Административные процедуры размещения государственного заказа
(Кудилинский М. Н.) ("Известия вузов. Правоведение", 2009, N 3) Текст документаАДМИНИСТРАТИВНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ РАЗМЕЩЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО ЗАКАЗА
М. Н. КУДИЛИНСКИЙ
Кудилинский Михаил Николаевич, кандидат юридических наук, доцент, кафедра государственного и административного права юридического факультета СПбГУ.
С момента вступления в силу Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <1> (далее - Закон о размещении заказов) в целом решены первичные организационные задачи: возникла система уполномоченных и контрольных органов в сфере размещения государственного заказа, отработан механизм государственного контроля, сложилась обширнейшая правоприменительная и отчасти юрисдикционная практика, наработаны вертикальные и горизонтальные управленческие связи, в основном преодолен дефицит квалифицированных кадров (за счет возрастания опыта существующих и обучения новых сотрудников), устранены очевидные недостатки самого Закона. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2005. N 30. Ст. 3105.
Стабилизация законодательства и правоприменительной практики позволяет теоретически осмыслить относительно новые для российской системы государственного управления процедуры. Тендерные процедуры активно использовались в Советской России и СССР в период нэпа и по своему содержанию принципиально не отличались от современных. Так, в Положении о государственных подрядах и поставках, утвержденном Центральным Исполнительным Комитетом и Советом Народных Комиссаров Союза ССР 27 июля 1923 г. <2>, содержатся положения, абсолютно аналогичные сегодняшним: необходимость образования особой торговой комиссии; возможность квалификационного отбора участников, носящая, впрочем, факультативный характер; необходимость опубликования извещения в официальном печатном издании; подробное описание в извещении процедуры и сроков проведения конкретных торгов; представление заявок в запечатанных пакетах или по телеграфу (практически электронные торги); значительная, но не всегда решающая роль цены как критерия отбора. При этом видно, что предметом регулирования является в первую очередь деятельность государственных органов и организаций, что однозначно свидетельствует об отнесении нормативного акта к источникам публичного права. -------------------------------- <2> Вестник ЦИК, СНК и СТО. 1923. N 3. Ст. 54.
С начала 1930-х годов у государства отсутствовала необходимость в системном правовом регулировании тендерных процедур, что в принципе не исключало проведение государственных конкурсов по конкретным вопросам, особенно в сфере научно-исследовательских и опытно-конструкторских разработок. Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, утвержденное Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд" <3>, при всех своих недостатках содержало достаточно продуманные, а главное - исполнимые и внутренне непротиворечивые процедуры. Это тот случай, когда правовой акт не достиг цели не в силу своих недостатков, а в связи с общим состоянием исполнительской дисциплины. В данном Положении регулировались, и весьма подробно, права и обязанности государственных заказчиков, тогда как правовое положение поставщиков, исполнителей, подрядчиков затрагивалось исключительно в контексте проводимых государством процедур. Регулирование осуществлялось не в интересах развития субъективного права на участие в экономической деятельности или защиты частных субъектов от неправомерного государственного воздействия, а в целях предотвращения коррупции и сокращения бюджетных расходов, что следует из наименования Указа. -------------------------------- <3> СЗ РФ. 1997. N 15. Ст. 1756.
Эта же тенденция сохранилась и в действующем законодательстве о размещении государственного заказа, что позволяет отнести данные вопросы к системе административного права, пусть и смежной с правом гражданским и финансовым (бюджетным). Публично-правовая природа размещения государственного заказа представляется очевидной. Властный характер размещения государственного заказа неразрывно связан с конечной целью каждой процедуры такого рода - закупкой конкретного товара, работы или услуги и выбором наилучшего поставщика, исполнителя, подрядчика для государственных нужд. Закупка конкретных товара, работы или услуги, в свою очередь, представляет собой отдельное административное дело. С процессуально-процедурной точки зрения размещение государственного заказа представляет собой совокупность взаимосвязанных действий уполномоченных органов, должностных лиц, а также специальных коллективных субъектов, в том числе издание актов управления, совершаемых от имени публично-территориального образования. В связи с этим размещение государственного заказа представляет собой отдельное административное производство, занимающее промежуточное положение между финансовым обеспечением государственных нужд (сфера финансового права) и непосредственным участием государства в гражданском обороте (сфера гражданского права). На практике размещение государственного заказа охватывает деятельность органов государственной власти и получателей средств бюджета с момента принятия решения о необходимости закупки товаров, работ, услуг для государственных нужд до момента заключения государственного контракта включительно, а также отдельные вопросы, связанные с изменением государственного контракта. Размещение государственного заказа как административное производство основывается на следующих принципах. 1. Принцип целенаправленности. Целью является не принятие управленческого решения, а закупка товара, работы или услуги для государственных нужд. По результатам осуществления процедуры публично-территориальное образование получает определенные блага в овеществленной или иной форме. У размещения заказов не может быть отрицательного результата. Разумеется, процедуры могут проводиться с нарушениями и отменяться, уполномоченные органы и комиссии могут прекратить процедуру по различным основаниям. Однако эти обстоятельства, весьма значимые в процессуальном отношении, не отменяют потребности публично-территориального образования в товарах, работах или услугах. Именно эта объективно существующая потребность обусловливает необходимость проведения (или возобновления) процедур. Размещение заказа по общему правилу может не состояться только в связи с устранением потребности в товарах (работах, услугах) или в связи с окончанием бюджетного года и истечением лимитов. Если же совершенные действия не привели к закупке искомых благ, размещение заказа не прекращается, а продолжается посредством новых процедур. 2. Принцип непрерывности процедуры размещения заказов. Процедуры проходят последовательно, одна за другой, с минимальными временными перерывами. Это обеспечивает относительную оперативность в размещении заказов и отчасти гарантирует от злоупотреблений, поскольку оперативное осуществление процедур и обнародование их результатов препятствует грубым фальсификациям. 3. Принцип гласности и открытости размещения заказов. Речь идет о транспарентности процедур для участников размещения заказов и для общества в целом. Информация о факте совершения закупок, а также о подавляющем большинстве процедур размещения заказов сообщается в Интернете; кроме того, производится аудиозапись важнейших процедур размещения заказов, например вскрытия конвертов. Впрочем, доступность информации не сказывается решающим образом на проблеме коррупции при осуществлении государственных закупок. 4. Принцип эффективности и экономности использования бюджетных средств. Это один из принципов российской бюджетной системы, и применительно к размещению заказов он приобретает особую актуальность. Сокращение бюджетных расходов - одна из декларируемых задач внедрения тендерных процедур в систему государственных закупок. Размер экономии бюджетных средств при размещении государственного заказа быстро стал одним из основных показателей эффективности расходования бюджетных средств. Впрочем, достаточно быстро был найден способ искусственного улучшения показателей: увеличение начальной цены контракта позволяет поднимать уровень экономии бюджетных средств практически неограниченно. Опасность состоит в том, что увеличение начальной цены даже при условии абсолютно честного проведения тендера задает неправильный ценовой ориентир для участников размещения заказа. Достижение "бумажной" экономии косвенно ведет к увеличению расходов. Кроме того, экономия бюджетных средств сама по себе может представлять организационную проблему: сэкономленные средства необходимо расходовать на основе все тех же весьма длительных тендерных процедур, к тому же зачастую приходится находить новые объекты для приложения средств, поскольку утвержденные на год адресные программы оказываются выполненными, а изменение этих программ требует повторных межведомственных согласований. Далее, размер сэкономленных средств становится понятен не ранее конца третьего квартала, когда времени до конца финансового года достаточно только для проведения процедур, но не для исполнения государственного контракта (по общему правилу авансирование запрещено и оплата осуществляется после поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг). 5. Принцип сочетания коллегиальности и единоначалия. Законодатель явно предпочитает в сфере государственных закупок коллегиальные решения индивидуальным, исходя при установлении схемы размещения государственного заказа из необходимости разделения субъекта, принимающего решение о поставщике, исполнительном подрядчике, и субъекта, подписывающего государственный контракт. Формально ключевые решения принимаются комиссиями по размещению государственного заказа. Конструкция комиссии по размещению государственного заказа, независимой от руководителя организации, достаточно перспективна. Однако на практике такая независимость в большинстве случаев не достигается. Формально комиссия - самостоятельный субъект, принимающий независимые решения и выступающий отдельной стороной при рассмотрении дел юрисдикционными органами. Однако комиссии по размещению государственного заказа создаются руководителями организаций, и в их независимость могут поверить только очень большие оптимисты. Впрочем, Закон о размещении заказов предусматривает возможность существования специально уполномоченных органов, которые осуществляют тендерные процедуры по заявкам других органов и организаций. В этом случае комиссии могут быть реально независимыми, однако возникает комплекс организационных и сугубо бюрократических сложностей, связанных с формулированием заявок на закупку товаров, работ, услуг и их трансформацией в конкурсную документацию. Кроме того, с отраслевых органов исполнительной власти и бюджетных учреждений при такой схеме фактически снимается ответственность за состояние дел в соответствующей сфере. Любые недоработки и ошибки с легкостью могут быть объяснены действиями нерадивого поставщика, исполнителя, подрядчика. Как и любое административное производство, размещение государственного заказа может быть разделено на несколько стадий, тем более что оно непосредственным образом вытекает из законодательства о размещении заказов. Первой стадией следует считать планирование государственных закупок органом исполнительной власти или бюджетным учреждением. Эта стадия может быть неформализованной, но она существует и не может полностью отождествляться с бюджетным планированием. Лимиты бюджетных обязательств и сметы бюджетных учреждений устанавливают распределение исключительно по статьям бюджетной классификации, поэтому уполномоченное должностное лицо должно определить очередность осуществления закупок, а также перечень объектов, на которые будут израсходованы бюджетные средства. Даже если такая очередность не закреплена специальным правовым актом, она фактически существует. Именно на этой стадии определяется потребность в товарах, работах, услугах в натуральном выражении и, соответственно, начальная цена контрактов. Данная стадия регулируется не Законом о размещении заказов, а ведомственными нормативными актами, законодательством субъектов Российской Федерации или вовсе не регулируется и остается на усмотрение руководителя органа или организации. Вторая стадия - это утверждение руководителем организации или иным уполномоченным лицом конкурсной или аукционной документации, извещения о проведении запроса котировок. Именно на этой стадии происходит возбуждение административного дела по закупке товаров, работ, услуг для государственных нужд. Руководитель прежде всего выбирает способ размещения заказа, хотя в большинстве случаев способ предопределен предметом и суммой закупки. Происходит определение начальной цены государственного контракта, если это не было сделано на стадии планирования государственных закупок. Требования Закона о размещении заказов к соответствующей документации на первый взгляд очень строги и не позволяют установить преимуществ в отношении конкретных организаций. На деле речь идет о необходимости включения в документацию некоторого количества формальных позиций. Характерным является постепенное расширение сферы применения аукционов, в рамках которых лоббирование интересов конкретных участников объективно затруднено, хотя и не является принципиально невозможным. Утверждение документации - важнейший этап размещения заказа. Документация фактически задает если не конкретного победителя, то очень ограниченный круг организаций, способных претендовать на участие или победу в конкурсе или аукционе. При этом уполномоченное должностное лицо обязано лишь соблюсти формальные требования Закона о размещении заказов, за эффективность и рациональность требований документации оно ответственности не несет. С этой стадии все действия осуществляются гласно, а результаты принятых решений размещаются в Интернете. Третья стадия - это первичный отбор участников торгов или запроса котировок. Участники направляют свои заявки, а уполномоченная комиссия по размещению государственного заказа проверяет полученные материалы на предмет соответствия формальным требованиям и принимает решение о допуске или отказе в допуске лица к конкурсу или аукциону. Это первая стадия, в которой участвует комиссия по размещению заказа. В случае запроса котировок эта стадия сводится к подаче заявок, специальная процедура допуска отсутствует. Данная стадия строго формализована. Комиссии лишь применяют документацию, у них фактически нет выбора. В каждом конкретном случае закон предписывает единственный вариант поведения, а сжатые сроки не позволяют производить запросы дополнительных документов и сведений. Четвертая стадия - собственно конкурс (официально эта стадия именуется "оценка и сопоставление заявок"; при запросе котировок используется упрощенная процедура конкурса) или аукцион. Аукцион при государственных закупках проводится по универсальной, опробованной веками процедуре с аукционистом и фиксированным шагом или в электронной форме. Стадия заканчивается составлением протокола, размещением его в Интернете и направлением его государственному заказчику в лице руководителя организации или уполномоченного им лица. Третья и четвертая стадии представляют собой сложное и многоэтапное рассмотрение административного дела. Пятая стадия - обжалование результатов размещения заказов - является факультативной. Наличие крайне оперативной внесудебной юрисдикционной процедуры рассмотрения жалоб в сфере размещений государственного и муниципального заказа является безусловной удачей законодателя. Рассмотрение жалобы фактически осуществляется в режиме состязательного процесса. Шестая стадия - заключение государственного контракта. У государственного заказчика нет возможности отказаться от подписания государственного контракта, если имеется решение уполномоченной комиссии, а победитель соблюдает порядок заключения контракта. Шестая и отчасти четвертая стадии представляют собой принятие решения по административному делу. Седьмая стадия - исполнение государственного контракта - не относится непосредственно к размещению заказов, однако отдельные аспекты этой стадии неразрывно связаны с процедурой размещения. Важной особенностью действующей системы государственных закупок является ориентация на неизменность условий государственных контрактов. Логика законодателя понятна: участник конкурса может заявлять выгодные для заказчика, но заведомо невыполнимые условия, а затем, в ходе исполнения контракта, изменять их под благовидными предлогами. Более того, при заключении государственного контракта стороны не могут отступить от условий, обозначенных в проекте государственного контракта в конкурсной документации. ГК РФ формально предусматривает возможность составления протокола разногласий, однако это не имеет смысла. Принимая участие в конкурсе, аукционе или запросе котировок, организация соглашается с предложенными условиями. Изменение условий государственных контрактов допускается исключительно в пределах 10% от объема товаров и работ по контракту, а также в случае изменения бюджетного финансирования. Допускается также расторжение контракта по соглашению сторон. Однако на практике возникает необходимость расторгать государственный контракт или изменять его условия по иным основаниям. Например, в случае если заказчик не нуждается более в товарах, работах, услугах по заключенному государственному контракту, можно рассчитывать только на добрую волю контрагента расторгнуть контракт полностью или в части. Закрепление в государственных контрактах положений о поставке товаров по заявкам заказчика не спасет последнего от возможных претензий. Кроме того, в течение года цена на товары меняется, а Закон о размещении заказов требует устанавливать твердую цену. Можно данные проблемы счесть несущественными, но многие организации (например, топливные компании) даже при наличии контрактов повсеместно отказываются поставлять топливо по ценам ниже текущих. Угроза включения в реестр недобросовестных поставщиков, как показала практика, не является действенной мерой. При всей своей специфике размещение государственного заказа как административное производство укладывается в общую процессуально-процедурную схему: возбуждение административного дела, рассмотрение дела, вынесение решения по делу и обжалование решения.
------------------------------------------------------------------
Название документа