Развитие института публичного договора в законодательстве Российской Федерации и Республики Казахстан

(Идрышева С. К.) ("Российская юстиция", 2009, N 12) Текст документа

РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА ПУБЛИЧНОГО ДОГОВОРА В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

С. К. ИДРЫШЕВА

Идрышева С. К., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Казахского гуманитарно-юридического университета.

Говоря о публичном договоре в гражданском праве, практически все исследователи Казахстана и стран СНГ отмечают новизну данного правового института <1>, поскольку понятие публичного договора впервые в качестве поименованного договора легально введено в Гражданский кодекс Республики Казахстан (далее - ГК РК) лишь 27.12.1994. Аналогично и в Российской Федерации, и в других странах СНГ. На самом деле правоотношения, регулируемые ныне нормами об институте публичного договора, не являются абсолютно новыми; имущественные отношения такого рода существуют с тех пор, как появились перевозки транспортом общего пользования, страхование, розничная купля-продажа, почтовые услуги и т. п. -------------------------------- <1> Калашникова Г. А. Публичный договор: Автореф. дис. на соискание ученой степени к. ю.н. Краснодар, 2002; Костикова С. Н. Публичный договор как институт гражданского права: Автореф. дис. на соискание ученой степени к. ю.н. М., 2007. 28 с.; и др.

Гражданский кодекс Казахской ССР 1964 г. для регулирования правоотношений, рассчитанных на массовое применение, предусматривал возможность издания типовых договоров, которые являются не чем иным, как прообразами современного публичного договора (ст. ст. 271, 357 и т. д.) <2>. Закон Казахской ССР от 5 июня 1991 г. "О защите прав потребителей" (с изменениями от 25 июня 1992 г.), принятый ранее Общей части ГК РК, также содержит нормы, относящиеся к регулированию публичного договора <3>. -------------------------------- <2> Гражданский кодекс Казахской ССР. Алма-Ата, 1984. 253 с. <3> Закон Казахской ССР от 5 июня 1991 года "О защите прав потребителей" (с изменениями от 25 июня 1992 года) // Электронный правовой справочник "Законодательство", 2009.

В российской юриспруденции первые научные исследования о свободе договора и об ее ограничении со стороны государства появились в конце 19 века <4>, и связаны они были с законодательными реформами 1864 года. О таком признаке публичного договора, как обязанность заключать договор с каждым, кто обратится, говорил еще И. А. Покровский, который, в свою очередь, ссылался на германское гражданское право <5>. -------------------------------- <4> Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России // www. consultant+. <5> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Изд. 3-е. М.: Статут, 2001. С. 179 - 180.

В советский период всю систему социалистического права пронизывали публичные начала, узаконивающие вмешательство государства в любые сферы жизни общества и его членов и обеспечивавшие преимущественную защиту публичных интересов государства. По мнению ученых, социализм в области права поэтому исключает возможность существования частного права. В перестроечные годы и в эпоху первоначального становления рыночных отношений в странах СНГ "свобода договора" получила безграничное воплощение, образовался стихийный рынок, не подвластный праву, закону, хотя рыночная экономика не означает рыночную стихию, никак не подверженную регулированию со стороны государства. Принятие нового гражданского законодательства, наиболее точно отражающего складывающуюся "рыночную" правовую действительность, на рубеже 80 - 90-х годов XX века представляло собой поистине нелегкую задачу. Одна из задач состояла во включении в Гражданский кодекс, являющийся системообразующим нормативным правовым актом, новых юридических дефиниций, в том числе и понятия публичного договора. Легальные понятия в юриспруденции - это своеобразные математические формулы, от верности содержания которых зависит и верное решение задач. Понятие должно охватывать постоянное, определенное, однозначное по языковому выражению, всеобще признанное в явлениях, процессах, вещах <6>. Дефиниция любого явления должна отражать с максимальной точностью его существо, все его конститутивные (квалифицирующие) признаки, при построении любого понятийного аппарата необходимо учитывать логическую связь обозначаемых им явлений. Поэтому юридический язык требует однозначности используемых в конкретном акте грамматических форм, смыслового однообразия. Для юридического языка характерным является законодательное закрепление смыслового значения того или иного понятия, причем формально определенного, и реже - оценочного. Игнорирование отмеченных положений общей теории права неизбежно влечет и проблемы в правоприменении, что непосредственно относится и к понятию публичного договора. -------------------------------- <6> Венгеров А. Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. М.: Юриспруденция, 2000. С. 158 - 159.

В периоды проведения кардинальных реформ в обществе, когда те или иные правоотношения еще не устоялись, не сформировались должным образом, чтобы для построения четкого понятийного аппарата фундаментального законодательного акта можно было учесть и теорию, и практику применения, законодателю приходится жертвовать одними правилами в пользу других. К тому же в период принятия Модельного гражданского кодекса и Основ гражданского законодательства ССР и республик <7>, в которых впервые было помещено понятие публичного договора, происходило усложнение договорных отношений как объективный процесс становления рыночной экономики. Можно было заимствовать опыт развитых государств, но для рецепции чужого опыта не всегда имеются аналогичные понятия в законодательствах других государств. Так, на наш взгляд, получилось и с легальным определением публичного договора. -------------------------------- <7> Основы гражданского законодательства ССР и республик // Известия. 1991. 31 мая.

Публичный договор - это исключение из принципа свободы договора, поскольку он "выпадает" из цепи, из строя широких диспозитивных возможностей, предоставляемых субъектам в соответствии с принципом свободы договора. То, что не согласуется с многочисленными однопорядковыми явлениями (запрет права выбора контрагента для одной стороны, обязанность заключения договора с "каждым", установление одинаковой цены для всех, одинаковое содержание договора и т. д.), относится к исключению. В этом смысле применение термина "исключение" является уместным. Однако в том или ином договорном правоотношении, подпадающем под признаки публичного договора, действие принципа свободы не исключается абсолютно, оно присутствует, но в ограниченном объеме. Например, остается определенный элемент свободы выбора партнера для потребителей в некоторых публичных договорах. Большинство типовых договоров и правил содержат оговорку о возможности дополнения договора иными не запрещенными законом условиями. Поэтому здесь следует говорить об ограничении, а не об исключении принципа свободы договора в публичных договорах. Пункт первый ст. 387 ГК РК под публичным договором признает "договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.). Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством". Аналогичным образом сформулирована и ст. 426 ГК Российской Федерации. Здесь мы остановимся лишь на внешних недостатках понятия публичного договора, которые видны невооруженным взглядом и которые мы назовем техническими, поскольку они связаны с погрешностями юридической техники. В первую очередь обращает на себя внимание использование в легальной дефиниции слова "заключенный" (договор). Практически ни в одном определении вида договора Гражданский кодекс не использует терминологию в прошедшем времени. Обычно используются такие выражения, как "могут, должна, обязуется, передает", свидетельствующие о настоящем или будущем времени. Нормы гражданского законодательства должны толковаться в соответствии с буквальным значением их словесного выражения. Буквальное же значение словесного выражения нормы пункта первого ст. 387 ГК РК приводит к бессмысленности, бесполезности нормы п. 3 этой же статьи о запрещении отказа "исполнителя" от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, а также о возможности принудительного заключения договора путем обращения в суд. Если договор уже заключен, то о каком отказе или его обжаловании может идти речь? Поэтому полагаем необходимым заменить данное прилагательное на более формально определенное выражение. Наше мнение поддерживает и А. А. Нурмагамбетов, предлагая применить слово "заключаемый" <8>. Мы же полагаем вообще исключить данное слово в связи с иным предложенным нами вариантом легального определения публичного договора. -------------------------------- <8> Нурмагамбетов А. А. Реализация принципа свободы договора в гражданском праве РК: Диссертация на соискание уч. степени к. ю.н. Астана, 2009. С. 149.

Далее, обращает на себя внимание наличие после формулировки квалифицирующих признаков (во всяком случае, должных быть квалифицирующими) бессистемного, отрывочного перечисления в скобках некоторых из множества договорных конструкций. Законодатель, как бы желая восполнить недостатки формально-юридического определения, дополнительно называет несколько договоров в качестве примеров публичного договора. Об остальных договорах, подлежащих быть отнесенными к публичным, остается только догадываться, руководствуясь субъективными соображениями. Такой прием законодательной техники, как показала почти пятнадцатилетняя практика применения данной нормы, соответственно и является своеобразным камнем преткновения. Понятно, что конструкция "...и т. п." в конце перечисления означает необходимость расширительного толкования воли законодателя, и, помимо прямо названных здесь, существует достаточно неопределенный (можно сказать - большой) круг договорных отношений, вписывающихся в рамки публичного договора. Однако на практике правоприменители, наоборот, буквально, а не расширительно толкуют рассматриваемую юридическую формулу. Хозяйственная и судебная практика относит к публичным только прямо поименованные публичными в Гражданском кодексе и иных законодательных актах договоры. Все же иные правоотношения, к которым должны применяться правила о публичном договоре, ни хозяйственная, ни судебная практика упорно не желают признавать таковыми. А это влечет грубейшее нарушение прав и интересов слабой стороны договора, вызывает недоверие к праву, к судебной власти, поскольку не достигается цель правового регулирования - принцип социальной справедливости. Ситуация усугубляется также оценочным характером самого термина "публичный договор". В совокупности с нелогичной конструкцией легального определения и при наличии оценочных критериев возникает опасность толкования и применения нормы с целью ухода от ответственности доминирующих субъектов публичного договора, а соответственно, и опасность состояния незащищенности субъективных прав слабой стороны договорного правоотношения, растиражированная в неограниченных количествах, в связи со спецификой таких отношений. И дело не только в судебной и хозяйственной практике. Даже умудренные в сфере научных изысканий цивилисты, рассуждая на данную тему, ограничиваются только констатацией поименованных законодателем публичных договоров, не называя ни одного другого договора, опасаясь выйти за рамки очерченного законодателем круга. Тем не менее все исследователи без исключения подчеркивают, что перечень публичных договоров не является исчерпывающим. Но вопрос - а какие еще договоры относятся к публичным - остается пока открытым. Поэтому и высказываемые нами мнения об отнесении тех или иных видов договоров к публичным вызывают неоднозначные оценки, вплоть до полного неприятия. Основным пунктом возражения служит понимание того, что публичный договор - это исключение из принципа свободы договора, а исключение не может носить массовый характер. Публичный договор императивно обязывает одного из участников против своей воли заключить договор с каждым, кто обратится. А в конструкции легального определения публичного договора включены не только императивные нормы, но и оценочные нормы ("по характеру своей деятельности"), позволяющие субъективно трактовать характер этой деятельности как относящийся или не относящийся к публичному договору. По нашему мнению, если императивная в целом норма содержит неопределенное законом оценочное понятие, то однозначность ее применения становится практически невозможной, что показывает и практика ее применения, и теория. Такое положение изначально не может не влиять отрицательно на развитие и стабильность практики, в особенности судебной практики, которая должна быть стабильной и однородной. Выработка более или менее одинаковых, стабильных значений содержания того или иного, а тем более нового, оценочного понятия может быть осуществлена только в результате многократных повторений сходных, аналогичных ситуаций в течение относительно длительного времени. И только после такого апробирования оценочных понятий можно произвести обобщение и сформулировать критерии определения содержания оценочного понятия, только после этого можно говорить о стабильной и однородной судебной и юридической практике его применения. В случае же с публичным договором происходит наоборот: методом проб и ошибок хозяйственной и судебной практики, при отсутствии объективных критериев, происходит применение оценочных категорий в праве. В Казахстане ситуация осложняется недостаточностью научных разработок сферы действия публичных договоров. Положение усугубляется тем, что в сферу действия публичных договоров вовлечены "каждый и все", поэтому вынесение по сходным ситуациям противоречивых решений, субъективно по усмотрению суда оцененных по-разному, не может положительно влиять на формирование правосознания всего населения, общества. Тем самым права потребителей в публичных договорах в настоящее время являются своеобразным "полигоном", на котором вырабатываются признаки публичного договора. В будущем же, когда такие признаки "приживутся" не только в практике, но и в законодательстве, станет очевидным, что в тех или иных ситуациях решения были приняты неправильно, несправедливо. Отсюда напрашивается вывод, что необходимо срочно менять саму конструкцию определения публичного договора как в стилистическом смысле, так и в части технических приемов изложения содержания. Если квалифицирующие признаки публичного договора будут сформулированы более точно и объективно, то не понадобится включать перечисления некоторых видов из общей массы целого явления, а юридическая практика и наука получат основу для дальнейшего поступательного развития. Еще одна из причин проблемности института публичного договора видится в том, что области, охватываемые его действием, касаются не "великих ценностей и истин", а самой что ни на есть прозы жизни, наших повседневных дел, хозяйственной практики, быта <9>. К сожалению, в "чистой" науке считается полезным и необходимым исследовать "высокие материи", исследование же обыденных ситуаций, повторяющихся изо дня в день, считается неуместным и недостойным науки, а частным делом каждого индивида. -------------------------------- <9> Алексеев С. С. Частное право. М.: Статут, 1999. С. 55.

Некоторые же полагают, что публичный договор - это исключение из общего правила, а потому и не заслуживает особого внимания, поскольку должен якобы быть редко встречаемым в практике, не осознавая при этом, что сами ежедневно неоднократно вступают в правоотношения, охватываемые публичным договором. Как говорят российские ученые, такие правоотношения носят наиболее приземленный характер, касаются всех людей страны, ежедневно, а то и ежечасно воспроизводятся и воспроизводятся в нашей безостановочно повторяющейся повседневности <10>. -------------------------------- <10> Там же. С. 43; Левченко О. С. Конструкция публичного договора в российском гражданском праве: Автореферат дис. на соискание ученой степени к. ю.н. Краснодар, 2008. С. 3.

За последнее десятилетие законодатели стран СНГ, в том числе Казахстана и России, "сдали позиции", официально поименовав публичными ранее такими не признававшиеся договоры газоснабжения, водоснабжения, договоры на оптовом рынке энергоснабжения. Полагаем, что следующее десятилетие подтвердит наши позиции и в отношении многих других договорных конструкций. Тем самым история договорного права свидетельствует о неоднозначном развитии института публичного договора в доктрине и законодательстве стран СНГ и необходимости совершенствования законодательства о публичном договоре.

Название документа