О концепции опционного соглашения как предварительного договора по российскому праву
(Красников Н.) ("Юрист", 2009, N 12) Текст документаО КОНЦЕПЦИИ ОПЦИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ КАК ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА ПО РОССИЙСКОМУ ПРАВУ <1>
Н. КРАСНИКОВ
-------------------------------- <1> В данном случае понятие "опционный договор" тождественно понятию "опционное соглашение".
Красников Н., юрист.
Возможность заключения соглашения о предоставлении права заключить договор в будущем играет важную роль в планировании хозяйственных отношений, создает предпосылки для эффективного развития хозяйствующих субъектов, в связи с чем тема статьи представляется весьма актуальной. Выводы автора, основанные на анализе нормативной базы, доктринального толкования, судебной практики, могут быть использованы для правоприменительной и нормотворческой деятельности. Ключевые слова: опционное соглашение, опцион, предварительный договор, существенные условия.
The possibility of conclusion of agreement of providing the right to conclude the agreement in future plays an important role in planning economic relations, creates prerequisites for efficient development of economic subjects, in this connection the theme of the article is topical. The conclusions of the author are based on analysis of normative base, doctrinal interpretation, judicial practice might be used for law-application and law-making activity. Key words: option agreement, preliminary agreement, material conditions <*>. -------------------------------- <*> Krasnikov N. On the concept of option agreement as a preliminary contract in accordance with russian law.
Несмотря на то что несколько работ, посвященных правовой природе опционного договора, были опубликованы за последние годы, в целом данный институт остается слабо проработанным в юридической литературе. В данной работе хотелось бы проанализировать наиболее обсуждаемый подход к правовой природе опционного договора - концепцию опционного договора как предварительного по российскому праву. Юридическая сущность опциона раскрывается по-разному: некоторые полагают, что это условная сделка <2>, другие склоняются к тому, что это предварительный договор <3>, третьи - к тому, что опционный договор является договором особого рода <4>. Как уже было отмечено выше, в данной статье будет рассмотрена только одна из указанных концепций. -------------------------------- <2> См.: Галанов В. А. Производные инструменты срочного рынка. М.: Финансы и статистика, 2002. С. 58. <3> См.: Мельничук Г. В. Сделки на срочных рынках // Законодательство. 1999. N 10. С. 23 - 25. <4> См.: Правовая природа опционного договора // URL: http://www. privlaw. ru/files/text_option. doc.
Но для начала хотелось бы сказать несколько слов о понятии опциона и опционного договора. Термин "опцион" используется для обозначения различных правовых конструкций. Опционом иногда называют право по договору, который заключен специально для создания опциона (опционный договор); в других случаях опционом называют право, возникшее в результате эмиссии специальной ценной бумаги (опцион эмитента); можно найти и понимание под опционом любого права, предоставляющего возможность выбора в отношении собственных действий и собственных гражданских прав и обязанностей (секундарное правомочие, в том числе право на акцепт; право нарушить договор с возмещением убытков и прочее) <5>. -------------------------------- <5> См.: Правовая природа опционного договора // URL: http://www. privlaw. ru/files/text_option. doc.
Д. А. Жуков считает: "Опционный договор представляет собой договор особого рода, не поименованный в Гражданском кодексе, о предоставлении права заключить договор в будущем. Опционная сделка - это соглашение, по которому одна сторона приобретает право заключить договор купли-продажи определенного соглашением предмета в будущем по твердо установленной в момент достижения соглашения цене, за что уплачивает другой стороне определенную денежную сумму - премию, размер которой определяется соглашением сторон" <6>. Представляется, что данный подход является наиболее верным. Тем не менее в рамках данной статьи, как уже было отмечено выше, будет подробно рассмотрена лишь концепция предварительного договора. -------------------------------- <6> Жуков Д. А. Правовое регулирование срочных сделок на фондовом рынке: Автореф. на соиск. уч. ст. к. ю.н. М., 2006. С. 8.
Автор одной из наиболее содержательных работ о природе опционного договора П. А. Меньшенин предлагает следующее определение опционного договора: "Опционным признается двусторонне обязывающий договор, по которому исполнение обязательства одной из сторон (надписателем опциона) отсрочено, а также поставлено в зависимость от усмотрения другой стороны (держателем опциона)" <7>. Необходимо отметить, что данное определение сформулировано на основе определения, предложенного Гюнтером Райнером <8>, труд которого является уникальным в своем роде. -------------------------------- <7> Меньшенин П. А. Опционный договор // Право и экономика. 2008. N 5 (доступна в СПС "КонсультантПлюс"). <8> См.: Райнер Г. Деривативы и право. М., 2005.
Представляется логичным выделить следующие особенности, присущие опционному договору: 1. Опционный договор является возмездным двусторонним договором, так как у его сторон появляются как минимум две встречные обязанности. У одной стороны - уплатить премию за право выбора: исполнить договор или отказаться от его исполнения. У другой стороны - предоставить за премию право выбора. 2. Между заключением опционного договора и исполнением обязательств из этого договора устанавливается существенный промежуток времени. Исключением являются лишь те договоры, в которых опционная премия уплачивается в момент заключения сделки. 3. Исполнение обязательства надписателя опциона поставлено в зависимость от усмотрения держателя опциона. 4. Алеаторный (т. е. рисковый) характер. Риск возникает в силу невозможности предугадать, как сложится рыночная конъюнктура в будущем <9>. -------------------------------- <9> См.: Там же.
С вводной частью на этом мы завершим <10> и перейдем непосредственно к рассмотрению проблемы, указанной в заглавии данной статьи. -------------------------------- <10> Здесь можно было бы также привести некоторые легальные дефиниции (или, скорее, полудефиниции), но правовое регулирование опционного договора на данный момент таково, что для целей уяснения его правовой природы это, к сожалению, не имеет существенного значения.
Концепция предварительного договора заключается в следующем: "продажа" опциона является заключением предварительного договора. Как итог заключения такого договора держатель опциона получает право требовать от надписателя опциона заключения основного договора. Итак, в соответствии с п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору обе стороны обязуются заключить основной договор. В случае же с опционным договором обязанность заключить договор есть лишь у надписателя опциона. В доктрине в отношении предварительного договора превалирующей является следующая позиция: "Особенность предварительного договора в том, что его исполнение не связано с какими-либо имущественными требованиями. Единственная обязанность, возникающая из предварительного договора, это - обязанность заключить основной договор" <11>. С такой позицией соглашается и П. А. Меньшенин: "...предварительный договор сконструирован в ГК РФ как "чистый" организационный договор" <12>. О позиции последнего автора в отношении концепции предварительного договора будет сказано ниже. -------------------------------- <11> Елисеев И. В., Кротов М. В. Предварительный договор в российском гражданском праве // Очерки по торговому праву. Вып. 7 / Под ред. Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 2000. С. 69 - 70. <12> Меньшенин П. А. Опционный договор // Право и экономика. 2008. N 5 (доступна в СПС "КонсультантПлюс").
"Предварительный договор не является самодостаточным, и действительный интерес сторон вовсе не в заключении этого соглашения, при опционе же он сам по себе составляет экономическое содержание трансакции и ее юридическое выражение" <13>. -------------------------------- <13> Долгаев С. Е. Вопросы квалификации опционной сделки // Вестник Волжского университета. 2002. Вып. XXI. С. 179.
Иск о понуждении заключить договор является основным способом защиты прав по предварительному договору. Но в условиях рынка деривативов этот способ защиты не работает, ведь до момента принятия решения судом биржевой показатель может поменяться в обратную сторону <14>. -------------------------------- <14> См.: Правовая природа опционного договора // URL: http://www. privlaw. ru/index. php? news_year=2006.
Таким образом, напрямую опционный договор в рамки модели предварительного договора по российскому праву никак не вписывается. Следует отдельно рассмотреть концепцию возмездного одностороннего предварительного договора, которой придерживаются такие авторы, как П. А. Меньшенин <15> и А. В. Васильев <16>. -------------------------------- <15> См.: Меньшенин П. А. Опционный договор // Право и экономика. 2008. N 5 (доступна в СПС "КонсультантПлюс"). <16> См.: Васильев А. В. Правовая природа опционного договора США // Закон. 2007. Март.
Для этого сначала хотелось бы сказать несколько слов о регулировании предварительных договоров в России. Следует признать, что отечественное законодательство не предоставляет правоприменителю возможности для использования этого института в той мере, в которой он мог бы быть им использован. Авторитетные российские цивилисты И. В. Елисеев и М. В. Кротов <17> выделяют три основных недостатка конструкции предварительного договора в России. Во-первых, требование о включении всех существенных условий основного договора в текст предварительного является чрезмерным. "Закон должен позволять участникам предварительного договора определенным образом оформить свои будущие отношения, спланировать свой бизнес, но не с той степенью обязательности, как из основного договора (ибо в бизнесе многое со временем меняется)" <18>. Во-вторых, требование о соответствии форме основного договора влечет за собой определенные проблемы (это особенно актуально для сделок, требующих государственной регистрации). В-третьих, действующее законодательство о предварительных договорах не распространяется на опционные сделки. "На сегодняшний день такие сделки напрямую законом не регулируются, ибо не охватываются определением предварительного договора" <19>. Это, собственно, и есть главный аргумент против концепции одностороннего предварительного договора, ведь предварительный договор по ГК РФ - двусторонне обязывающий, в то время как опционный договор является односторонне обязывающим. Вариант с регулированием опционных сделок нормами о предварительных договорах по аналогии на практике не находит своего применения. -------------------------------- <17> См.: Елисеев И. В., Кротов М. В. Указ. соч. С. 82 - 84. <18> Там же. С. 82. <19> Там же. С. 84.
Что же касается позиции П. А. Меньшенина, то он рассматривает указанную концепцию применительно лишь к опционному договору на заключение срочной сделки <20>, которым согласно его определению является договор, по которому надписатель опциона обязуется по требованию держателя опциона заключить с ним срочную сделку на условиях, предусмотренных опционом на заключение срочной сделки, а держатель опциона обязуется в любом случае уплатить надписателю опциона установленную в договоре опционную премию. -------------------------------- <20> Позиция автора заключается в том, что опционный договор не является самостоятельным видом договорных обязательств, а выступает в качестве абстрактной категории, распадающейся на три договорные модели: поставочный опционный договор, расчетный опционный договор, опционный договор на заключение срочной сделки. В отличие от договора на заключение срочной сделки поставочный опционный договор автор квалифицирует как договор купли-продажи; к расчетному опционному договору применяет режим, установленный для игровых сделок.
Доктрина как отечественного, так и зарубежного права признает возможность существования односторонне обязывающих предварительных договоров. И. Б. Новицкий указывал на то, что предварительный договор может быть как двусторонним, так и односторонним <21>. Авторитетные современные ученые указывают: "Романская правовая семья серьезно модернизировала древние нормы, что выразилось, в частности, в переходе от конструкции двустороннего предварительного договора к односторонне обязывающему" <22>. Е. Годэмэ, доказывая невозможность существования двусторонних договоров, вообще высказывался о правомерности заключения лишь таких предварительных договоров в отношении договора купли-продажи, в которых обязательство заключить договор возлагается на кого-то одного: продавца или покупателя <23>. Таким образом, вопрос о возможности существования односторонне обязывающих предварительных договоров в доктрине решается положительно. -------------------------------- <21> См.: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1950. С. 143. <22> Елисеев И. В., Кротов М. В. Указ. соч. С. 64. <23> См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И. Б. Новицкого. М.: Юрид. изд-во Министерства юстиции СССР, 1948. С. 281, 282.
Тем не менее и сам П. А. Меньшенин это признает, предлагаемая концепция противоречит цитируемой выше ст. 429 ГК РФ. Несмотря на это, он задается двумя вопросами. Во-первых, вправе ли стороны изменить общую модель предварительного договора, предусмотренную в законе, переведя двусторонний предварительный договор в односторонний? Во-вторых, допустимо ли заключение возмездного односторонне обязывающего предварительного договора? Отвечая на первый вопрос, автор ссылается на принцип свободы договора, а следовательно, на то, что договор, не предусмотренный законодательством, может быть заключен, если он не противоречит закону. В целом лейтмотив аргументации автора характеризуется следующим его суждением: "Если подобного рода предварительные договоры востребованы гражданским оборотом, тогда почему гражданское право должно запрещать такие соглашения?" В правовых системах континентальной Европы действительно, как уже было отмечено, существуют односторонне обязывающие предварительные договоры, и в целом с теоретической точки зрения такой подход можно признать обоснованным; более того, он вызывает одобрение в доктрине отечественного гражданского права <24>. Но, к сожалению, на практике не удается найти подтверждения применения данного подхода, а следовательно, он не разрешает проблемы квалификации опционного договора в рамках действующего российского права. -------------------------------- <24> См.: Елисеев И. В., Кротов М. В. Указ. соч. С. 83 - 84.
А. В. Васильев <25>, который также является сторонником концепции возмездного одностороннего договора, считает, что суды используют принципы возмездного одностороннего предварительного договора при квалификации договоров купли-продажи опциона на право аренды. При этом автор ссылается лишь на одно Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июня (согласно версии автора, 24 июля - согласно информации с сайта указанного суда) 2006 г. N А56-36641/2005. Текст данного Постановления не содержится в справочно-правовых базах, он также недоступен на сайтах соответствующих арбитражных судов. -------------------------------- <25> См.: Васильев А. В. Правовая природа опционного договора США // Закон. 2007. Март. С. 194.
После проведенного исследования удалось выяснить, что ответчик по данному делу (ТК "Одоевский") вел несколько похожих судебных процессов <26>. Удалось найти дела, аналогичные тому, на которое ссылался автор. -------------------------------- <26> См.: Постановление ФАС СЗО от 16 февраля 2007 г. N А56-37811/2005; Постановление ФАС СЗО от 11 августа 2006 г. N А56-38535/2005.
Вкратце о фабуле судебного разбирательства, ссылка на которое была использована в качестве аргумента в поддержку утверждения о применении концепции одностороннего предварительного договора российскими судами. Комитет предоставляет в аренду на инвестиционных условиях земельный участок Лицу 1. Лицо 1 заключает с Лицом 2 (ТК "Одоевский") договор о передаче последнему в доверительное управление объекта, который будет построен по адресу арендованного земельного участка. Лицо 2 заключает с Лицом 3 предварительный договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор аренды части непостроенного объекта недвижимости. Лицо 3 уплачивает задаток, равный месячной арендной плате. Сроки строительства затянулись, Лицо 3 обратилось в суд с тем, чтобы признать предварительный договор незаключенным и вернуть деньги как неосновательное обогащение, полученное Лицом 2. Суды последовательно иск удовлетворили. Представляется, что автор посчитал предварительный договор односторонним, так как обязательство заключить договор появлялось у Лица 2 лишь тогда, когда оно получало здание от Лица 1, в то время как у Лица 3, уплатившего задаток, обязанности заключить договор не возникало. В целом, не вдаваясь далее в подробности данного дела, с учетом того, что в итоге суды признали предварительный договор незаключенным, так как не был точно определен предмет договора (здание ведь не было построено), а задаток (обеспечение исполнения обязательств из предварительного договора <27>) опционной премией не является, следует признать несостоятельным аргумент относительно поддержки судами концепции одностороннего возмездного предварительного договора. Проблема при оценке указанного судебного дела заключалась в попытке определить, что автор квалифицировал в качестве возмездного одностороннего предварительного договора. Данная проблема осталась неразрешенной, а проведенный обзор судебной практики и литературы по данной теме также не позволил найти судебные акты, признающие возмездный односторонний предварительный договор. -------------------------------- <27> Необходимо согласиться с позицией А. А. Павлова: "Содержание предварительного договора исключает реализацию в его рамках платежной функции задатка. Поэтому использование последнего в качестве способа обеспечения обязательств, вытекающих из предварительного договора, недопустимо" (Павлов А. А. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного договора // Арбитражные споры. 2006. N 2 (доступна в СПС "КонсультантПлюс")). Тем не менее в указанном деле и в целом в судебной практике признается законность задатка как способа обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из предварительного договора. Хотя существуют и обратные примеры, но их подавляющее меньшинство. Согласно проведенному обзору судебной практики только ФАС ЗСО не признает задаток в качестве способа обеспечения исполнения обязательств из предварительного договора (например: Постановление ФАС ЗСО от 17 июня 2004 г. N Ф04/3281-399/А67-2004). Необходимо, правда, отметить, что данный суд выносил и постановления, признававшие такой задаток (например, Постановление ФАС ЗСО от 21 января 2004 г.).
Положительный ответ автора на второй вопрос также не находит своего подтверждения в судебной практике. Несмотря на то что в ст. 429 ГК РФ прямо не указано на безвозмездный характер предварительного договора, уже и сам автор признавал, что в российском праве этот договор носит "чистый" организационный характер и не имеет имущественного наполнения. В целом же ответ на этот вопрос не является однозначным. Для целей квалификации в рамках существующего законодательства и судебной практики предварительный договор возмездным быть не может по ряду причин, изложенных выше. С другой стороны, если говорить об односторонне обязывающем предварительном договоре, то вариант, когда одна сторона будет вступать в договор только с тем, чтобы с нее потребовали исполнения впоследствии, маловероятен. И. В. Елисеев и М. В. Кротов, рассматривая модель опционного договора между потенциальным пациентом/клиентом и соответственно врачом/адвокатом, приходят к следующему выводу: "Если такой договор будет безвозмездным, то никаких правовых последствий он, естественно, не породит. Однако если гражданин уплачивает врачу или адвокату соответствующее вознаграждение лишь за то, чтобы в случае необходимости именно этот специалист оказал ему по согласованным расценкам необходимые услуги, то мы имеем дело с возможным вариантом предварительного договора" <28>. -------------------------------- <28> Елисеев И. В., Кротов М. В. Указ. соч. С. 84.
Проблема квалификации опционного договора в рамках данного подхода может быть решена посредством: 1) применения по аналогии положений законодательства о предварительных договорах (на практике не работает); 2) расширения законодательного понятия предварительного договора в части признания возможности существования односторонне обязывающего предварительного договора <29>. На данный же момент опционный договор нельзя квалифицировать иначе как договор особого рода, но подробнее об этом хотелось бы рассказать в следующей статье, посвященной проблематике правовой природы опционного договора. -------------------------------- <29> См.: Там же.
------------------------------------------------------------------
Название документа