Парадигма и парадоксы корпоративного права
(Шиткина И. С.) ("Предпринимательское право", 2010, N 1) Текст документаПАРАДИГМА И ПАРАДОКСЫ КОРПОРАТИВНОГО ПРАВА
И. С. ШИТКИНА
Шиткина Ирина Сергеевна, заместитель генерального директора ОАО "Холдинговая компания "Элинар", профессор кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, доктор юридических наук.
В статье определяются подходы к решению актуальных вопросов, которые в настоящее время стоят перед наукой корпоративного права, перед законодателем и правоприменительной практикой. Автором осуществлен анализ основных направлений, которых придерживается современная наука корпоративного права, а также изучаются проблемы действующего законодательства и спорные вопросы в практике судов.
Ключевые слова: корпоративное право, корпоративное законодательство, парадокс, Концепция развития гражданского законодательства, акционерное общество, правоспособность, акционерное соглашение, диспозитивность правового регулирования.
Paradigm and paradoxes of company law I. S. Shitkina
The article determines approaches to solution of topical issues faced by the science of company law, legislator and law-application practice at present. The author effectuated analysis of basic trends of the science of company law and studies the problems of the current legislation and controversial issues of judicial practice.
Key words: company law, company legislation, paradox, Concept of development of civil legislation, joint stock company, legal capacity, shareholders' agreement, optionality of legal regulation.
Ушедший год надолго запомнится всем интересующимся проблемами корпоративного права. Были приняты многие законодательные акты, которые уже несколько лет обсуждались профессиональным сообществом и лежали на столе у законодателя: внесены изменения в Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" <1>, нормативно закреплена юридическая конструкция акционерных соглашений, принят, наконец, "антирейдерский" пакет поправок, изменивший в том числе и процессуальное законодательство. Президентом РФ утверждена Концепция развития гражданского законодательства <2>. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую ГК РФ и отдельные законодательные акты РФ" // СЗ. 2009. N 1. Ст. 20. Интересно заметить, что спустя 18 дней после вступления этого Закона в силу был принят Федеральный закон от 19 июля 2009 г. N 205-ФЗ (СЗ РФ. 20.07.2009. N 29. Ст. 3642), внесший поправки в ФЗ от 30 декабря 2008 года N 312-ФЗ, что, очевидно, свидетельствует о непродуманности некоторых законодательных инициатив (например, касательно задействованности нотариуса в корпоративных действиях) или несовершенстве законодательной техники (например, касательно возможности расширения компетенции общего собрания участников уставом общества). <2> От 7 октября 2009 г. // URL: www. privlaw. ru.
Такое изобилие законотворческой деятельности позволяет сделать предположение о начале серьезного реформирования отечественного корпоративного законодательства, возможно, наиболее значительного за последнее десятилетие. Очевидно, что основной причиной надвигающейся реформы стало изменение самих общественных отношений, практика применения действующих норм, накопленный опыт законотворческой деятельности. Осмысление путей развития отечественного корпоративного законодательства невозможно в отрыве от теоретических изысканий. О. Э. Лейст в своей работе "Сущность права. Проблемы теории и философии права" писал: "...законодатели чутки к дельным суждениям о социальных ожиданиях" <3>. Наука, подобно маяку, должна освещать путь законодателю в его правотворческой деятельности. -------------------------------- <3> Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права / Под ред. В. А. Томсинова. М.: Зерцало, 2008. С. 43.
Так в чем же парадигма <4> современной науки корпоративного права? Где та система координат, совокупность ценностей, которых придерживается научная доктрина? Какие проблемы решает законодатель и как они соотносятся с наукой и правоприменительной практикой? -------------------------------- <4> Парадигма (от греч. paradeigma - "пример, образец") - в философии, социологии - исходная концептуальная схема, модель постановки проблем и их решения, методов исследования, господствующих в течение определенного исторического периода в научном сообществе. Смена парадигм представляет собой научную революцию // Современный толковый словарь // URL: http://proslova. ru. Парадигма - в методологии науки - совокупность ценностей, методов, технических навыков и средств, принятых в научном сообществе в рамках устоявшейся научной традиции в определенный период времени. Находит свое выражение в научных трудах, научных школах и кружках, учебниках и т. п. определенной группы исследователей со специализированной и сходной научной подготовкой, единых в понимании ценностей науки и объединенных научным этосом с определенными нормативно-ценностными установками. См.: Словарь Яндекс // URL: http://slovari. yandex. ru.
Очевидно, было бы слишком амбициозно предположить, что в формате статьи можно решить какие-либо из поставленных задач, но обозначить и привлечь научную общественность к их обсуждению возможно. Целью этой статьи является обозначение отдельных подходов к решению актуальных вопросов, стоящих перед наукой корпоративного права, законодателем и правоприменительной практикой. Структура статьи такова: выделяются наиболее актуальные и дискуссионные проблемы соответственно науки, законодательства и практики. Почему эти проблемы названы парадоксами? Позволю себе напомнить читателю, что в Толковом словаре под редакцией С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой "парадокс", в частности, определяется как "странное, расходящееся с общепринятым мнением высказывание, а также мнение, противоречащее (иногда только на первый взгляд) здравому смыслу" (выделено по тексту нами. - И. Ш.) <5>. В Энциклопедическом словаре под редакцией Ф. А. Брокгауза, И. А. Ефрона растолковывается, что парадоксальное высказывание может выражать собой и истинное мнение, и ложное, в зависимости от того, каким является общепринятое, и приводится известный рассказ из жизни Ж.-Ж. Руссо, когда он по предложению Академии стал писать сочинение в доказательство благотворного влияния наук на нравственность и только вследствие замечания Дидро, что в этом смысле многие будут трактовать предложенную тему, решился доказывать противоположное положение <6>. -------------------------------- <5> Толковый словарь русского языка / Под ред. С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой // URL: http://proslova. ru. <6> Брокгауз Ф. А., Ефрон И. А. Энциклопедический словарь // URL: http://proslova. ru.
Парадоксы в науке корпоративного права начинаются уже с определения терминологии и предмета этой отрасли научного знания. Стало уже классическим в научной доктрине определение корпорации как организации, основанной на принципе участия (членства). Именно исходя из такого понимания корпорации в большинстве российских вузов преподается учебная дисциплина "Корпоративное право". При этом в российском законодательстве это понятие упоминается единожды (в ст. 7.1 ФЗ "О некоммерческих организациях", в соответствии с которой государственной корпорацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданная для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций). Я не буду касаться содержания дискуссии о целесообразности наличия в российском законодательстве организационно-правовой формы корпорации. Это мнение неоднократно высказывалось в публикациях, в концепциях, на конференциях и даже содержится в Послании Президента РФ к Федеральному Собранию 2009 г. Но очевидна точка зрения, что столь различное в научной доктрине и законодательстве использование терминологии нельзя признать удачным. Применяемые понятия должны иметь одинаковое содержание и объем, тогда можно надеяться на единообразные научные и законодательные подходы. Кстати, последние изменения процессуального законодательства в том числе ознаменованы введением в АПК РФ отдельной ст. 225.1 "Дела по корпоративным спорам". Согласно указанной статье к корпоративным спорам относятся не только споры с участием организаций, устроенных на началах членства, но и организаций, созданных по унитарному принципу (ГУПов, МУПов, фондов и пр.). Таким образом, в процессуальном законодательстве понятие корпорации, по сути, приравнено к понятию юридического лица. В одной из последних работ в сфере корпоративного права, авторы которой делают весьма амбициозное заявление о своем намерении поднять отстающую пока научную корпоративную мысль на должную высоту <7>, под корпоративным правом понимается "совокупность правовых норм, регламентирующих общественные отношения, направленные на организацию и осуществление деятельности по совместному достижению общих целей - союзной или корпоративной деятельности (корпоративные отношения)" <8>. -------------------------------- <7> Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М., 2009. По мнению В. А. Белова, наука корпоративного права подает большие, но не оправдавшиеся надежды; "эффект этой (вот уже более чем 10-летней) разработки корпоративной теории нисколько не соответствует потраченным на нее силам, времени и энтузиазму" (с. 15, 16). <8> Указ. соч. С. 52 (авторы главы - В. А. Белов, Р. С. Бевзенко).
Если исходить из такого понимания, то корпоративные отношения будут возникать и в семье, и между сотрудниками на рабочем месте, и во всяком ином коллективе, члены которого связаны единой целью. Так пишут и сами авторы: "Даже самые элементарные объединения - например, союз мужчины и женщины для рождения и воспитания детей и ведения общего хозяйства (семья), объединение членов одной или нескольких семей (дворов, сел, деревень и т. д.) для совместного возделывания общего земельного участка, сплочение коллектива ученых для проведения единого исследования и написания одной монографии, образование группы граждан для совместного распространения и исповедания религии, пропаганды политических убеждений и т. д. - хотим мы этого или не хотим, но будут вызывать к жизни возникновение корпоративных отношений" <9>. -------------------------------- <9> Указ. соч. С. 22 (авторы главы - В. А. Белов, Р. С. Бевзенко).
При этом авторы подчеркивают, что корпоративным противостоят некие индивидуалистические отношения, возникающие между людьми, стремящимися к достижению определенных целей самостоятельно (единолично), без объединения с другими <10>. Правда, остается неясным субъектный состав этих "отношений эгоцентризма" и случаи их возникновения. -------------------------------- <10> Указ. соч. С. 47 (авторы главы - В. А. Белов, Р. С. Бевзенко).
Мы не будем подробно останавливаться на широкой трактовке корпоративных отношений. Во-первых, объективности ради надо сказать, что она не нова, поскольку уже высказывалась в правовой литературе. Так, Н. Н. Пахомова в своей монографии "Основы теории корпоративных отношений (правовой аспект)" 2004 г. пишет: "...каждое социальное отношение обладает корпоративностью в смысле "всеобщности" данной категории как отражающей связанность субъектов" <11>. Однако, делая посыл о широком использовании категории "корпоративные отношения", автор тут же замечает, что "из всеобъемлющей массы квазикорпоративных отношений должны быть вычленены собственно корпоративные отношения, в которых формируются их существенные признаки" <12>. Во-вторых, сами авторы, очевидно, ощущая противоречивость выдвинутой ими идеи существования "мегакорпоративного" права, пишут: "Не может не породить вопроса: насколько оправданно (целесообразно) рассмотрение всех этих отношений в качестве единого (однородного) предмета правового регулирования - предмета корпоративного права", и сами отвечают на свой вопрос: "...практикующему же юристу подобное "мегакорпоративное" право (корпоративное право в самом широком, принципиальном смысле) ни к чему: специалисту в сфере акционерных отношений вряд ли когда-нибудь доведется пересечься с отношениями товарищескими, не говоря уже об отношениях супругов или соавторов. Следовательно, для юриста-практика приобретает первостепенную важность вопрос о тех критериях, по которым он мог бы вычленить (без ущерба для понимания и применения) корпоративное право в собственном или узком смысле этого слова" <13> (выделено по тексту нами. - И. Ш.). -------------------------------- <11> Пахомова Н. Н. Основы теории корпоративных отношений (правовой аспект). Екатеринбург, 2004. С. 5. <12> Там же. С. 6. При этом заметим, что Н. Н. Пахомова все же трактует корпоративные отношения достаточно широко - как форму ограничения воль их участников, отражающую перераспределение между ними экономических возможностей в сфере отношений собственности, т. е. как отношения собственности с множественным составом субъектов-сособственников. Такая характеристика корпоративных отношений является, по мнению автора, решающей для обозначения самостоятельности корпоративных отношений и их дифференциации от всех иных социально-экономических взаимосвязей (Там же. С. 11). Под понятие корпоративного объединения, через которое автор определяет корпорацию, подпадает, таким образом, общая долевая собственность, объединение субъектов, основанное на соглашении о совместной деятельности (Там же. С. 184). <13> Указ. соч. С. 72 (авторы главы - В. А. Белов, Р. С. Бевзенко).
С нашей точки зрения, вызывает сомнения целесообразность исследования "мегакорпоративных" отношений и для теории права, поскольку, как было отмечено выше, общих закономерностей "мегакорпоративных" отношений, кроме наличия общей цели, так и не выявлено. Вообще возникает вопрос: зачем же придумывать "мегакорпоративное" право, чтобы потом из него вычленять собственно корпоративное право - в узком смысле, необходимое для изучения и правоприменения? Может быть, для того, чтобы попробовать свои силы в филологической сфере и претендовать на новизну исследований в этой области - хотя бы путем образования нового понятия - так называемых корпорационных отношений?! <14> Поясню читателям, что авторы указанной работы предлагают назвать корпоративное право, имеющее в качестве своего предмета правоотношения с созданием и деятельностью корпораций в узком смысле слова (как организаций, устроенных на началах членства) - корпорационным, а право, изучающее корпоративные отношения в широком смысле как любые объединения участников с общей целью, - корпоративным. -------------------------------- <14> Авторы полагают, что все отношения с участием корпораций надо именовать не так, как обычно принято, - корпоративными, а корпорационными. Указ. соч. С. 34 и далее (авторы главы - В. А. Белов, Р. С. Бевзенко).
С нашей точки зрения, такой подход не способствует ясности научной доктрины, определенности предмета учебной дисциплины и вряд ли будет воспринят профессиональным сообществом. Что дает такая подмена устоявшихся понятий? Продвигает ли она кого-либо в познании предмета корпоративного права? Думаю, что вряд ли. "Открытием" авторов книги под редакцией В. А. Белова является так называемая теория корпоративной правоспособности, которая, по их мнению, должна прийти на смену устоявшейся "правоотношенческой парадигме". Вкратце это выглядит так: авторы не признают общественные отношения, связанные с участием в корпорациях, корпоративными правоотношениями, а выдвигают теорию некой корпоративной правоспособности как способности в будущем приобрести права обязательственного характера, например право на выплату дивидендов, на участие в собрании. При этом у нас возникает чисто практический вопрос: а если у акционера не было до этого защищенных законом прав, а одни только "способности" - где механизм обеспечения перечисленных выше прав на выплату дивиденда, на созыв собрания? Или иначе - чем отличается правовое положение гражданина, который планирует стать участником хозяйственного общества от правового статуса непосредственного участника корпорации? Известно, что права акционера обеспечиваются предусмотренными законом способами защиты, а какими правовыми средствами защищается корпоративная правоспособность? Авторы полагают, что "юридические возможности, предусмотренные ст. 67 ГК, хотя и названы правами, в действительности представляют собой только юридические способности участников (членов) хозяйственных товариществ и обществ (корпораций или (шире) - общей деятельности) к приобретению особого рода субъективных гражданских прав - корпоративную правоспособность. Корпоративная правоспособность, таким образом, по нашему мнению, есть юридическая (гражданско-правовая) форма фактических отношений членства в корпорации" <15>. "Мы утверждаем, - весьма эмоционально пишут авторы, - что никаких прав из факта приобретения участия в корпорации не возникает; названное законоположение на первый взгляд содержит противоположное утверждение: раз участник - вот тебе определенные права! При ближайшем рассмотрении этого нормативного предписания станет, однако, понятно, что речь в нем идет вовсе не о правах в цивилистическом понимании этого слова - не о субъективных правах" <16>. -------------------------------- <15> Указ. соч. С. 217 (авторы главы - В. А. Белов, К. А. Блинковский). <16> Указ. соч. С. 208 (авторы главы - В. А. Белов, К. А. Блинковский).
Представляется, что только значительная удаленность авторов от реалий правоприменительной практики могла позволить им считать юридические субъективные права, предоставляемые участникам корпоративных отношений ст. 67 Гражданского кодекса РФ, некими юридическими "способностями" или "возможностями" <17>. -------------------------------- <17> Указ. соч. С. 208. У нас вообще возникает серьезный вопрос: в какой степени ученый обладает свободой трактовки законодательных норм и где границы этой свободы? Применительно к нашему рассмотрению - можно ли делать такие "допуски", что в силу широкого понимания понятия "право" законодатель, определяя набор прав акционеров (участников) хозяйственных обществ, имеет в виду вовсе не субъективные права как меру возможного поведения, а потенциальные возможности? Где те разумные пределы допустимости вольной трактовки законодательных норм?
С нашей точки зрения, выдвинутая автором теория корпоративной правоспособности <18> взамен <19> традиционной концепции корпоративных правоотношений не только обедняет корпоративную науку, но и несет реальную угрозу для правоприменительной практики, не позволяет акционеру защищать принадлежащие ему корпоративные права, определяемые авторами в качестве неких потенциальных "способностей", теми законными способами, которые предусмотрены для корпоративных правоотношений. -------------------------------- <18> Указ. соч. С. 214 и др. (авторы главы - В. А. Белов, К. А. Блинковский). <19> На с. 217 содержится вывод, что корпоративная правоспособность есть юридическая (гражданско-правовая) форма фактических отношений членства в корпорации (авторы главы - В. А. Белов, К. А. Блинковский).
Следует отметить, что идея корпоративной правоспособности как специальной гражданской правоспособности уже была подвергнута критике в правовой доктрине. Д. В. Ломакин, с нашей точки зрения, справедливо полагает, что "если предположить, что у участника корпорации есть возможность иметь права участия (членства), а не сами эти права, то тогда не совсем понятна разница в его правовом статусе и правовом статусе лица, не являющегося участником (членом) данной корпорации, но также обладающего способностью иметь указанные права и нести обязанности... Следовательно, разделяя позицию о существовании корпоративной правоспособности, мы с неизбежностью придем к абсурдному выводу о том, что обладающий такой правоспособностью участник (член) корпорации не состоит с ней в правоотношении, а лишь обладает потенциальной возможностью стать субъектом такого правоотношения. Ложность такого умозаключения очевидна" <20>. -------------------------------- <20> Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008. С. 147.
Также не нова вызывающая у В. А. Белова и его соавторов сомнение концепция комплексности правоотношений. Так, С. С. Алексеев полагает, что нельзя рассматривать правоотношения в виде конкретных полностью индивидуализированных связей <21>. По мнению ученого, задача состоит в том, чтобы раскрыть природу и особенности общих и абсолютных правовых связей, не сводя все многообразие правоотношений к той их конструкции, которая ориентирована на модель обязательств гражданского права <22>. И далее: "Правоотношения с простой структурой характеризуются тем, что их содержание состоит из одного права и одной обязанности. В жизни такого рода элементарные правовые связи встречаются крайне редко. Правоотношения со сложной структурой характеризуются тем, что их содержание состоит из нескольких взаимосвязанных субъективных прав и обязанностей. Каждое структурно сложное правоотношение может быть в результате анализа расчленено на ряд правоотношений с простой структурой... Структурно сложное правоотношение не есть механическое соединение элементарных правоотношений. Последние тесно связаны между собой, взаимообусловлены, образуя нераздельное целое - единое правоотношение со сложной структурой" <23>. Кстати, заметим, что С. С. Алексеев исследовал комплексные или, как называет их сам автор, структурно-сложные правоотношения еще в 1959 г. на примере отношений по железнодорожной перевозке грузов <24>. -------------------------------- <21> Алексеев С. С. Общая теория права. 2-е изд. М., 2009. С. 333. <22> Там же. С. 334. <23> Указ. соч. С. 377 - 378. <24> См.: Алексеев С. С. Линия права. М., 2006. С. 8 и далее.
Что касается нашей позиции по поводу сущности и квалификации корпоративных правоотношений, представляется, что отношения между корпорацией и ее участниками имеют особую, корпоративную природу и не укладываются в рамках вещных или обязательственных отношений <25>. Они не являются вещными и абсолютными, поскольку участники корпорации, передавая свое имущество в обмен на акцию (долю участия, пай), теряют на него право собственности. Корпоративные правоотношения не являются в чистом виде обязательственными, имеющими относительный характер, поскольку в обязательственных правоотношениях управомоченному лицу противостоит конкретный должник, обязанный осуществить какое-либо действие - передать имущество, оказать услугу, выполнить работу и пр. От обязательства в смысле ст. 307 ГК РФ корпоративное правоотношение отличается тем, что участник общества является активным субъектом отношений по управлению обществом, а общество само становится волевой организацией, подчиняющей "множественность воль" участников. -------------------------------- <25> Заметим, что в Концепции совершенствования гражданского законодательства, утвержденной Президентом РФ 7 октября 2009 г., в качестве принципиального изменения системного характера рассматривается выделение особой группы корпоративных правоотношений.
С нашей точки зрения, разграничение корпоративных правоотношений от иных типичных гражданско-правовых отношений в том числе основано на присутствии в них управленческого элемента. Представляется, что содержание корпоративных правоотношений составляют имущественные и неимущественные права, которые также носят самостоятельный характер. Имущественное право на получение дивиденда не может "включать" или "поглощать", например, неимущественные права, связанные с подготовкой, созывом и проведением общего собрания акционеров (участников) <26>. Корпоративные правоотношения представляют собой отдельную группу урегулированных правом общественных отношений, которая не подлежит "вписанию" в традиционно существующую классификацию гражданско-правовых отношений. Корпоративные правоотношения являются комплексными правоотношениями, представляющими собой совокупность имущественных и тесно связанных с ними неимущественных управленческих отношений. Эти обстоятельства позволяют нам относить корпоративные отношения к предмету предпринимательского права. -------------------------------- <26> Занимаясь в течение многих лет в том числе практической деятельностью, смеем констатировать, что крупные стратегические акционеры, осуществляющие руководство бизнесом, были бы крайне удивлены, узнав, что принадлежащее им право на управление носит подчиненный характер по отношению к праву на получение дивиденда.
Какие наиболее острые проблемы хотелось бы отразить в части российского корпоративного законодательства? Обозначу две из них. 1. О правовой природе акционерных соглашений и договоров участников ООО об осуществлении прав, которые введены в российское законодательство в 2009 г. 2. Об ответственности эмитента, реестр акционеров которого ведет специализированный регистратор перед акционером в случае утраты акций или невозможности осуществить права, удостоверенные акциями, при отсутствии вины общества. Каждая из этих проблем, безусловно, заслуживает отдельного внимания, поэтому обозначим лишь их контуры, необходимые для дальнейшего обсуждения. О целесообразности введения в российское законодательство института акционерных соглашений представители науки, профессионального юридического сообщества и бизнеса дискутировали уже очень давно. И после введения в российское законодательство правовой конструкции акционерного соглашения споры о правовой природе этих соглашений <27> и, соответственно, о сфере и способах их применения не оказались исчерпаны. Речь идет именно о роли акционерных соглашений в сфере корпоративного управления. Создается даже впечатление, что специалисты комментируют различные нормы, хотя в публикациях речь идет о толковании одной статьи - 32.1 Закона об АО. -------------------------------- <27> В соответствии со ст. 32.1 Закона об АО акционерным соглашением признается договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции. По акционерному соглашению его стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав. Акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества.
Заметим, что в концепции проекта Федерального закона "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "Об акционерных обществах" (в части регулирования акционерных соглашений)", подготовленного Минэкономразвития РФ в 2006 г. в качестве предмета правового регулирования, рассматривались права и обязанности акционеров и третьих лиц, возникающие у них в результате заключения соглашений о порядке осуществления прав по акциям и (или) прав на акции. Толкуя изменения в Закон об АО, Д. В. Ломакин полагает, что акционерное соглашение - "это обычный гражданско-правовой договор, влекущий возникновение обязательств, связанных с осуществлением корпоративных прав, а не порождающий их, как ошибочно полагают некоторые юристы <28>, наверное, видящие перед собой англо-американскую модель так называемых акционерных соглашений (Shareholders Agreements)" <29>. И далее: "...акционерные соглашения, так же как и соответствующие договоры, заключаемые участниками общества с ограниченной ответственностью, не порождают никаких корпоративных прав, не предусмотренных законом и учредительными документами акционерного общества. Акционеры только устанавливают порядок осуществления прав, удостоверяемых акциями, которыми они владеют, однако лишены возможности предусматривать новые корпоративные права" <30>. -------------------------------- <28> См., напр.: Степанов Д. Реформа законодательства об ООО: к принципу свободы договора в корпоративном праве // Корпоративный юрист. 2009. N 6. С. 18 - 19. <29> Ломакин Д. В. Договоры об осуществлении гражданских прав участников хозяйственных обществ как новелла корпоративного законодательства // Вестник Высшего Арбитражного Суда. 2009. N 8. С. 14. <30> Там же. С. 17.
Другие авторы, представляющие в основном предпринимательское сообщество и юридических консультантов, исходя из продекларированного принципа диспозитивности, трактуют принятые в акционерный Закон поправки весьма широко (это касается и состава участников соглашений, и их предмета). Так, например, к. ю.н. А. Куделин, советник международной компании "Хадсон энд Хадсон", относит к участникам соглашения и доверительного управляющего, и номинального держателя, и само общество, и "будущих" акционеров <31>. Автор выражает надежду, что в ходе правоприменительной практики положения ст. 32.1 будут толковаться судами достаточно либерально, что позволит сторонам урегулировать в рамках соглашения акционеров значительную часть вопросов, традиционно являющихся предметом таких договоров. "Законодатель не дал четкого определения того, что следует понимать под словосочетанием "осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества". Полагаем, что это положение должно толковаться максимально широко. В частности, по смыслу данного пункта под такие действия, очевидно, может попасть реализация акционерами своего права на истребование информации от общества, предъявление к обществу требования выкупа их акций, отказ от участия в собрании акционеров и т. п." <32>, и далее: "Не менее важным является и то, что п. 1 ст. 32.1 позволяет сторонам заключать соглашения, предметом которых может также являться обязанность "воздерживаться от осуществления" соответствующих прав" <33>. -------------------------------- <31> Куделин А. Акционерное соглашение по российскому праву // Корпоративный юрист. 2009. N 10. С. 24. По поводу будущих акционеров автор замечает, что обязательства "будущих" акционеров из соглашения акционеров могут носить условный характер. Это значит, что такие обязательства могут вступать в силу с момента заключения соглашения акционеров с "будущим" акционером, но подлежат исполнению последним с момента, когда он формально становится акционером. <32> Там же. С. 28. <33> Там же. С. 29.
Такое разноплановое понимание одной и той же нормы не может быть следствием иным, чем несовпадение ожиданий и соответственно видения произошедшего. С нашей точки зрения, "узкая трактовка" законодательной нормы в целом <34> соответствует реалиям. Законодатель, по сути, ограничился вопросами, лежащими за пределами процедур корпоративного управления. Общество не вправе быть стороной соглашения по поводу своих акций, акционеры не могут быть обязаны голосовать по рекомендациям органов управления общества, вопросы формирования и деятельности органов управления вообще не включены в перечень возможных для регламентации посредством акционерного соглашения проблем. Вот мнение еще одного эксперта: А. Чернышов (старший юрист корпоративной практики юридической фирмы "Вегас-Лекс") пишет: "...акционерные соглашения, заключаемые по российскому законодательству, практически никоим образом не повлияют на сферу корпоративного управления, и, наверное, единственным аспектом, который будет возможно в них урегулировать, станет процедура голосования акционеров по вопросам формирования органов управления в части согласования варианта своего голосования между акционерами. Установление же процедуры формирования, порядка деятельности и компетенции органов управления полностью останется в сфере действия корпоративных документов самого общества, договоренности акционеров не будут играть здесь никакой роли", и далее: "Акционерные соглашения в РФ будут институтом исключительно договорного права, но ни в коем случае не корпоративного" <35>. -------------------------------- <34> Заметим, что, устанавливая обязанность информирования о заключенном акционерном соглашении, законодатель так определяет субъекта этой обязанности: лицо, приобретшее в соответствии с акционерным соглашением право определять порядок голосования, или лица, которые в соответствии с заключенным акционерным соглашением вправе давать обязательные для исполнения указания о порядке голосования на общем собрании акционеров. Что означают содержащиеся в Законе права определять порядок голосования или давать в связи с этим обязательные указания? <35> Чернышов А. Акционерные соглашения: желания и возможности // Корпоративный юрист. 2008. N 9. С. 6.
Действительно, Закон придерживается метода императивного регулирования акционерных отношений, что будет приводить к сужению сферы их применения. Таким образом, рассматриваемая норма оказалась в значительной степени "выхолощена" в процессе законотворческой деятельности, пройдя более чем трехлетний путь с момента зарождения в Концепции развития корпоративного законодательства, подготовленного МЭРТ еще в 2006 г. С нашей точки зрения, подход, примененный российским законодателем, не решит проблем, стоящих перед бизнес-сообществом, в том числе с точки зрения привлечения инвестиций. При создании нового акционерного общества, особенно в венчурном бизнесе, в инновационных отраслях, акционеры нередко сталкиваются с необходимостью закрепления специфической структуры управления и контроля, которая отражала бы уникальные характеристики проекта, различия между вкладами и ролями партнеров. Иностранные инвесторы хотят видеть механизмы правового регулирования, аналогичные тем, которые они знают и применяют в своей стране, иметь дополнительные степени гарантий. И речь не идет здесь о бездумной имплементации положений зарубежного законодательства, а о создании той самой конкурентоспособной юрисдикции, которая обеспечит России преимущества в привлечении и освоении инвестиций. Иная позиция приводит либо к созданию компаний в зарубежных странах, либо к использованию "извращенных юридических схем" (типа использования промежуточных холдинговых структур для управления российскими компаниями), либо к выбору иностранного применимого права к компаниям, являющимся российскими резидентами. Последний из перечисленных способов, как, впрочем, и предыдущие, с моей точки зрения, не соответствует как правовой политике государства, так и, зачастую, воле участвующих в таких "схемах" лиц, но применяется иногда от безысходности найти в российском праве нужное для соинвесторов решение, которое они единодушно определили для своей компании. Представляется, что подчинение сторон соглашения зарубежному праву и, соответственно, суду зарубежной юрисдикции в целом ряде случаев - результат высокой степени императивности российского корпоративного права. Представляется, что акционерное соглашение для лиц, участвующих в нем, может предусматривать иной перечень и объем прав и обязанностей, чем те, которые предоставлены им законодательством вследствие владения определенными количеством и категориями акций. В моей практике на памяти не одно акционерное соглашение, которое было успешно реализовано в России. Кстати, в практике реализации тех или иных проектов мы сталкиваемся с различными проявлениями императивности норм российского законодательства. Пример для иллюстрации. Партнеры совместного предприятия, ранее предполагавшие возврат инвестиций путем выплаты дивидендов по привилегированным акциям, в связи с заинтересованностью в росте бизнеса приняли решение об отказе от выплат дивидендов по привилегированным акциям и о конвертации привилегированных акций в обыкновенные. Речь идет о закрытом акционерном обществе, в котором два партнера - российская и американская компании. Оба акционера высказали заинтересованность отказаться от реализации права на получение дивидендов по привилегированным акциям. Не тут-то было: в п. 3 ст. 32 Закона об АО содержится императивная норма - положения устава общества о порядке и условиях конвертации акций после принятия решения, являющегося основанием для размещения конвертируемых привилегированных акций, не могут быть изменены. Эта норма, оправданная для акционерных обществ, имеющих многочисленных акционеров, не эффективна для случая, когда в наличии только два акционера и оба стремятся к такому решению. Конечно, было придумано очередное "правовое изощрение" - уменьшен уставный капитал и аннулированы привилегированные акции, но для этого акционерное общество было вынуждено реализовать процедуру, связанную с уменьшением уставного капитала. Заканчивая тему акционерных соглашений, замечу, что привлечение инвестиций для развития инновационной экономики является важнейшей целью для нашей страны. Необходимо сделать российскую юрисдикцию конкурентоспособной для того, чтобы российские капиталы не устремлялись за рубеж, а иностранные не "чуждались" российского правопорядка. В Послании Президента РФ Федеральному Собранию 2009 г. указано: "Третий системный шаг, который мы должны совершить: мы должны выйти на такие изменения в законодательстве и в государственном управлении, которые помогут переходу всей нашей экономики на инновационный характер развития" <36>. -------------------------------- <36> URL: www. kremlin. ru/transcripts/5979.
По поводу так называемой ответственности эмитента за действия регистратора. Федеральным законом от 19 июля 2009 г. N 205-ФЗ (известным как "антирейдерский" Закон) п. 4 ст. 44 Закона об АО, согласно которому общество, поручившее ведение и хранение реестра акционеров общества регистратору, не освобождается от ответственности за его ведение и хранение, дополнен двумя абзацами, определяющими вид и порядок привлечения к ответственности общества-эмитента. Общество и регистратор солидарно несут ответственность за убытки, причиненные акционеру в результате утраты акций или невозможности осуществить права, удостоверенные акциями, в связи с ненадлежащим соблюдением порядка поддержания системы ведения и составления реестра акционеров общества, если не будет доказано, что надлежащее соблюдение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы или действий (бездействия) акционера, требующего возмещения убытков, в том числе вследствие того, что акционер не принял разумные меры к их уменьшению. Последним абзацем п. 4 ст. 44 Закона об АО установлена возможность обратного требования (регресса) в размере половины суммы возмещенных убытков, правда, с оговорками, во-первых, что условия осуществления данного права (в том числе размер обратного требования) могут быть определены соглашением между обществом и регистратором. И во-вторых, при наличии вины только одного из солидарных должников виновный должник не имеет права обратного требования (регресса) к невиновному должнику, а невиновный должник имеет право обратного требования (регресса) к виновному должнику в размере всей суммы возмещенных убытков. При наличии вины обоих солидарных должников размер обратного требования (регресса) определяется в зависимости от степени вины каждого солидарного должника, а в случае невозможности определить степень вины каждого из них размер обратного требования (регресса) составляет половину суммы возмещенных убытков. Таким образом, получается, что акционер может предъявить требования как к регистратору, являющемуся профессиональным участником рынка ценных бумаг и имеющему лицензию на осуществление данного вида деятельности по ведению реестра акционеров <37>, или к акционерному обществу-эмитенту, которые должны впоследствии "разобраться" между собой путем предъявления регрессных требований, если получится. Оправданно ли это? -------------------------------- <37> Ст. 2, 8 Федерального закона о рынке ценных бумаг от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ. Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утв. Постановлением ФКЦБ РФ от 2 октября 1997 г. N 27.
Известно, что общество, имеющее более 50 акционеров, в силу предписания Закона обязано передать ведение реестра регистратору. Передача функции ведения реестра регистратору не является коммерческой операцией и не направлена на извлечение прибыли. Общество не только не получает прибыль в результате выполнения этой императивной обязанности, но и само осуществляет плату за ведение своего реестра регистратором. То есть деятельность общества по передаче ведения реестра регистратору предпринимательской не является, и, соответственно, на эмитента не должна быть возложена повышенная ответственность как на предпринимателя, т. е. при отсутствии вины. Далее. С момента заключения договора акционерного общества с регистратором обязанность по ведению реестра акционерного общества возлагается на специализированного регистратора. С этого момента общество утрачивает объективную возможность присутствовать при внесении записей в реестр акционеров и контролировать выполнение регистратором требований, предъявляемых Положением о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг. Регистратор также не обязан согласовывать или информировать акционерное общество о каждой совершаемой им операции по списанию акций: введение подобной обязанности делало бы деятельность регистратора как профессионального участника рынка ценных бумаг нецелесообразной. Таким образом, акционерное общество объективно не способно контролировать деятельность регистратора, а должную осмотрительность участника гражданского оборота оно уже проявило при передаче ведения реестра акционеров лицу, получившему соответствующее разрешение государства (лицензию) на осуществление деятельности по ведению реестра. Очевидно, что при передаче реестра регистратору общество рассчитывает на его компетентность и добросовестность как профессионального участника рынка ценных бумаг. По общему правилу регистратор как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по ведению реестра акционерного общества, может быть привлечен к ответственности независимо от вины. Представляется, что заключение акционерным обществом договора с регистратором, связанное с выполнением обществом обязанности, возложенной на него законодательством (при проявлении им обычной степени заботливости и осмотрительности при выборе регистратора в виде получения копий учредительных документов, проверки наличия лицензий), не должно являться основанием возложения на него имущественной ответственности в отсутствии вины, так как ответственность на началах риска является исключением, установленным законодательством именно для предпринимательской деятельности. В силу этого хищение акций из реестра акционеров, ведение которого передано по договору регистратору, если такое хищение не связано с виновными действиями (бездействием) акционерного общества, не должно влечь применение имущественной ответственности к данному акционерному обществу. Однако законодатель решил иначе, установив анализируемую норму о привлечении эмитента к солидарной ответственности при передаче функции ведения реестра регистратору. Социально-политический смысл этой нормы не требует глубокого осмысления и лежит на поверхности: возместить инвестиции акционеру за счет "богатого", которым, скорее всего, является эмитент, а не регистратор, имеющий в лучшем случае офис, мебель и компьютер. Но практика уже неоднократно давала нам уроки: обеспечение прав одних субъектов правоотношений за счет других никогда не приводит к желаемому результату. Кстати говоря, конкретно по рассматриваемому поводу этот тезис уже нашел подтверждение. Известно, что вопрос об ответственности эмитента возник, когда акционеры ряда "солидных" акционерных обществ, например "Газпрома", "Газпромнефти", стали предъявлять в суды требования о возмещении убытков (замечу, именно иски о возмещении убытков, а не иски о возврате ценных бумаг - условно "виндикационные") к эмитентам. Акции указанных компаний котируются на рынке, имеют известную рыночную стоимость, и, соответственно, иски о возмещении убытков становятся более предпочтительными. Тут как тут появились мошенники (некоторые из них уже привлечены к ответственности и отбывают наказание) и в сговоре с акционерами стали подделывать передаточные распоряжения для целей последующего "возмещения" стоимости "утраченных" акций. Важнейшая роль права - обеспечение баланса интересов всех субъектов корпоративных отношений - "маленьких" и "больших" акционеров, "богатых" эмитентов и не столь "богатых" реестродержателей. Должны быть иные механизмы защиты прав акционеров, например страхование ответственности реестродержателя с целью обеспечения компенсации возможного ущерба интересам акционеров. Парадоксы в правоприменительной практике иллюстрируем следующим судебным решением. Восьмой арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 2 марта 2009 г. (дело N А75-2374/2008) удовлетворил иск миноритарного акционера - компании "Фэримекс/продактс, Инк." к компании "Теленор Ист Инвест АС" о взыскании в пользу ОАО "ВымпелКом" причиненных последнему убытков в размере 1 728 297 207 долл. США. Истец обосновывал причинение ОАО "ВымпелКом" убытков неправомерными действиями и бездействием ответчиков, выразившимися в воспрепятствовании приобретению ОАО "ВымпелКом" 100% акций "Украинские радиосистемы" (далее - "УРС") в результате затягивания, блокирования в течение одного года членами совета директоров, номинированными "ВымпелКомом", решения о покупке акций ЗАО "УРС". В своих возражениях ответчик, в числе других аргументов, указывал, что материалами дела не подтверждено наличие между компанией "Теленор Ист Инвест АС" и ОАО "ВымпелКом" отношений основного и дочернего обществ, противоправность действий компании "Теленор Ист Инвест АС" и ее вина в причинении убытков. Члены совета директоров являются самостоятельными субъектами корпоративных отношений и не представляют интересы акционеров, которые их избрали в состав совета директоров ОАО "ВымпелКом". Суд установил, что применительно к рассматриваемой сделке по приобретению ОАО "ВымпелКом" 100% акций ЗАО "УРС" его взаимоотношения с компанией "Теленор Ист Инвест АС" являются отношениями дочернего и основного общества, поскольку компания "Теленор Ист Инвест АС" имела возможность через выдвинутых ею в совет директоров ОАО "Вымпелком-Коммуникации" лиц, т. е. путем участия в совете директоров, определять решения, принимаемые ОАО "Вымпелком-Коммуникации" (по тексту п. 2 ст. 6 - "иным образом имеет возможность определять решения"). Изложенный вывод суд обосновывал, в частности, тем, что наличие в совете директоров двух членов совета директоров, выдвинутых одним акционером - компанией "Теленор Ист Инвест АС", свидетельствует о наличии у данной компании возможности определять решения, принимаемые советом директоров по вопросам приобретения или продажи долей участия в других предприятиях, подлежащих одобрению не менее чем 80% от общего числа голосов членов совета директоров. В качестве доказательства влияния компании "Теленор Ист Инвест АС" также были учтены письма, адресованные акционерам ОАО "ВымпелКом" председателем совета директоров компании "Теленор Ист Инвест АС", в которых он просит акционеров голосовать против приобретения ОАО "ВымпелКом" акций ЗАО "УРС". Суд счел доводы истца обоснованными, а действия членов совета директоров в интересах компании "Теленор Ист Инвест АС" расценил как использование компанией "Теленор Ист Инвест АС" имеющейся у нее возможности определять решения дочернего общества, поименованные в п. 3 ст. 6 Закона об АО как действия, совершаемые "иным образом", и, соответственно, возложил ответственность на "Теленор Ист Инвест АС" как на основное общество, определяющее решения дочернего. Такая точка зрения идет вразрез с российской доктриной, исходящей из общих принципов корпоративного управления и ответственности субъектов корпоративных отношений. Суть первого принципа в том, что каждое юридическое лицо приобретает права, обязанность и ответственность через свои органы управления (п. 1 ст. 53 ГК РФ). Суть второго в том, что члены органов управления должны действовать добросовестно и разумно в интересах общества под риском привлечения к имущественной ответственности (ст. 71 Закона об АО, ст. 44 Закона об ООО). Стоит заметить, что судебная практика, сложившаяся до принятия комментируемого решения, была противоречивой. Если в начале применения п. 3 ст. 6 акционерного Закона суды исходили в том числе из "фактического влияния" основного общества <38> при формировании воли дочернего, то после 2004 г. преобладающей стала позиция "невлияния" основного общества на формирование воли дочернего <39>. -------------------------------- <38> Постановление ФАС Московского округа от 25 ноября 1998 г. Дело N КГ-А40/2857-98 // СПС "КонсультантПлюс: СудебнаяПрактика". См.: Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах". 3-е изд. / Под ред. Г. С. Шапкиной. М., 2002 // СПС "КонсультантПлюс: КомментарииЗаконодательства". <39> Постановление ФАС Московского округа от 3 июня 2005 г. Дело N КГ-А40/3973-05. См. также: Постановление ФАС Уральского округа от 8 августа 2006 г. Дело N Ф09-6643/06-С5; Постановление ФАС Московского округа от 17 августа 2005 г. Дело N КГ-А40/6010-05 // СПС "КонсультантПлюс: СудебнаяПрактика".
Напомню, что Закон об АО (п. 3 ст. 6) устанавливает особые условия привлечения к ответственности основного акционерного общества - только в случае наличия специальных положений о праве основного общества давать указания дочернему в договоре между основным и дочерним или в уставе дочернего общества. Заметим, что позиция суда в рассматриваемом деле по иску в пользу "ВымпелКома" очень близка характерной для западной практики доктрины "снятия корпоративных покровов", широко трактующей основания привлечения к ответственности участника корпорации, доминирующего при принятии решений. Здесь небезынтересно отметить обозначившуюся в российском законодательстве тенденцию расширения оснований ответственности при банкротстве организаций посредством введения понятия контролирующих лиц <40>. -------------------------------- <40> Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ (с изм. от 19.07.2009) "О несостоятельности (банкротстве)" // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190; 2009. N 29. Ст. 3632.
Также стоит подчеркнуть, что в Концепции развития гражданского законодательства, утвержденной Президентом РФ, наличествует тенденция усиления гражданско-правовой ответственности, в том числе и путем "снятия корпоративных покровов". Заметим, что в Концепции развития законодательства о юридических лицах <41> положения о расширении оснований привлечения к ответственности основного общества по обязательствам дочернего имели весьма развернутый характер. Во-первых, предлагалось установить субсидиарную ответственность основного общества по обязательствам дочернего при отсутствии вины в его действиях. Во-вторых, в качестве основания для привлечения к ответственности основного общества предлагалось признать не только наличие у основного общества права давать обязательные указания дочернему, но и все иные случаи, связанные с выполнением дочерним обществом решений "материнской" компании. -------------------------------- <41> URL: http://prime-law. ru/news/koncepcii-razvitiya-zakonodatel-stva-o-yuridicheskix-licax-protokol-68-ot-16-marta-2009-g../.
Что касается первого тезиса об установлении субсидиарной ответственности основного общества по обязательствам дочернего, при отсутствии вины в его действиях, по сути, он означает установление презумпции ответственности основного общества по долгам дочернего при недостаточности его имущества. Эта позиция, максимально защищающая имущественный оборот, вряд ли понравится предпринимателям, зачастую структурирующим свой бизнес для целей минимизации риска ответственности. Справедливости ради следует отметить, что в Концепции развития законодательства о юридических лицах речь не шла о непосредственной и полной ответственности основного общества по долгам дочернего, как это характерно для ответственности головной организации по обязательствам своего филиала. Основное общество предлагалось привлекать к ответственности только в случае совершения дочерним обществом сделки по воле основного и субсидиарно, т. е. только при недостаточности имущества дочернего общества для удовлетворения требований кредиторов. Очевидно, такой подход и будет постепенно внедряться в российское законодательство, что, с нашей точки зрения, в целом соответствует сути отношений экономической подчиненности дочернего общества основному. Для рассматриваемого нами дела важно второе положение - о расширении оснований привлечения к ответственности - помимо обязательных указаний также выполнение дочерним обществом решений основного общества. Для единства правоприменительной практики в законодательстве, очевидно, необходимо прописать, что следует понимать под решениями "материнской компании", за которые оно может быть привлечено к ответственности. И в заключение хотелось бы вернуться к вопросу: чем же должна определяться парадигма корпоративного права? Представляется, что ролью права как регулятора общественных отношений, направленного на обеспечение баланса интересов его участников. Цели различных субъектов корпоративных отношений (корпорации, ее мажоритарных и миноритарных акционеров, членов органов управления и пр.) не всегда могут и, главное, должны совпадать. Интересно на этот счет заметил О. Э. Лейст в своей работе "Сущность права: Проблемы теории и философии права": различные и даже противоречивые интересы не обязательно порождают конфликты (одним интересно ловить рыбу, другим - охотиться в лесу). Конфликты вызываются только сталкивающимися интересами: "Я хочу того же, чего хочет мой царственный друг Карл, - заявлял средневековый монарх. - Я хочу Милан" <42>. -------------------------------- <42> Лейст О. Я. Сущность права: Проблемы теории и философии права. М., 2008. С. 17.
Разрешение конструктивных противоречий, исходя из философского закона единства и борьбы противоположностей, только способствует развитию. Цель мажоритария состоит в повышении капитализации активов и управляемости бизнесом, цель миноритария - в получении дивидендов, но они оба заинтересованы в развитии корпорации, поскольку это соответствует цели и того и другого. Квинтэссенция успеха деятельности корпорации - в обеспечении баланса интересов участников корпоративных отношений.
------------------------------------------------------------------
Название документа