалось пускаться в многомесячные судебные тяжбы с тем, чтобы вернуть свои же доли. Совершенно очевидно, что гражданское право, а корпоративное право является его неотъемлемой частью, не должно бороться с тем, ради чего существует уголовное законодательство. Борьбу с хищениями и прочими общественно опасными деяниями нужно вести не частноправовыми, а административно - и уголовно-правовыми средствами, которые для этого более подходят. Поэтому вовсе нецелесообразно составлять гражданское право таким образом, чтобы иметь в виду среднестатистического афериста в качестве модельного участника правоотношений. Вместе с тем гражданское право все же должно обеспечить минимальный уровень статутных гарантий участникам оборота в целях поддержания его стабильности. При этом соответствующие регулятивные меры не должны оказываться для них чрезмерно обременительными и должны быть соразмерны тем целям, ради которых они вводятся, по налагаемым издержкам. Одним словом, тем или иным законодательным включениям, обременительным для оборота, следует быть ориентированными на установление разумного баланса между порождаемыми для него издержками и той пользой, которую они дают всем. В ходе внесения изменений в ФЗ об ООО по вопросам порядка совершения сделок с долями в уставном капитале и учета прав на них законодатель существенным образом повысил издержки для оборота в рассматриваемой части. Сделано это было, главным образом, для устранения отмеченных выше негативных явлений, которые прежде наблюдались в практике. Вполне справедливыми можно признать отрицательные оценки подобного решения, поскольку теперь для борьбы с отдельными недобросовестными участниками существенные ограничения будут возлагаться и на законопослушных лиц. Однако все же с сегодняшних позиций подобное ужесточение оборота долей в уставном капитале следует признать необходимым, в противном случае существовавшее ранее положение и дальше способствовало бы распространению негативного опыта. При работе над поправками в ФЗ об ООО предлагалось несколько вариантов изменения порядка учета прав на доли и совершения соответствующих сделок, каждый из которых рассматривался довольно детально. Однако один за другим были отвергнуты следующие варианты: сохранение существующего порядка с его незначительной модификацией (сделки с долями совершаются в простой письменной или нотариальной форме, однако размер последних отражается в уставе, а потому при каждом изменении распределения уставного капитала данный документ подлежит соответствующим изменениям). Этот вариант был отвергнут как лишенный практического смысла, поскольку если изменения в устав будут вноситься каждый раз по решению всех или некоторого большинства участников, то при этом прочие механизмы поддержания и распределения корпоративного контроля будут фактически проходить вторичную проверку. Поэтому недовольное меньшинство, поскольку у него будет появляться право вето, окажется в силах заблокировать то, о чем ранее оно не договаривалось с большинством. В этом отношении проще пойти по другому варианту: исключение сведений о размере долей участников из устава и отнесение их ко внутренним документам общества, для чего соответствующий список участников или учетную книгу могло бы вести обозначенное в законе уполномоченное лицо (единоличный исполнительный орган, отдельный участник или группа участников). Однако в таком случае ведение подобной учетной книги будет мало чем отличаться от ведения реестров акционеров акционерными обществами самостоятельно (там, где подобное ведение допускается законодательством и не требует передачи подобных функций регистраторам). Между тем подобное решение, как это видно из опыта ведения реестра акционеров небольшими по числу акционеров обществами, может оказаться еще более опасным, чем ранее существовавшая система учета прав на доли в уставном капитале ООО, поскольку позволяет лицам, поддерживающим соответствующие учетные регистры, нарушать права участников. В связи с этим отдельными депутатами предлагался следующий вариант, а именно: передача (фактически в обязательном порядке) ведения реестров участников ООО профессиональным участником рынка ценных бумаг - регистраторам. Однако данный вариант был отвергнут, как только было сопоставлено количество всех ООО с возможностями регистраторского сообщества обслужить такое количество юридических лиц. Кроме того, для многих ООО издержки по оплате услуг регистраторов могли бы оказаться чрезмерными, а работа регистраторов не смогла бы в короткие сроки охватить всю территорию нашего обширного государства. Поэтому подобный вариант имел право на существование лишь как одна из опций, вводимых диспозитивной нормой закона. Но даже в таком виде эта опция была отвергнута законодателем, после чего стали раздаваться голоса в пользу следующего варианта, а именно: передача функции по учету прав на доли органу, осуществляющему государственную регистрацию юридических лиц. Однако этот вариант был отвергнут во многом по инициативе представителей самого этого органа, поскольку довольно быстро стало понятно, что ныне существующая система государственной регистрации в принципе не может обеспечить сохранность долей. Более того, если сотрудников такого органа в ныне существующих обстоятельствах наделить полномочиями по проверке законности сделок по отчуждению долей, то это породит лавину судебных споров. Соответственно, реализация данного варианта предполагала бы проведение предварительной реформы всей системы государственной регистрации юридических лиц, на что законодатель не был готов пойти. Тем самым данный вариант был отвергнут как бесперспективный. Все прочие варианты, которые обсуждались в ходе работы над законопроектом, укладывались в описанные выше модели либо получались в результате совмещения элементов указанных вариантов, соответственно, возможности для выбора у отечественного законодателя оказались не столь широкими, а потому после долгих дискуссий была принята модель, которая в итоге получила отражение в ФЗ об ООО. Итак, новый порядок совершения сделок с долями в уставном капитале ООО сводится к следующим основным моментам: - сделки, совершаемые по поводу доли (части доли) в уставном капитале ООО, по общему правилу подлежат совершению в письменной форме и нотариальному удостоверению под страхом их недействительности при несоблюдении такой формы (п. 11 ст. 21 ФЗ об ООО). Исключения из указанного правила, при которых нотариального удостоверения не требуется, описываются в Законе (абз. 2 п. 11 ст. 21 ФЗ об ООО) и относятся главным образом к ситуациям, в которых доля переходит от участников к обществу или наоборот; - нотариус, удостоверяющий сделку по отчуждению доли, проверяет лишь полномочия лица на распоряжение ею (абз. 1 п. 13 ст. 21 ФЗ об ООО), при этом объем подобной проверки указан в Законе (абз. 2 п. 13 ст. 21 ФЗ об ООО) и не подлежит расширению по усмотрению конкретного нотариуса. Иными словами, из права лица на долю следует его право определять ее судьбу. Соответственно, если лицо не управомочено отчуждать долю, не имея прав на нее, то невозможно и соответствующее отчуждение доли. Однако принципиальным моментом для исполнения закона является то, что нотариус не должен проверять соблюдение лицом, отчуждающим долю, ограничений на ее обращение, имеющих корпоративное свойство и отраженных в тех или иных документах (уставе, договоре об осуществлении прав участников, иных соглашений). За соблюдение такого рода ограничений ответственность может нести лишь сам участник, а потому нотариус не вправе вмешиваться, хотя бы и опосредованно, в такого рода отношения. Ответственность последнего, которая в таком случае, естественно, усиливается <3>, может устанавливаться лишь за то, что он участвовал в удостоверении сделки от лица, не имевшего права на долю, а потому не наделенного правом распоряжения долей (частью доли); -------------------------------- <3> Неслучайно ст. 2 Федерального закона от 30.12.2008 N 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" вносятся существенные изменения в Основы законодательства о нотариате, усиливающие имущественную ответственность нотариусов, занимающихся частной практикой.
- доля (часть доли), отчуждаемая в соответствии с совершенной сделкой, признается перешедшей к приобретателю в момент нотариального удостоверения последней (абз. 1 п. 12 ст. 21 ФЗ об ООО). При этом признаются перешедшими также и все права участника, вытекающие из доли, за исключением прав и обязанностей, имеющих строго личный характер (дополнительные права и обязанности участника, см. абз. 2 п. 2 ст. 8, абз. 2 п. 2 ст. 9 ФЗ об ООО, а также права и обязанности по договору об осуществлении прав участника, см. п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО); - вслед за совершением сделки и переходом доли орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, уведомляется нотариусом о совершенной сделке. Тем самым обеспечивается поступление в названный орган актуальной информации об участниках ООО и распределении между ними уставного капитала, в связи с чем такой орган в отношении долей превращается, скорее, в централизованное хранилище информации, имеющей значение презумпции для всех третьих лиц, пока она не будет опровергнута в судебном порядке (абз. 3 п. 12 ст. 21 ФЗ об ООО). Кроме того, о состоявшейся сделке и переходе доли уведомляется само общество, по поводу доли (части доли) которого она была совершена, что вполне понятно, поскольку ООО должно знать обо всех своих участниках, являющихся его кредиторами. Уведомление регистрирующего органа и самого общества осуществляется в порядке, установленном законом (п. 14 - 15 ст. 21 ФЗ об ООО). Таким образом, была создана "распределенная система", где риски совершения сделок и учета прав на них были разделены между несколькими возможными субъектами: - соблюдение ограничений на обращение долей должно контролироваться самими участниками и обществом, при нарушении ограничений по обращению долей последние могут быть возвращены в судебном порядке (п. 18 ст. 21 ФЗ об ООО). Точно так же могут быть возвращены и похищенные доли (п. 17 ст. 21 ФЗ об ООО); - нотариус лишь проверяет полномочия лица на отчуждение доли, а именно: вправе ли участник распорядиться долей именно как ее управомоченный отчуждатель. С момента нотариального удостоверения сделки доля (часть доли) признается перешедшей к приобретателю; - орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, лишь хранит информацию о последовательно совершенных сделках с долями, последнем (по времени поступления информации о сделках) распределении уставного капитала и соответствующих долях; - аналогичную информацию хранит и общество, главным образом для того, чтобы знать, кто является участником общества. Для этого оно ведет специальный учетный документ - список своих участников (ст. 31.1 ФЗ об ООО). При подобном распределении нотариусы призваны минимизировать риски отчуждения долей неуправомоченными лицами и исключить ситуации совершения сделок "задним числом", орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, - исключить возможность утраты информации о долях участников, а общество - обеспечить оперативное взаимодействие со всеми вновь возникающими участниками в части корпоративных процедур. Несмотря на общую позитивную оценку нового порядка обращения и учета долей в уставном капитале ООО, следует все же указать ряд моментов, где, возможно, еще предстоит провести "тонкую настройку", т. е. отойти от довольно грубых юридико-технических решений. Во-первых, чрезвычайно жесткая формула абз. 1 п. 14 ст. 21 ФЗ об ООО, предусматривающая передачу нотариусом в ЕГРЮЛ сведений о совершении сделки с долей (частью долей), не допускает того, чтобы та или иная сторона самостоятельно, например, там, где это согласовано по договору, довела соответствующие сведения до названного органа. Тем самым, участникам придется ждать, пока это сделает нотариус, хотя для уведомления общества схожая ситуация урегулирована диспозитивным образом (ср. абз. 2 п. 15 ст. 21 ФЗ об ООО). Во-вторых, норма абз. 1 п. 12 ст. 21 ФЗ об ООО, в силу которой доля (часть доли) переходит к ее приобретателю в момент нотариального удостоверения соответствующей сделки, видимо, потребует специального разъяснения со стороны вышестоящих судебных инстанций для того, чтобы участники оборота ясно могли понимать намерение законодателя: указанное правило направлено на то, чтобы точно обозначить момент перехода доли (части доли) от одного лица к другому, но вовсе не предполагает нотариального удостоверения тех сделок, по условиям которых она не предполагается перешедшей при их совершении. Например, когда речь идет о предварительных договорах или опционах, для таких договоров нотариального удостоверения не требуется. Напротив, нотариальному удостоверению будет подлежать договор, указывающий на "закрытие" соответствующей сделки, т. е. удостоверяться должен лишь документ, отражающий переход доли (части доли) в порядке исполнения обязательства, возникшего при заключении основного договора сделки.
Перераспределение компетенции между отдельными органами ООО
Оборот долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью, а также рассмотренные выше ограничения их оборота - все это правовые механизмы, посредством которых обеспечивается фиксация и последующее перераспределение корпоративного контроля в отношении ООО. Однако он не столько реализуется в долях, сколько фиксируется, отражаясь в том или ином их соотношении. Однако подобный контроль осуществляется в ходе голосования, соответственно, вопросы реализации прав по доле в уставном капитале, главным образом голосовании на ОСУ и формировании внутренней структуры управления ООО, имеют столь же существенное значение для участников общества, как и вопросы обращения долей. В отличие от акционерного законодательства первоначальная редакция ФЗ об ООО и так характеризовалась довольно широкой свободой в части возможного урегулирования отношений между участниками по вопросам управления: каждый участник обладает на ОСУ количеством голосов, пропорциональным доли в уставном капитале, если иное соотношение не зафиксировано единогласно принятым всеми участниками (при учреждении - всеми учредителями) решением (абз. 4 - 5 п. 1 ст. 32 ФЗ об ООО). Дополнительные права участников (п. 2 ст. 8 ФЗ об ООО) могут лишь усиливать и развивать подобную неравновесность между отдельными участниками в вопросах управления. Наконец, сформулированные довольно общим образом (опять же в сравнении с акционерным законодательством) положения Закона, посвященные процедуре созыва и проведения ОСУ (ст. 34 - 37 ФЗ об ООО), делали и прежде общество с ограниченной ответственностью корпоративным образованием, лишенным излишнего формализма, допускали достаточно широкую свободу в части моделирования корпоративного управления ООО по усмотрению его участников. Однако все же по одному весьма ключевому вопросу - возможности перераспределения компетенции ОСУ, совета директоров/наблюдательного совета (далее - СД) и исполнительного органа ООО - первоначальная редакция ФЗ об ООО не отличалась большой гибкостью либо порождала неоднозначные истолкования в практике, особенно в части возможности отнесения тех или иных вопросов компетенции исполнительных органов к компетенции СД или перераспределения отдельных вопросов между ОСУ и СД. В рамках проведенной реформы ФЗ об ООО и этот вопрос получил специальное освещение в новой редакции упомянутого Закона. Так, отныне существенно расширена до того описанная исчерпывающим образом компетенция СД. При этом в новой редакции она определена за счет отражения в законе примерного перечня вопросов, которые уставом конкретного ООО могут быть отнесены к его компетенции. Таким образом, вместо пяти групп вопросов, прежде обозначенных в ФЗ об ООО, отныне к компетенции СД отнесено уже десять групп (пп. 1 - 10 п. 2.1 ст. 32 ФЗ об ООО), которые в любом случае должны быть отражены в уставе конкретного общества (см. абз. 1 п. 2.1 ст. 32 ФЗ об ООО). Была также введена норма, в силу которой компетенция СД может быть расширена уставом еще больше: согласно пп. 11 п. 2.1 ст. 32 ФЗ об ООО к ней относятся иные вопросы, предусмотренные данным Законом, а также те, которые учтены уставом отдельного общества и не отнесены к компетенции ОСУ или исполнительного органа ООО. Кроме того, из текста абз. 1 п. 2 ст. 33 ФЗ об ООО было устранено указание на исключительную компетенцию ОСУ. Тем самым было лишний раз подчеркнуто, что перечень вопросов, образующих компетенцию ОСУ и представленных в п. 2 ст. 33 ФЗ об ООО, является в известном смысле также примерным, отражающим наиболее важные вопросы, которые по умолчанию обычно относятся к компетенции ОСУ, однако не все они составляют исключительную компетенцию ОСУ. Отдельные из них действительно относятся именно к ней, а потому не могут решаться никаким иным органом ООО. Например, только участники могут принять решение о реорганизации или ликвидации общества, увеличении его уставного капитала (ср. ст. 52 - 56, п. 2 ст. 57, п. 1 ст. 18, п. 1 - 2 ст. 19 ФЗ об ООО). В то же время вопросы образования исполнительных органов общества могут быть отнесены к компетенции или ОСУ, или СД (ср. пп. 2 п. 2.1 ст. 32, пп. 4 п. 2 ст. 33, п. 1 ст. 40, п. 1 ст. 41, п. 3 ст. 42 ФЗ об ООО), а потому, будут ли они признаваться исключительной компетенцией ОСУ или СД, зависит только от устава конкретного ООО. Соответственно, именно в таком смысле следует понимать содержание абз. 15 п. 2 ст. 33, согласно которому вопросы, отнесенные к исключительной компетенции ОСУ, не могут быть переданы им на решение СД, за исключением случаев, предусмотренных ФЗ об ООО, а также на решение исполнительных органов общества. В данном случае имеются в виду вопросы исключительной компетенции ОСУ, которые являются таковыми на основании положений ФЗ об ООО, в силу чего не позволяется формулировать иное в уставе ООО. Наконец, исключительная компетенция СД и исполнительного органа ООО - это все то, что закреплено за ними в уставе без вторжения в императивно определенную законом компетенцию других, вышестоящих, инстанций (для СД - ОСУ, для исполнительного органа - СД и ОСУ). При этом поскольку компетенция исполнительного органа носит остаточный характер (пп. 4 п. 2 ст. 40 ФЗ об ООО), то к ней по умолчанию относится все то, что не отнесено законом и уставом ООО к функциям иных инстанций. Таким образом, когда при разработке устава конкретного ООО участники (учредители при учреждении ООО) желают перераспределить компетенцию между отдельными органами общества, необходимо для начала провести систематическое толкование ФЗ об ООО с тем, чтобы определиться, относится ли тот или иной вопрос к исключительной компетенции конкретного органа в силу императивной нормы закона. Затем следует выяснить, допускает ли Закон отход от подобной исключительности через указание на иное в уставе, и лишь после этого передавать полномочия, составляющие вопросы компетенции, от одного органа другому. При подобном вдумчивом отношении к тексту Закона устав общества может превращаться в документ, определяющий структуру конкретного ООО образом, отличным от того, который дан "по умолчанию" Законом. Поскольку мышление юристов обладает известной косностью и все новое в юриспруденции так или иначе ориентируется на то, что долгое время присутствовало в законе или в судебной практике, постольку, видимо, для полноценного внедрения в жизнь указанного понимания соотношения компетенции органов ООО потребуются дополнительные разъяснения положений Закона в порядке судебного толкования или через внесение необходимых поправок в Закон. Вполне возможно, отечественный законодатель когда-либо предпримет и более радикальные шаги, допустив, опять же на уровне опции, "включаемой" по решению участников ООО, создание единого органа внутри общества, совмещающего в себе функции ОСУ, СД, и исключительно коллегиального органа управления (без единоличного исполнительного органа), в тех случаях, когда обороту требуются подобные конструкции, тем более что они известны многим иностранным правопорядкам. Рано или поздно к этому может прийти и отечественный правотворец.
Заключение
Рассмотренные выше изменения правового регулирования российских ООО позволяют сделать два вывода, чрезвычайно важных в практическом отношении. Во-первых, законодательство об ООО превращает такую организационно-правовую форму в некое подобие конструктора, когда участникам оборота предоставляется широчайший набор юридических возможностей по налаживанию своих частноправовых отношений в области корпоративного права, конечно, если они избирают форму ООО. Подобные общества, в основе которых лежит сделка учредителей (последующих участников, скорее уже модифицирующих сделку), находящая отражение в уставе, договоре об учреждении ООО, наконец в договоре об осуществлении прав участников, фактически превращаются в символ базовой конструкции иного подразделения гражданского права - договорного права, где основой основ выступает принцип свободы договора. Корпоративное право, традиционно строившееся в отечественных условиях исходя преимущественно из императивного начала, применительно к ООО становится средоточием того же самого принципа свободы договора, в данном случае свободы "корпоративного" договора. Иными словами, применительно к ООО корпоративное право должно быть переосмыслено из сферы сугубо императивной в сторону того, где главенствующим оказывается принцип диспозитивности: любая норма закона задает лишь ориентир, при этом если нет каких-либо серьезных политико-правовых соображений для защиты слабой стороны в договоре, любая норма должна допускать "иное". Другой вопрос: где элементы подобного корпоративного "договора" находят отражение - в уставе или специальных договорах, заключаемых всеми или только отдельными участниками? Во-вторых, с увеличением удельной доли диспозитивности в нормировании корпоративных отношений существенно возрастает роль юристов, обладающих необходимой экспертизой в области корпоративного права, поскольку от знаний, которыми владеет соответствующий специалист, и умения применять их на практике, предвидеть то или иное развитие событий в будущем, в том числе в негативном ключе, напрямую зависит последующая успешность функционирования конкретного корпоративно-правового образования, созданного при участии соответствующего юриста. Тем самым отечественные юристы получили новые возможности по эффективному обслуживанию своих клиентов и работодателей, так как именно в руках квалифицированных специалистов находится дальнейшая судьба нового нормативного материала, который лишь начинает воплощаться в жизнь.
------------------------------------------------------------------
Название документа