Торги подряда в строительстве для государственных нужд сквозь призму антикоррупционного законодательства
(Ершов О. Г.) ("Налоги" (газета), 2009, N 40) Текст документаТОРГИ ПОДРЯДА В СТРОИТЕЛЬСТВЕ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ НУЖД СКВОЗЬ ПРИЗМУ АНТИКОРРУПЦИОННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
О. Г. ЕРШОВ
Ершов О. Г., к. ю.н., старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Омской академии МВД России.
Развитие общества и государства в современных условиях рыночной экономики сдерживает коррупция. Вряд ли стоит приводить аргументы в обоснование того, что коррупция способна не только глубоко проникнуть во все сферы нашей жизни, но и привести к развалу государства, заблокировать практически все институты, с помощью которых государство становится правовым. Совершенно очевидно, что в этом направлении одной из важных задач, решение которой должно быть найдено, становится развитие правовых механизмов, способных сдерживать коррупцию, не давать ей проявлять свои паразитические свойства. В связи с этим в решении поставленной задачи государством был сделан первый и важный шаг - принят Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" <1>, который закрепляет основные подходы или направления в разработке эффективных мер борьбы и профилактики с этим негативным явлением. В развитие данного Закона Указом Президента Российской Федерации от 19 мая 2008 г. N 815 "О мерах по противодействию коррупции" <2> образован совет, в задачи которого входит координация деятельности государственных органов исполнительной власти и органов местного самоуправления по развитию государственной политики в области противодействия коррупции. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2008. N 52 (ч. 1). Ст. 6228. <2> СЗ РФ. 2008. N 21. Ст. 2429.
Важно обратить внимание на то, что в качестве одной из мер по профилактике коррупции предусмотрена антикоррупционная экспертиза правовых актов, по итогам которой предполагается введение единой системы запретов, ограничений и дозволений, обеспечивающих предупреждение коррупции в той или иной области. Полагаем, что в первую очередь объектом анализа при проведении антикоррупционной экспертизы должны стать нормы гражданского законодательства, направленные на развитие гражданского оборота и регулирование имущественных отношений. Это обусловлено тем, что гражданское право изначально рассчитано на правомерное, добросовестное поведение хозяйствующих субъектов, несет в себе основную регулятивную функцию и не содержит в достаточном объеме санкций, которые оказались бы сдерживающим фактором коррупции. Совершенно очевидно, что нормы гражданского права на это не направлены. Однако следует признать, что существующая система запретов, установленных нормами уголовного и других отраслей публичного права, сегодня оказывается недостаточно эффективной в решении поставленной государственной задачи, поскольку направлена не на устранение причин, способствующих развитию коррупции, а на жесткое ее пресечение или вмешательство тогда, когда коррупция уже существует. Опыт карательного воздействия санкций публичного права здесь не способен проявить в полной мере превентивную функцию, поскольку в основе коррупции всегда был и будет такой порок человека, как корысть и жажда наживы. К сожалению, этот порок, внешне проявляющий себя в злоупотреблении служебным положением, получении взятки, использовании своего должностного положения вопреки интересам службы в целях получения выгоды в виде денег и ценностей, иной выгоды, не может быть адекватно минимизирован в своем проявлении с помощью одних лишь мер силового воздействия. Требуются комплексные мероприятия, и гражданское право в этом может сыграть не последнюю роль. Ценность в том, что с помощью норм гражданского права возможно свести к минимуму условия, которые порождают коррупцию, обеспечив реализацию регулятивной функции таким образом, чтобы, с одной стороны, не нарушить основное предназначение гражданского права в надлежащем регулировании имущественных отношений, с другой - обеспечив "прозрачность" этого регулирования, создать такую ситуацию, когда процветание такого явления, как коррупция, становилось бы просто невозможным. Отсюда, в отличие от норм публичного права, гражданское право имеет, несомненно, преимущества, поскольку позволяет противостоять коррупции не с помощью метода устрашения и задействования всего карательного механизма, направленного на устранение последствий этого явления, а через адекватно выбранные направления воздействия на область имущественных отношений устранить его условия и причины появления. Преимущества здесь в том, что возможны сокращение и оптимизация выделенных бюджетных средств на борьбу с коррупцией. Следует отметить, что до настоящего времени задача оптимальной разработки гражданско-правовых норм в целях устранения условий коррупции в науке гражданского права пока не ставилась. Однако совершенно очевидно, что ее решение может быть найдено в рамках рассмотрения регулятивной и охранительной функций гражданского права. Далее попытаемся на примере законодательства, обеспечивающего правовое регулирование отношений в строительстве для обеспечения государственных и муниципальных нужд, выделить и провести анализ норм, которые, на наш взгляд, способствуют появлению коррупции. На основе проведенного анализа попытаемся показать, каким образом возможно через введение запретов, направленных на реализацию публичного интереса в частных отношениях, устранить условия, при наличии которых коррупция развивается. Отношения и нормы права как объект исследования выбраны не случайно, поскольку в сфере строительства для государственных нужд коррупция явно выражена, так как речь идет о привлечении в большом объеме бюджетных инвестиций, которые всегда являются "лакомым кусочком" для чиновника. Основу правового регулирования отношений в строительстве для обеспечения государственных и муниципальных нужд помимо положений § 5 гл. 37 Гражданского кодекса РФ составляет Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд" <3>. -------------------------------- <3> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105. Далее - Закон о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд.
Основная идея, которая заложена в последнем нормативном акте, заключается в том, что размещение государственного или муниципального заказа должно производиться через процедуру торгов. Такой подход позволяет выбрать лицо, которое предлагает наиболее выгодные условия контракта поставки, подряда, услуг, обеспечивая тем самым оптимальное расходование бюджетных средств. Анализ практики проведения торгов в строительстве для государственных и муниципальных нужд позволяет наблюдать следующую ситуацию. С одной стороны, торги подряда в строительстве проводят тогда, когда объект уже построен, что является вопиющим нарушением законодательства, с другой - торги у государственного или муниципального заказчика выигрывает, как правило, один и тот же подрядчик, предложив в ряде случаев далеко не лучшие условия. Проблема как раз и заключается в том, что за выигранные торги подряда подрядчик примерно около десяти процентов от суммы контракта нелегально оплачивает лицу, представляющему интересы государственного или муниципального заказчика. Это так называемый откат, который продолжает существовать в условиях существенно обновленного гражданского законодательства в сфере строительства для публичных нужд. С одной стороны, мы видим поле для коррупции, с другой - повод задуматься не только правоохранительным органам, но и законодателю о несовершенстве избранного подхода в регулировании отношений. Какие гражданско-правовые нормы о размещении заказа для публичных нужд способствуют возникновению коррупции? Первое, что обращает на себя внимание, - это то, что при размещении заказа для государственных и муниципальных нужд заказчик на основе гражданско-правового договора в целях осуществления функций по организации торгов и разработки конкурсной документации вправе привлечь стороннюю организацию. Особенность в том, что цена оказываемых такой организации услуг не превышает установленный Центральным банком Российской Федерации предельный размер расчетов наличными деньгами между юридическими лицами по одной сделке. В этом случае получается, что отсутствие в штате государственного или муниципального заказчика специалиста, в трудовую функцию которого входило бы обеспечение проведения торгов, включая в сфере строительства, компенсируется услугами специализированной организации. Нетрудно заметить, что оплата подобного рода услуг осуществляется из бюджетных средств, которые существенно превышают ту заработную плату, которую мог бы получать специалист. Это обусловлено тем, что законодатель не ограничивает количество раз возможного привлечения специализированной организации в течение финансового года. Более того, пока Закон содержит неопределенные положения о том, для осуществления одной, нескольких или всех функций государственного или муниципального заказчика может привлекаться специализированная организация. Получается, что отсутствуют какие-либо существенные запреты для привлечения специализированной организации, которая будет на основании одного договора осуществлять одну функцию по размещению госзаказа, на основании другого - другую и т. д. И чем больше таких договоров, тем лучше чиновнику, поскольку увеличивается возможность "законного списания" бюджетных средств. И наконец, привлечение такой организации можно ли вообще рассматривать как государственные или муниципальные нужды, ведь речь идет не о конечном результате, который позволяет решить задачу публичного образования по строительству, а о промежуточном. Существует возможность создания некоего "звена", призванного представлять интересы публичного образования при проведении торгов, но за счет бюджетных средств, компенсируя тем самым непрофессионализм чиновника. На практике такая организация часто выступает не профессиональным организатором торга, а обычным посредником между государственным (муниципальным) заказчиком и подрядчиками, участвующими в торгах. Через данные организации, полагаем, происходит отмывание бюджетных средств, с одной стороны, через неограниченное их количество, с другой - через получение организацией отката от подрядчика и передачу его чиновнику. Совершенно очевидно, что изоляция государственного заказчика от подрядчика и введение промежуточного звена в будущем усложняют процесс доказывания вины должностного лица, обвиняемого в коррупции. Второе, что следует отметить, - Закон о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд при проведении торгов по строительству предусматривает ограничение конкуренции. Если при размещении заказа при выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более пятидесяти миллионов рублей, заказчик вправе установить участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на аукционе, строительных работ, относящихся к той же группе. Казалось бы, идея законодателя понятна - выбрать подрядчика, который предложит лучшие условия контракта, будет более квалифицированным. Однако в этом случае появляется возможность искусственно отсечь так называемых ненужных подрядчиков, которые не должны участвовать в торгах. Отсюда, на торги выходят подрядчики, которые "тесно контактируют" с чиновниками. Полагаем, что в этом случае искусственное ограничение участия в торгах и ограничение конкуренции можно рассматривать как предпосылку развития коррупции. Также не все понятно с определением и изменением цены контракта. Закон о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд предусматривает возможность изменения цены, если контракт заключен не менее чем на три года и на сумму более одного миллиарда рублей для нужд субъекта Российской Федерации (пятисот миллионов для муниципальных нужд) при существенном возрастании стоимости выполняемых строительных работ. Проблема в том, что остается очень размытой сама формулировка "существенное возрастание", кто определяет это возрастание цены, насколько должно быть возрастание, чтобы это можно было рассматривать как основание изменение цены, и т. д. С другой стороны, введенное Законом ограничение распространяется только на один государственный или муниципальный контракт. Заказчик в этом случае искусственно проводит дифференциацию (разделение) одного объекта строительства на несколько составляющих. Например, можно заключить один договор на реконструкцию всего здания, а можно несколько договоров на реконструкцию отдельных частей того же здания, увеличив при этом искусственно цену по каждому контракту. Искусственное увеличение возможно, поскольку отсутствует единая система определения цены строительных работ. В частности, возможно определять расценки на строительные работы по укрупненным показателям, строительным нормам и правилам, единым нормам и расценкам с поправочными коэффициентами и т. д. Все это увеличивает поле для возможного злоупотребления и в итоге является предпосылкой развития коррупции. Много вопросов вызывает отсутствие запрета на участие в выполнении строительных работ правопреемника подрядчика при реорганизации. По общему правилу при исполнении государственного или муниципального контракта не допускается перемена подрядчика, за исключением случаев, если новый подрядчик является правопреемником подрядчика по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния и присоединения. Проблема в том, что при проведении торгов кроме организации, которая должна, по мнению чиновника, выиграть торги, запускают организации-пустышки. Создать такие организации сегодня несложно, достаточно иметь десять тысяч рублей для регистрации общества с ограниченной ответственностью. Затем данные организации заключают фиктивные договоры аренды строительного оборудования, набирают иностранцев в качестве рабочей силы. Таким образом, при участии таких организаций создается иллюзия конкуренции на торгах. Формально требования конкурентных начал соблюдены. Естественно, побеждает организация, предложившая лучшие условия. Например, организация, у которой лучше обучен строительный персонал, не на праве аренды, а на праве собственности есть строительное оборудование. Нетрудно догадаться, что данная организация всего одна, и она уже "курируется чиновником", поскольку организации-пустышки подобным критериям не удовлетворяют. Либо если сначала выиграла торги организация-пустышка, то в последующем нужная чиновнику организация к ней присоединяется или сливается через процедуру реорганизации. Полагаем, что возможности также "отсечь" чиновником не нужные ему организации создают условия допуска к участию в торгах. В частности, при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной комиссией, если не представил документы либо представил недостоверные сведения, не соответствует квалификации, не внес задаток либо заявка участника не соответствует требованиям конкурсной документации. Проблема заложена в оценке данных действий со стороны конкурсной комиссии. Членами комиссии не могут быть физические лица, лично заинтересованные в результатах размещения заказа либо состоявшие в штате организации подрядчика, либо физические лица, на которых способны оказывать влияние участники размещения заказа, а также лица, осуществляющие контроль в сфере размещения заказов. Но комиссия зачастую является "промежуточным звеном" между чиновником и подрядчиком. Получается, что сам чиновник не оценивает, оценивает комиссия, но последняя от чиновника зависит, поскольку может создаваться из представителей того же государственного органа. К сожалению, гарантии объективности оценки членами комиссии участников размещения заказов сегодня не разработаны. Есть сомнения и в эффективности контроля за размещением заказов для государственных и муниципальных нужд. Контроль осуществляют уполномоченные государственные органы исполнительной власти, должностные лица которых в ряде случаев также подвержены коррупции. Очевидно, в этом случае заслуживает внимание направление, по которому осуществлялся бы общественный контроль за размещением заказов для государственных или муниципальных нужд, в том числе при проведении торгов в строительстве. Таким образом, некоторый анализ норм Закона о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд позволяет отметить его уязвимость на предмет антикоррупционных положений. Существующая система запретов пока не позволяет эффективно осуществлять борьбу с коррупцией как с порочным явлением, "разлагающим" государственные институты и государство в целом. Целесообразность введения императивных начал в целях пресечения коррупции при размещении заказов для публичных нужд при проведении торгов в строительстве должна стать объектом тщательного анализа. При этом внимание законодателя в первую очередь должно быть направлено на исключение условий и причин, способствующих появлению коррупции, через усиление регулятивной функции правовых норм. В этом случае предотвратить коррупцию всегда легче, чем бороться с ее последствиями.
------------------------------------------------------------------
Название документа