Интеллектуальные права: возможны интеллектуальные ошибки

(Пирогова В.)

("ЭЖ-Юрист", 2009, N 39)

Текст документа

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ ПРАВА: ВОЗМОЖНЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ ОШИБКИ

В. ПИРОГОВА

Пирогова Вера, кандидат юридических наук, доцент МГИМО, патентный поверенный РФ.

Ввиду отсутствия в России устоявшейся судебной практики в сфере интеллектуальной собственности и введения нового кодифицированного законодательства крайне важным представляется совместное Постановление Пленума ВС РФ от 26.03.2009 N 5, Пленума ВАС РФ N 29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации". В настоящей статье мы поговорим о недостатках этого Постановления и о тех проблемах, которые при всей своей актуальности в нем не затронуты.

В силу ст. 126, 127 Конституции РФ высшие судебные органы вправе давать судам разъяснения по вопросам применения законодательства. Эти разъяснения не должны содержать новых правовых норм. Вместе с тем приводимое толкование правовых норм является обязательным для соответствующей судебной системы, следовательно, и для сторон споров.

Сложная конструкция

В п. 9 Постановления указано, что термин "интеллектуальная собственность" предлагается понимать как "результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, но не права на них".

Далее указано, что в силу ст. 1226 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности "признаются интеллектуальные права, которые включают в себя исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных Кодексом, также личные неимущественные права и иные (выделено автором. - Прим. В. П.) права".

Подобной сложной конструкции, используемой в тексте Постановления, на наш взгляд, можно было бы вполне избежать, отдав дань "интеллектуальной собственности" как собирательному понятию и оставив его в стороне при дальнейшем анализе интеллектуальных прав.

Главным, по сути, является вопрос о содержании интеллектуальных прав, которые в полном объеме распространяют свое действие не на все приведенные в ст. 1225 ГК РФ результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

В тех случаях, когда законом не признается институт авторства, в полной мере отсутствуют и личные неимущественные права. Авторство не действует, в частности, в отношении средств индивидуализации (фирменных наименований, товарных знаков, наименований мест происхождения товаров и коммерческих обозначений).

В отношении изготовителей фонограмм, изготовителей баз данных и публикатора признается право на указание своего имени или наименования. Изготовителю фонограммы законом предоставляется также право на защиту фонограммы от искажений.

Система исключительных прав

Обратимся к вопросу о вхождении в состав исключительных прав такого важного для торгового оборота правомочия, как право на вознаграждение.

Как следует из п. 10.1 Постановления, данное правомочие законодателем отнесено к исключительным правам (п. 5 ст. 1229 ГК РФ). Однако внимательное прочтение указанной новеллы позволяет сделать вывод о том, что посвящена она ограничениям исключительных имущественных прав; иными словами, свободному использованию интеллектуальной продукции. Этот режим использования возможен как на безвозмездной основе (например, свободное использование в научно-исследовательских целях изобретения; свободное использование авторского произведения для целей правоприменения), так и с выплатой правообладателю вознаграждения, например при воспроизведении фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, когда разрешение правообладателя не требуется, но выплачивается вознаграждение.

Напомним, что правилами п. 5 ст. 1229 ГК РФ предусматривается, что любое использование интеллектуальной продукции без разрешения правообладателя является незаконным, за исключением случаев, когда такое использование "лицами иными, чем правообладатель, без его согласия, допускается настоящим Кодексом".

Содержащиеся в российском законодательстве ограничения исключительных прав совпадают с требованиями Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности 1994 г. (Соглашение ТРИПС). Так, в ст. 13 Соглашения ТРИПС содержится норма, в соответствии с которой все изъятия из действия исключительных прав ограничиваются определенными особыми случаями и не должны наносить ущерба обычному использованию интеллектуальной продукции или необоснованно ущемлять законные интересы правообладателей (официальный текст Соглашения ТРИПС размещен на сайте: http://www. wto. org).

Подобный так называемый трехступенчатый тест (терминология, часто используемая в комментариях к Соглашению ТРИПС, особенно в иностранной литературе), содержащийся в правилах ст. 13 Соглашения ТРИПС, предусмотрен п. 2 ст. 9 Бернской конвенции; п. 1 ст. 10 Договора ВОИС об авторском праве 1996 г. (ДАП) и п. 2 ст. 16 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. (ДИФ). Нормы ст. 30 Соглашения ТРИПС содержат правила, аналогичные нормам касательно ограничений исключительных прав патентообладателей.

Данные положения международных договоров, в одном из которых Российская Федерация принимает участие (Бернская конвенция), а в других имеет намерения участвовать, исходят из правовой природы исключительных прав как юридической монополии и необходимости их некоторых ограничений с учетом интересов авторов, правообладателей, а также в целом публичных интересов (стоит добавить, что проф. В. Ф. Яковлев предлагает использовать в российском законодательстве термин "публичные интересы").

Понятия "публичные интересы", "общественные интересы" (в четвертой части ГК РФ термин "общественные интересы" применяется, в частности, в подп. 4 п. 4 ст. 1349; данная терминология используется и в тексте Постановления (абз. 3 п. 7)), как полагаем, включают интересы общества в сфере безопасности государства, социально-культурные, образовательные, научно-исследовательские, образовательные, информационные. Сюда же следует отнести общественные интересы в сфере здравоохранения, экологии. Помимо прочего, во всех правопорядках признается свободное использование интеллектуальной продукции в личных, некоммерческих интересах (полагаем, что более детальное разъяснение понятия "общественные интересы" должно складываться в процессе правоприменительной практики).

Иные ограничения исключительных прав, к которым относят право прежде - и послепользования, исчерпание исключительных прав, принудительное лицензирование, также напрямую или опосредованно связаны с общественными интересами.

Так, институт преждепользования призван обеспечить интересы общества по поддержанию инновационной деятельности изобретателей, независимым путем создавших техническое новшество без последующего патентования. Исчерпание прав ограничивает исключительные права в интересах поддержания свободной конкуренции участников торгового оборота. Принудительное лицензирование направлено прежде всего на обеспечение интересов внутреннего рынка по насыщению запатентованной продукцией и некоторое понуждение к обязательному использованию запатентованных новшеств.

Таким образом, выстраивается "система исключительных прав", в основе которой преимущественным образом лежит творческая деятельность создателя интеллектуальной продукции - автора.

Право на вознаграждение

В ряде случаев место автора занимает изготовитель - лицо, которое организует создание сложного объекта, включающего сразу несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. Так, в роли изготовителя аудиовизуального произведения, т. е. лица, организовавшего создание такого произведения, в соответствии с п. 4 ст. 1263 ГК РФ выступает продюсер.

Как авторы, так и изготовители вполне справедливо рассчитывают на соразмерное вознаграждение. Авторам должно быть выплачено вознаграждение за создание интеллектуальной продукции, изготовителям - за усилия по организации создания произведения, которые значительным образом связаны с инвестированием в интеллектуальную продукцию.

Вывод: нельзя отвергать тот факт, что право на вознаграждение имеет тесную связь с исключительными правами, поскольку вознаграждение выплачивается за преимущественно творческий труд по созданию интеллектуальной продукции. Вместе с тем право на вознаграждение является отдельным, самостоятельным правомочием.

Сделанный вывод подтверждается правилами международных договоров. В Соглашении ТРИПС отсутствуют какие-либо ссылки на включение права на вознаграждение в "состав исключительного права" (терминология, используемая в Постановлении (п. 10.1)). Анализируя положения Соглашения ТРИПС, посвященные содержанию исключительных прав на различные объекты интеллектуальной собственности (ст. 14, 15, 22, 25, 27), ссылку на соответствующее вознаграждение находим лишь в ст. 31, регулирующей принудительные лицензии. Согласно правилам данной статьи правообладателю должно быть выплачено вознаграждение с учетом конкретных обстоятельств выдачи принудительной лицензии. Любое решение, касающееся вознаграждения, может быть пересмотрено как в судебном порядке, так и соответствующими компетентными органами.

Исходя из положений Римской конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. (Россия присоединилась к ней в 2002 г.), ни исполнителям, ни изготовителям фонограмм не предоставляется самостоятельных исключительных прав на использование в целях эфирного вещания и (или) доведения до всеобщего сведения, если передача в эфир или публичное сообщение производятся с фонограмм.

Для указанных выше лиц правила ст. 12 Римской конвенции предусматривают возможность выплаты единовременного справедливого вознаграждения исполнителям или изготовителям фонограмм либо тем и другим лицам, если опубликованные в коммерческих целях фонограммы используются непосредственно для передачи в эфир или какого-либо публичного сообщения. Требование справедливого вознаграждения не является императивной нормой, поскольку государства - члены Конвенции могут воспользоваться несколькими оговорками.

В отличие от Римской конвенции Соглашением ТРИПС не предусмотрено право на справедливое вознаграждение за вторичное использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. Таким образом, Соглашение не достигает того уровня охраны, которое обеспечивается Римской конвенцией.

В соответствии с правилами ст. 15 Договора ВОИС ДИФ исполнители и производители фонограмм обладают правом на единовременное справедливое вознаграждение и в случае так называемого вторичного использования фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. Следовательно, передача в эфир звукозаписи, воспроизведенной на жестком диске компьютера, влечет за собой выплату вознаграждения. Аналогичный подход имеет место и в отношении ретрансляции, если исходная передача была произведена с использованием коммерческих фонограмм.

Национальным законодателем могут устанавливаться условия распределения вознаграждения между исполнителями и изготовителями. Любое заключающее договор государство вправе применить данное положение в отношении всех или только определенных видов использования, ограничить область применения или вовсе отказаться от него.

В России порядок сбора вознаграждения, его распределение и выплата осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе и ряда нормативных актов Правительства РФ.

На основе изложенного можно сделать вывод о том, что право на вознаграждение по смыслу ст. 1326 ГК РФ, посвященной использованию фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, представляет собой самостоятельное правомочие, а правила указанной статьи соответствуют требованиям вышеуказанных международных договоров. Дополнительным аргументом в пользу сделанного вывода является отсутствие в перечне правомочий, составляющих исключительное право на фонограмму (ст. 1324 ГК РФ), права на вознаграждение.

Относительно права на вознаграждение авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений, осуществляемого в личных целях (ст. 1245 ГК РФ), которое носит компенсационный характер, и об аналогичном праве авторов аудиовизуального произведения (ст. 1263 ГК РФ) также следует сделать аналогичный вывод о самостоятельном характере права на вознаграждения.

Вынужденный шаг

Иной вопрос, что российский законодатель в ряде случаев не воспользовался возможностью сделать оговорки в отношении права требования справедливого вознаграждения, которые предоставляют международные договоры. Согласно п. 1, (a), ст. 16 Римской конвенции договаривающиеся государства могут воспользоваться сразу несколькими оговорками, включая условие о том, что изготовитель фонограммы является гражданином другого государства.

Данное упущение привело к необходимости в ущерб общепризнанной доктрине исключительных прав сделать ошибочные выводы (п. 10.1 Постановления) о вхождении права на вознаграждение в состав исключительных прав. Тем самым нарушается целостность системы исключительных прав. Отметим, что, видимо, на подобные упущения указывал в своих трудах профессор А. Л. Маковский: "Весьма существенное значение для содержания части четвертой ГК РФ имело определение законодателем своей позиции по тем положениям Конвенций, которые допускают многочисленные и разнообразные ограничения в национальных законах прав автора и других обладателей прав... Текст ГК РФ свидетельствует, что в большом числе случаев законодатель не воспользовался этими предоставленными ему возможностями".

Причина нововведений обнаруживается в п. 10.3 Постановления о действии исключительных прав на территории РФ, установленных международными договорами и Кодексом. Причина проста. Если отнести право на вознаграждение к "иным интеллектуальным правам", то, как указано в абз. 2 п. 1 ст. 1231 ГК РФ, необходимо применять абз. 4 п. 1 ст. 2. Признание права на вознаграждение входящим в исключительные права ведет к возможности применения иных правил (абз. 1 п. 1 ст. 1231). Казалось бы, прием юридической техники. Но когда подобные приемы ведут к доктринальным изъянам, их лучше не использовать. Тем более что правила п. 10.1 вступают в явное противоречие с п. 10.2 Постановления. Если согласно п. 10.1 признать, что право на вознаграждение "входит в состав исключительного права", то каким образом это правомочие может действовать в условиях отсутствия исключительного права (п. 10.2)?

Вместе или врозь?

В п. 10.5 Постановления приводятся разъяснения относительно права следования.

Согласно правилам ст. 1226 ГК РФ право следования наряду с правом доступа отнесено к "иным правам".

Суть данного права разъясняется в абз. 2 п. 10.5 Постановления: "Автор имеет право на получение вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи оригинала произведения изобразительного искусства.

В отличие от исключительного права право следования неотчуждаемо, хотя переходит к наследникам автора на срок действия исключительного права на произведение.

В силу п. 3 ст. 1255 ГК РФ право следования является самостоятельным правом автора, отличным от принадлежащего ему исключительного права на произведение".

Между тем согласно п. 2 ст. 1270 ГК РФ к исключительным правам на произведение законодатель относит, в частности, воспроизведение, публичный показ, сообщение в эфир, распространение.

Исходя из ст. 1272 ГК РФ, право на распространение должно ограничиваться правом следования (ст. 1293 ГК РФ). Возникает вопрос: может ли признанное самостоятельным и неотчуждаемым право следования ограничивать отчуждаемое исключительное правомочие по распространению произведения? Ответ, как представляется, следует дать отрицательный. Данный вывод необходимо своевременно сформулировать высшим судебным органом еще по одной важной причине. Причина кроется в том, что в ближайшее время придется давать разъяснения по применению целого блока норм Кодекса, включая ст. 1272 ГК РФ, посвященных исчерпанию исключительных прав.

Без этих комментариев правоприменительная практика столкнется с дополнительными сложностями, которых в силу ряда причин и так хватает в правоприменительной практике, связанной с исчерпанием прав и регулированием импорта интеллектуальной продукции.

Полагаем, что цели, поставленные при разработке Постановления, в основном достигнуты, но только вот без ущерба ли становлению в России теории интеллектуальных и исключительных прав?

------------------------------------------------------------------

Название документа