Нужен ли такой Порядок?
(Кикавец В. В.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2009) Текст документаПодготовлен для системы КонсультантПлюс
НУЖЕН ЛИ ТАКОЙ ПОРЯДОК?
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 12 октября 2009 года
В. В. КИКАВЕЦ
Кикавец В. В., аспирант АНО ВПО Академический международный институт.
Прошло чуть более четырех лет с даты принятия Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <1> (далее - Федеральный закон). И вот в сентябре законодательство Российской Федерации о размещении государственных заказов дополнено очередным нормативно-правовым актом - Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 N 722 "Об утверждении Правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд" <2> (далее - Правила). По словам начальника Управления контроля за размещением государственного заказа Федеральной антимонопольной службы России М. Я. Евраева, благодаря утвержденным Правилам существенно упорядочится вся процедура конкурсов в нашей стране, будет снижена возможность проведения недобросовестных торгов <3>. -------------------------------- <1> Собрание законодательства Российской Федерации. 25.07.2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105. <2> Собрание законодательства Российской Федерации. 21.09.2009. N 38. Ст. 4477. <3> Васильева Ю. Алгебра госзаказа. Заявки на конкурс будут оценивать по математическим формулам // Российская бизнес-газета. 29.09.2009. N 721 (37).
По нашему мнению, указанные Правила, как и все предыдущие нормативно-правовые акты, регулирующие сферу государственного заказа, неоднозначны и сложны как в понимании, так и в дальнейшем правоприменении. Поскольку Правилами государственные и муниципальные заказчики обязаны руководствоваться уже с 1 ноября 2009 года, рассмотрим содержащиеся в них требования на предмет их возможного и обязательного соблюдения государственными и муниципальными заказчиками. Итак, часть 7 статьи 28 Федерального закона прямо указывает на то, что Порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством Российской Федерации, которое предусматривает виды критериев оценки, их содержание и значимость в зависимости от видов товаров, работ, услуг. Согласно пункту 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 N 1009 <4>, настоящие Правила являются нормативно-правовым актом, конкретизирующим отдельные положения Федерального закона, часть 2 статьи 2 которого предусматривает возможность принятия подобных нормативных правовых актов Президентом и Правительством Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о размещении заказов. При этом согласно части 1 указанной статьи нормы права принимаемых и связанных с размещением заказов актов должны соответствовать Федеральному закону. -------------------------------- <4> Собрание законодательства Российской Федерации. 18.08.1997. N 33. Ст. 3895.
В пункте 5 Правил указано, что оценка заявок производится на основании критериев оценки, их содержания и значимости, установленных в конкурсной документации, в соответствии с Федеральным законом и настоящими Правилами. Согласно статье 28 Федерального закона конкурсная комиссия осуществляет оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе, поданных участниками размещения заказа, признанными участниками конкурса в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией. Исходя из анализа требований, содержащихся в Правилах, их выполнение и соблюдение в большей степени адресовано членам конкурсной комиссии, действия которых прямо не указаны, но предусмотрены. К примеру, пункты 35, 45, 51, 55, 64, 74, 80 предусматривают действия (по всей видимости, членов конкурсной комиссии) в случае несоответствия конкурсной документации требованиям, предусмотренным отдельными пунктами Правил, оценка заявок по таким критериям не производится, а значимость этих критериев при оценке заявок суммируется со значимостью критерия "цена контракта" ("цена контракта за единицу товара, работы, услуги"). Оценка заявок по критерию "цена контракта" ("цена контракта за единицу товара, работы, услуги") производится с учетом применения новой значимости этого критерия. В то же время пункт 6 статьи 7 Федерального закона содержит закрытый перечень действий (полномочий) конкурсной комиссии: вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе, открытие доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе; отбор участников конкурса, рассмотрение, оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе; определение победителя конкурса; ведение протокола вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе, протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе. Таким образом, Федеральный закон не предусматривает исполнения иных функций конкурсной комиссии, в том числе по определению соответствия конкурсной документации требованиям, указанным в Правилах. Более того, изменение значимости критериев, установленных государственным или муниципальным заказчиком в конкурсной документации, в зависимости от субъективного восприятия членом конкурсной комиссии содержания конкурсной документации недопустимо как минимум по двум причинам: во-первых, это нарушает права и законные интересы участника конкурса, во-вторых, отсутствующий механизм реализации однозначно приведет к коллизии отдельных норм, регулирующих сферу государственного заказа, и множеству дел об административных правонарушениях со стороны должностного лица государственного или муниципального заказчика и членов конкурсной комиссии. Предположим один из вариантов развития событий. Участник размещения заказа при формировании и подаче заявки на участие в конкурсе в строгом соответствии с требованиями, установленными государственным или муниципальным заказчиком в конкурсной документации, предложил цену государственного (муниципального) контракта исходя из объема установленных критериев (впоследствии контрактных обязательств), а также в силу своих финансовых, коммерческих и иных допустимых действующим законодательством возможностей. При этом предложения содержат максимально выгодные условия исполнения по каждому из критериев, однако цена такого предложения может быть несколько выше, чем у иных участников размещения заказа, условия которых по установленным критериям выгодны в меньшей степени. Члены конкурсной комиссии, пристально изучая конкурсную документацию на предмет ее соответствия Порядку, в полном субъективизме своих взглядов обнаруживают незначительное, пусть даже формальное несоответствие. Далее, продолжая руководствоваться Порядком, конкурсная комиссия принимает решение о переносе значимости не соответствующего Порядку критерия к значимости критерия "цена контракта". В случае если по всем критериям будет установлено такое несоответствие, вся конкурсная процедура будет сведена к оценке по единому критерию "цена контракта", а это отдаленно напоминает не что иное, как проведение торгов в форме аукциона. Допустимо возражение о том, что пункт 6 Правил допускает оценку заявок с использованием не менее 2 критериев, одним из которых является "цена контракта", со значимостью не менее 35 процентов. Однако в Порядке отсутствует норма (разрешающая или запрещающая), регламентирующая проведение оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе по единственному оставшемуся в вышеприведенной ситуации критерию. В итоге добросовестный участник размещения заказа, признанный участником конкурса и предложивший наиболее качественные и лучшие условия по всем критериям, значимость которых перенесена конкурсной комиссией к критерию "цена контракта", фактически не может быть признан победителем конкурса, поскольку цена его предложения, в которую включены все расходы и затраты, несколько выше предложений остальных участников конкурса. Более того, признавая несоответствие конкурсной документации требованиям, установленным в Порядке, конкурсная комиссия создает еще один прецедент - основание для возбуждения органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, дела об административном правонарушении со стороны государственного или муниципального заказчика. Следовательно, неминуема административная ответственность должностного лица государственного или муниципального заказчика по части 4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ <5> (далее - КоАП РФ) за установление не предусмотренных законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд критериев оценки заявок на участие в конкурсе и (или) их значимости - в виде административного штрафа в размере 1 процента начальной (максимальной) цены контракта, но не менее пяти тысяч рублей и не более тридцати тысяч рублей, а также согласно части 4.2. статьи 7.30 КоАП РФ за утверждение конкурсной документации, не соответствующей требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, - в виде административного штрафа в размере трех тысяч рублей. -------------------------------- <5> Собрание законодательства Российской Федерации. 07.01.2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1.
С другой стороны, члены конкурсной комиссии сами несут административную ответственность за нарушение порядка оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе - в виде административного штрафа в размере 1 процента начальной (максимальной) цены контракта, но не менее пяти тысяч рублей и не более тридцати тысяч рублей (ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ), а также за выбор победителя торгов с нарушением требований законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд - в виде административного штрафа в размере пятидесяти тысяч рублей (ч. 7 ст. 7.30 КоАП РФ). Члены конкурсной комиссии помимо проверки соответствия конкурсной документации требованиям, установленным Правилами (части 40, 41, 42), обязаны проверять состав расходов, включенных в начальную (максимальную) цену государственного или муниципального контракта, и по результатам такой экспресс-проверки применять или не применять соответствующие критерии. Налицо любопытный факт - Федеральная антимонопольная служба России "заочно делегировала" часть своей работы и своих функций по контролю на конкурсную комиссию. Заметим, что даже в таком случае у представителей Федеральной антимонопольной службы России и ее территориальных органов прибавится не только работы при осуществлении плановых (внеплановых) проверок, но и оснований для возбуждения административных процедур в связи с выявленными правонарушениями. Пунктом 13 Порядка предусматривается возможность обеспечения критериев оценки заявок "объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг" и "срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг" способом, выбираемым участником конкурса самостоятельно из перечня, указанного в части 4 статьи 29 Федерального закона. Такая возможность весьма спорна, поскольку не имеет прописанного и тем более отработанного механизма ее реализации. Множество мнений было высказано о механизме реализации предложенных Федеральным законом способов обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта, начиная от передачи денежных средств в форме вклада (депозита) и порядка их взыскания, заканчивая популярной среди участников торгов формой страхования ответственности, которая не нашла поддержки среди государственных или муниципальных заказчиков по причине невозможности получить страховые выплаты как внесудебным способом, так и в результате судебных решений. Наличие умысла страхователя (п. 1 ст. 963 Гражданского кодекса Российской Федерации от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ <6>), а это и неисполнение, и ненадлежащее исполнение обязательств по государственному или муниципальному контракту, влечет однозначный отказ в выплате страхового возмещения. Тем не менее, Порядок не дает однозначного определения понятия "обеспечение критерия". -------------------------------- <6> Собрание законодательства Российской Федерации. 29.01.1996. N 5. Ст. 410.
Интересным представляется последнее предложение пункта 13 Порядка о заключении государственного (муниципального) контракта исключительно после представления участником, с которым заключается государственный (муниципальный) контракт, обеспечения исполнения условий контракта по соответствующему критерию. Федеральный закон не содержит нормы с подобным ограничением. И опять череда вопросов. Каким нормативно-правовым документом руководствоваться государственному или муниципальному заказчику в таком случае? Возможно ли внесение такого обеспечение до момента подачи заявок на участие в конкурсе, каков срок его внесения и порядок возврата или обращения взыскания? Анализируя предложенную в пункте 16 Правил математическую формулу расчета рейтинга значимости критерия "цена контракта", мы понимаем, что по нему абсолютно невозможно получить максимальный балл. Такое возможно при уменьшении начальной (максимальной) цены государственного или муниципального контракта в два и более раз (фактически демпинг, несмотря на то что данное понятие официально не закреплено), а это уже показатель (уровень) ответственности участника размещения заказа, а также качества предлагаемых товаров, работ и услуг. Возникает справедливое предположение о практической проверке всех предложенных в Правилах формул и способов их реального применения на практике, на конкретных цифрах. Содержание частей 69, 79, 80 Правил помимо того, что они дублируют друг друга, предписывает конкурсной комиссии не производить оценку и переносить суммарную значимость по критериям "срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг" и "объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг" к критерию "цена контракта", в случае если заказчиком в конкурсной документации установлены оба таких критерия. Опять же складывается ситуация, при которой государственному или муниципальному заказчику не запрещено одновременно устанавливать оба таких критерия, и в то же время Правила запрещают конкурсной комиссии в таких случаях производить по ним оценку. С четкой конкретизацией отдельных критериев и их составляющих, применением единых математических формул, установлением цифровых и балльных параметров теряется индивидуальность решения каждого конкретного члена конкурсной комиссии. Другими словами, решения членов конкурсной комиссии при оценке по каждому из критериев "априори" будут идентичными друг другу. Следовательно, теряет всякий смысл норма, установленная частью 10 статьи 28 Федерального закона об обязательном наличии в протоколе оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе сведений о решении каждого члена комиссии о присвоении заявкам на участие в конкурсе значений по каждому из предусмотренных критериев оценки заявок на участие в конкурсе. Что в таком случае указывать в данном протоколе по критерию, указанному в конкурсной документации, но не соответствующему Правилам? Обратим внимание на то, что не все государственные или муниципальные заказчики располагают достаточным штатом квалифицированных специалистов для разработки конкурсной документации либо средствами для оплаты услуг специализированной организации. Более того, государственные или муниципальные заказчики самостоятельно формируют конкурсную комиссию из числа своих сотрудников (служащих), зачастую не имеющих юридической подготовки и специальных знаний законодательства Российской Федерации о размещении заказов. Учитывая изложенное и неоднозначность понимания Порядка, в дальнейшем прогнозируемы многочисленные нарушения и, как следствие, тысячи постановлений о наложении административных взысканий в виде административных штрафов на должностных лиц государственного или муниципального заказчика и на членов конкурсных комиссий. Мы можем бесконечно долго обсуждать те или иные нормы Порядка, способы и ситуационные варианты их применения, однако важно одно - долгожданный порядок оценки заявок на участие в конкурсе не сможет оптимизировать и улучшить сферу государственного заказа, упростить и без того нелегкий труд государственного заказчика. Анализ результатов рассмотрения норм Правил показывают их явное несоответствие законодательству Российской Федерации о размещении заказов и недостаточную правовую разработку содержания его отдельных положений, что в совокупности создает предпосылку к внесению существенных изменений. Подобное уже встречалось на практике. Ярким примером могут послужить изменения статьи 41 Федерального закона, регулирующей порядок проведения аукциона в электронной форме. Согласно пункту 26 статьи 1 Федерального закона от 30.12.2008 N 308-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" <7> статья 41 Федерального закона полностью была изложена в новой редакции. Указанная редакция должна была вступить в силу с 1 июля 2009 года. Однако буквально через четыре месяца был принят Федеральный закон от 8 мая 2009 г. N 93-ФЗ "Об организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-Тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году, о развитии города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <8>, который не только полностью исключил новую, еще не вступившую в действие редакцию статьи 41 Федерального закона, но и дополнил Федеральный закон новой главой 3.1 "Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме", вступающей в силу с 1 июля 2009 года. При этом действие не измененной таким образом статьи 41 осуществляется параллельно главе 3.1 Федерального закона вплоть до ее полной отмены 1 июля 2010 года. -------------------------------- <7> Собрание законодательства Российской Федерации. 05.01.2009. N 1. Ст. 16. <8> Собрание законодательства Российской Федерации. 11.05.2009. N 19. Ст. 2283.
В свете широкой популяризации аукционов в электронной форме и стремительной подготовки соответствующей нормативно-правовой базы принятие Порядка нам представляется как еще одно акцентирующее действие законодателя, попросту вынуждающее государственных и муниципальных заказчиков "отказаться" от проведения торгов в форме открытого конкурса и перейти исключительно на открытые аукционы, а затем и на аукционы в электронной форме. Помимо изложенных проблем возникает простой и довольно закономерный вопрос: а нужен ли нам (заказчикам и участникам размещения заказа) такой Порядок? И почему при его разработке не был учтен опыт зарубежных стран и положительный опыт отдельных субъектов Российской Федерации, основанный на проведенных исследованиях, методических рекомендациях и сформировавшейся практике. К сожалению, из практикующих специалистов мало кто может на него ответить, а официальные разъяснения и комментарии уполномоченных органов исполнительной власти об особенностях и порядке применения очередных нововведений выйдут намного позже... Существует единственно верный, по нашему мнению, выход из сложившейся ситуации: необходимо в кратчайшие сроки кардинально изменить сам подход органов законодательной и исполнительной властей к нормативно-правовому регулированию сферы государственного заказа в Российской Федерации. Только грамотное реформирование сферы государственного заказа, тщательная подготовка принимаемых нормативно-правовых актов и иных документов способны изменить сложившуюся ситуацию. А пока каждый из вновь принимаемых нормативных актов таит в себе как минимум лингвистические, стилистические ошибки и внутренние противоречия, как максимум проблемы его правоприменения, которые всецело лягут, как и прежде, тяжелым грузом на государственных и муниципальных заказчиков.
------------------------------------------------------------------
Название документа