Проблемы определения понятия торгов в российском законодательстве
(Борисов Д. Ю.) ("Современное право", 2009, N 12) Текст документаПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПОНЯТИЯ ТОРГОВ В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
Д. Ю. БОРИСОВ
Борисов Д. Ю., преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Волгоградской академии государственной службы.
В статье на основе анализа теоретических положений гражданского права и законодательства Российской Федерации раскрываются проблемы правового понимания торгов и делаются предложения о возможных путях их разрешения. Ключевые слова: торги, аукцион, конкурс, организатор торгов.
On the basis of the analysis of theoretical positions of civil law and the legislation of the Russian Federation in clause problems of legal understanding of the tenders are revealed, and offers possible ways of their sanction are done. Key words: tenders, auction, competition, the organizer of tenders <*>. -------------------------------- <*> Concept problems of tenders in the russian legislation.
Мировой финансовый кризис, начавшийся в августе 2008 года, подорвал банковские системы развитых стран, что привело к спаду во всех сферах экономики. В связи с чем к весне 2009 года была разработана и размещена на официальном сайте Правительства РФ (6 апреля 2009 г.) Программа антикризисных мер на 2009 год <1>. Одним из основных приоритетов в Программе является внутренний спрос со стороны государства, а именно государственные закупки. Государство, обладая значительными финансовыми средствами, способно поддержать спрос на тот или иной товар, работу или услугу, но при этом важно суметь рационально ими распорядиться. В условиях рынка для этого необходим отлаженный механизм государственных закупок, способный минимизировать влияние субъективных факторов. При этом максимальную эффективность закупок можно гарантировать лишь при использовании состязательных способов, которыми являются торги. -------------------------------- <1> http://www. government. ru/content/governmentactivity/antikrizismeriprf/5431178.php#4
Со времен распада Советского Союза попытки создания единой системы государственных закупок наталкиваются на несовершенство как существующих, так и вновь принимаемых законодательных актов, что выражается в неопределенности правовой природы отдельных элементов торгов, их понятий, а также в статусе субъектов правоотношений и ряде существенных правовых коллизий. Пункт 1 ст. 447 ГК РФ определяет торги как способ заключения договора, сущность которого состоит в том, что договор заключается организатором торгов с лицом, выигравшим торги. Вместе с тем определение победителя - это только один из этапов процедуры проведения торгов, которые в конечном счете должны привести к заключению договора. Для получения более полного представления о торгах как механизме заключения договора необходимо уяснить, что проведение торгов требует от организатора и участников совершения в определенной последовательности совокупности конкретных действий. Сюда входит: - формирование комиссии и организация ее деятельности; - подготовка документации, определяющей условия и сроки проведения торгов; - публикация извещений (направление приглашений для участия в закрытых торгах); - предоставление документации претендентам на участие в торгах, подача и прием заявок; - изучение поданных заявок и определение победителя; - заключение договора с победителем. Следует отметить, что без заключения договора торги не могут считаться состоявшимися. Поэтому ситуация, когда торги состоялись, но договор по каким-либо причинам так и не был заключен, недопустима, потому что не достигается основная цель - заключение договора. Таким образом, торги, наряду с иными способами заключения договора, можно определить как особую юридическую процедуру. Исходя из данной позиции, Д. Н. Сахабутдинова сформулировала общее определение юридической процедуры торгов: "Это определенная законодательством последовательность действий, совершаемых организаторами и участниками торгов, по заключению гражданско-правового договора" <1>. -------------------------------- <1> Сахабутдинова Д. Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 70.
Однако данное определение не позволяет отграничить торги от других способов заключения договора, которые также требуют от контрагентов совершения последовательных действий. Например, акцепт направляется в ответ на оферту, а не наоборот. В этой связи необходимо определить специфику торгов по отношению к другим способам заключения договора. Так, организатор торгов, делая объявление в средствах массовой информации или направляя приглашение принять участие в закрытых торгах, заявляет о своем намерении заключить договор с победителем - лицом, предложившим наилучшие условия. Организатор заинтересован в том, чтобы предложений было как можно больше, благодаря чему он сможет выбрать среди них наиболее выгодное, в отличие от оферента, который точно знает, с кем и на каких условиях он хочет вступить в отношения. Если в первом случае потенциальные контрагенты, направившие свои заявки, должны пройти процедуру отбора победителя, то во втором - противоположная сторона может акцептовать предложение оферента, отказаться от него либо предложить иные условия, а в результате договор может быть заключен и не на максимально выгодных для оферента условиях. На этой основе можно вывести определенную зависимость: чем больше будет участников, тем выше дух соперничества, поскольку, желая выиграть, они скорее предложат выгодные условия, нежели в случаях, когда конкуренции нет. Поэтому целью торгов является не только заключение договора, но и определение победителя или, если это допускается условиями проведения торгов, нескольких победителей. Указанная специфика позволяет вывести правило или принцип, согласно которому торги не могут считаться состоявшимися, если в них участвовало менее двух претендентов на победу, так как теряется их конкурентная составляющая. В п. 5 ст. 447 ГК РФ это правило было облечено в норму. Гласность торгов, предполагающая доступность информации о торгах и открытость для всех желающих принять в них участие, тоже является специфичной, но только для открытых конкурсов и аукционов. В силу того что ГК РФ предусматривает возможность проведения торгов закрытым способом, гласность не является общим признаком для всех них. На основе указанной выше специфики предлагаем следующее краткое определение торгов. Торги - это способ заключения договора, содержащий правовой механизм, обеспечивающий определенный порядок в действиях организатора и конкуренцию среди участников торгов с целью выявления победителя, предложение которого может быть признано лучшим среди других. Потребность государства в эффективном расходовании бюджетных средств на всех уровнях предопределяет применение в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд гласных и конкурентных способов заключения договоров, указанных в части первой ГК РФ. К таковым относятся аукцион и конкурс как самостоятельные формы торгов. Тот факт, что понятие торгов является родовым по отношению к конкурсу и аукциону, предопределяет наличие у них общих признаков. Механизм торгов в указанных формах принципиально не отличается, а способ определения победителя (лучших условий) в них различен. Если в первом случае победителем признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, то во втором - лицо, условия которого были признаны конкурсной комиссией лучшими из всех предложенных. Значит, при проведении конкурса заявка участника должна оцениваться не только по ценовому, но и по другим критериям, допускаемым законодательством и предусмотренным в конкурсной документации. С нашей точки зрения, формы торгов различаются не только по критериям выявления победителя, но и по способу определения лучших условий. Если в случае с аукционом лучшая цена достигается только путем снижения или увеличения начальной цены его участниками, то при проведении конкурса лучшие условия устанавливает конкурсная комиссия по результатам оценки заявок участников. Определение лучшего условия при проведении аукциона более динамично и конкурентно, так как участники, зная предложения других, могут быстро менять цену своего предложения в борьбе за победу. Участники конкурса лишены такой возможности, поскольку они вынуждены, находясь в неведении о предложениях своих конкурентов, ожидать вердикта конкурсной комиссии. На наш взгляд, из-за этого принципиального отличия аукцион нельзя считать частным случаем конкурса и выделение аукциона и конкурса в ГК РФ в качестве самостоятельных форм торгов обоснованно. Специфика терминов "конкурс" и "аукцион" наиболее полно отражается в законодательстве Российской Федерации о размещении заказов. В отношении первой формы торгов в разное время было сделано две попытки дать определение. Первая из них выразилась в принятии Федерального закона от 06.05.1999 N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд", который содержит определение конкурса как способа выявления поставщика (исполнителя) товаров (работ, услуг) для государственных нужд, обеспечивающего лучшие условия исполнения государственного контракта. На наш взгляд, данное определение не раскрывает сущности конкурса как формы торгов. Определение поставщика, т. е. победителя, является лишь частью механизма заключения договора на торгах. Вторая попытка связана с принятием Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), в соответствии с которым под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер (ч. 1 ст. 20). Необходимо отметить, что и данное определение не полностью согласуется с нормами ГК РФ, так как не отражает то, каким образом определяются лучшие условия. В п. 4 ст. 447 ГК РФ указывается, что лучшие условия определяются на основании заключения конкурсной комиссии. Закон N 94-ФЗ в дополнение предусматривает, что для выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией, конкурсной комиссией осуществляются оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе (ч. 2 ст. 28). Итоги оценки и сопоставления заявок оформляются протоколом, который должен содержать сведения о принятом решении, о присвоении заявкам на участие в конкурсе порядковых номеров, сведения о решении каждого члена комиссии о присвоении заявкам на участие в конкурсе значений по каждому из предусмотренных критериев оценки заявок на участие в конкурсе. Поскольку понятие конкурса, указанное в Законе N 94-ФЗ, в полной мере не отражает специфику данной формы торгов, предлагаем внести изменения в ч. 1 ст. 20 Закона N 94-ФЗ, изложив его понятие в следующей редакции: "В целях настоящего Федерального закона под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее по заключению конкурсной комиссии лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер". Согласно ч. 1 ст. 32 Закона N 94-ФЗ под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. На наш взгляд, данное понятие также является неполным, так как отсутствует указание на порядок определения лучшего предложения, а именно наиболее низкой цены. В ч. 4 ст. 37 Закона N 94-ФЗ такой порядок есть, и он реализуется путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на шаг аукциона. Предлагаем изложить понятие аукциона, содержащееся в ч. 1 ст. 32 Закона N 94-ФЗ, следующим образом: "В целях настоящего Федерального закона под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее по итогам пошагового снижения начальной (максимальной) цены наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 настоящего Федерального закона". Наряду с конкурсом и аукционом в Законе N 94-ФЗ в качестве конкурентного способа размещения заказов предусмотрен запрос котировок. Среди способов заключения договора, указанных в главе 28 ГК РФ, запрос котировок не предусмотрен, хотя перечень способов является исчерпывающим. Следовательно, либо запрос котировок является отличным от всех других способов заключения договора, либо его можно отнести к разновидности уже существующих. В отношении термина "запрос котировок" отметим, что он выбран неудачно. Его формулировка взята из Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, утвержденного Указом Президента РФ от 08.04.1997 N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд". Согласно Указу заказчик должен направлять запрос котировок не менее чем трем конкретным потенциальным поставщикам. В соответствии с ч. 1 ст. 45 Закона N 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган обязаны только разместить на официальном сайте извещение о проведении запроса котировок и проект контракта, заключаемого по результатам проведения такого запроса. При этом не исключается возможность его направления конкретному лицу. Если в первом случае, как отмечает Г. А. Сухадольский <1>, мы имеем дело с упрощенной процедурой закрытого конкурса, то во втором случае, на наш взгляд, запрос котировок проводится открытым способом. -------------------------------- <1> См.: Сухадольский Г. А. Тендеры: Вопросы и ответы. М., 2005. С. 98.
В отношении термина "запрос" существует следующая трактовка: это обращение потенциального покупателя, приобретателя товаров и услуг к их изготовителям и продавцам с просьбой сделать предложение о продаже. Запрос считается предварительным заказом на товары и услуги. В зарубежной практике запрос считается "вызовом на оферту", предложением заключить договор купли-продажи. Запрос, содержащий обязательство купить товар, равносилен заказу <1>. Данная формулировка значения запроса полностью согласуется с процедурой, указанной в ст. 42 Закона N 94-ФЗ. -------------------------------- <1> См.: Райзберг Б. А., Лозовский Л. Ш., Стародубцева Е. Б. Современный экономический словарь. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2002. С. 130.
Котировка (франц. coter) - это публичное установление курса ценных бумаг, иностранных валют и цен товаров на биржах или вне бирж в соответствии с действующими законодательными нормами, правилами и сложившейся практикой <1>. -------------------------------- <1> Там же. С. 196.
Поскольку термин "запрос" полностью раскрывает значение данного способа размещения заказа, представляется, надо отказаться от слова "котировка", которое к нему не имеет никакого отношения, и заменить другим словом, отражающим сущность, а именно словом "цены". Мы считаем, что текст Закона N 94-ФЗ должен быть приведен в соответствие нормам ГК РФ путем замены словосочетаний: "запрос котировок" - на "запрос цен", "котировочная комиссия" - на "комиссия по запросам цен", "котировочная заявка" - на "заявка на запрос цен". В юридической литературе отмечается: "Законодатель фактически поставил запрос котировок в один ряд с конкурсами и аукционами, обязав государственного заказчика размещать запросы в официальных печатных изданиях и на официальном сайте уполномоченного органа, в связи с чем процедура закупки для государственных заказчиков значительно усложнилась на практике" <1>. -------------------------------- <1> Бортенева О. А. Способы размещения заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных нужд в свете нового законодательства // Налоги (газета). 2006. N 8.
Полагаем, что законодатель, сам того не подозревая, создал новую форму торгов. В. В. Ванин утверждает, что запрос котировок является упрощенной формой аукциона, а из-за отсутствия пошагового снижения цены и ориентации на преимущественно электронную форму не может служить основанием для квалификации его в качестве самостоятельного способа размещения публичного заказа <1>. -------------------------------- <1> См.: Ванин В. В. Правовое регулирование удовлетворения государственных нужд в рыночной экономике России: теория и практика: Дис. ... д-ра юрид. наук. Ростов н/Д, 2007. С. 19.
Вынуждены с ним не согласиться по следующим причинам. Во-первых, как уже было отмечено, способ выявления лучших условий является специфичной чертой как для аукциона, так и для конкурса, что позволяет квалифицировать их в качестве самостоятельных форм торгов. Следовательно, не только характер и количество лучших условий, но и способ их выявления являются определяющими признаками для выделения самостоятельных форм торгов. Во-вторых, общие с торгами черты позволяют выявить анализ понятия запроса котировок (далее - запрос цен), содержащегося в ч. 1 ст. 42 Закона N 94-ФЗ. Указанная в главе 4 Закона N 94-ФЗ совокупность последовательных действий, направленных на заключение государственного контракта, позволяет представить запрос цен как юридическую процедуру и механизм заключения договора. Запрос цен включает в себя процедуру отбора победителя, основанную на конкуренции предложений участников. Победителем при проведении запроса цен признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта (ч. 1 ст. 42 Закона N 94-ФЗ). В-третьих, у запроса цен есть общие специфические черты с обеими формами торгов, указанными в ГК РФ. Для аукциона и запроса цен в Законе N 94-ФЗ предусмотрен единый критерий выбора победителя, которым выступает наиболее низкая цена контракта. В этом они схожи только с редукционом, но теоретически возможен и обратный процесс, когда, например, организатор запроса цен предлагает купить у него вещь, причем критерием будет выступать наиболее высокая цена. Для аукциона и запроса цен Законом N 94-ФЗ установлены общие ограничения в части, касающейся возможности размещения заказа данными способами, если они производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок. В отличие от аукциона, выявление лучшей цены при проведении запроса цен происходит не путем пошагового снижения начальной цены, а путем оценки заявок комиссией, что больше свойственно для конкурса, в связи с чем изменение условий заявки не допускается. Более того, как и в случае с конкурсом, победитель запроса цен определяется на основании заключения котировочной комиссии, указанного в протоколе рассмотрения и оценки котировочных заявок (ч. 4 ст. 47 Закона N 94-ФЗ). По нашему мнению, запрос цен носит смешанный характер и представляет собой самостоятельную форму торгов. Исходя из этого, предлагаем изменить определение, содержащееся в ч. 1 ст. 42 Закона N 94-ФЗ, изложив его следующим образом: "Под запросом цен понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее по заключению комиссии по запросам цен наиболее низкую цену контракта".
Литература
Абдрахимов Д. Пути формирования нормативно-правовой базы проведения конкурсов // Конкурсные торги. 1999. N 1. Бортенева О. А. Способы размещения заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных нужд в свете нового законодательства // Налоги (газета). 2006. N 8. Брагинский М. Конкурс // Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2005. N 5. Ванин В. В. Правовое регулирование удовлетворения государственных нужд в рыночной экономике России: теория и практика: Дис. ... д-ра юрид. наук. Ростов н/Д, 2007. Райзберг Б. А., Лозовский Л. Ш., Стародубцева Е. Б. Современный экономический словарь. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2002. Сахабутдинова Д. Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2007. Сухадольский Г. А. Тендеры: Вопросы и ответы. М., 2005. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301. Федеральный закон от 06.05.1999 N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" // СЗ РФ. 1999. N 19. Ст. 2302. Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105. Указ Президента РФ от 08.04.1997 N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд" // СЗ РФ. 1997. N 15. Ст. 1756.
------------------------------------------------------------------
Название документа